Conclusie
Rolnr. C98/250 Mr. Moltmaker
Omgangsregeling Conclusie inzake
Kort geding
Zitting 17 december 1999 [de vader]
tegen
[de moeder]
Edelhoogachtbaar college,
1 Feiten en procesgang
1.1 Aan rov. 4.1 van het in cassatie bestreden arrest van het hof ontleen ik de volgende feiten. Eiser van cassatie (de vader) en verweerster in cassatie (de moeder) hebben een relatie gehad, waaruit twee thans nog minderjarige kinderen zijn geboren. Sedert de beëindiging van de relatie in de zomer van 1992 verblijven de kinderen bij de moeder, die het ouderlijk gezag uitoefent.
1.2 Bij beschikking van de rechtbank te Amsterdam van 5 september 1995 zijn de kinderen onder toezicht gesteld; sinds 1 februari 1997 is [gezinsvoogdes] gezinsvoogdes.
1.3 De vader heeft op 8 september 1994 verzocht een omgangsregeling tussen hem en de kinderen vast te stellen. Dit verzoek is bij beschikking van 6 februari 1996 afgewezen. In het daartegen gerichte hoger beroep heeft het gerechtshof te Amsterdam bij beschikking van 27 maart 1997 de afwijzende beschikking vernietigd en een omgangsregeling vastgesteld, inhoudende dat de vader en de kinderen gedurende een half jaar na de datum van de beschikking eenmaal per veertien dagen anderhalf uur omgang hebben, waarbij de plaats wordt bepaald in overleg met de Stichting interculturele Jeugdzorg (SiJA) en na afloop van dat half jaar eenmaal per veertien dagen een dag, waarbij de vader de kinderen haalt en brengt. De beschikking van het hof is uitvoerbaar bij voorraad verklaard. De moeder heeft van die beschikking beroep in cassatie ingesteld1.
1.4 De vader heeft de beschikking van 27 maart 1997 op 16 april 1997 aan de moeder doen betekenen. Vervolgens heeft hij de moeder en SiJa gedagvaard in kort geding voor de president van de rechtbank Amsterdam. Hij heeft gevorderd de moeder en SiJa te veroordelen tot nakoming van de omgangsregeling op straffe van dwangsom en wat de moeder betreft tevens op straffe van gijzeling.
1.5 De president heeft bij vonnis van 10 juli 1997 de gevraagde voorziening afgewezen. Tegen dat vonnis is geen hoger beroep ingesteld.
1.6 In november 1997 is de RIAGG met speltherapie voor het oudste kind begonnen.
1.7 Bij inleidende dagvaarding van 9 januari 1998 heeft de vader wederom gevorderd de moeder te veroordelen tot medewerking aan de door het hof vastgestelde omgangsregeling op straffe van lijfsdwang. In een tussenvonnis heeft de president de zaak aangehouden voor het horen van de gezinsvoogdes [..]. In het eindvonnis van 12 maart 1998 heeft hij de gevraagde voorziening geweigerd.
1.8 De vader is van het vonnis van 12 maart 1998 in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof te Amsterdam. Het hof heeft het vonnis van de president bekrachtigd. Het hof heeft daartoe het volgende overwogen:
“4.4. De in de grief besloten liggende stelling van [de vader] dat hij recht heeft op omgang met zijn kinderen en dat op grond van de beschikking van het hof kan worden aangenomen dat zich - althans ten tijde van de uitspraak van het hof - niet een van de situaties voordeed waarin dit uitzondering zou lijden, is op zichzelf juist.
Voorzover hij zich echter, met zijn stelling dat de omgangsregeling tot een resultaatsverplichting leidt, op het standpunt stelt dat de opgelegde omgangsregeling moet worden afgedwongen, ongeacht of dit in het belang is van de betrokken minderjarigen, wordt dit verworpen.
De president heeft dan ook terecht - om zich een oordeel te kunnen vormen over het belang van de kinderen - een verhoor van de gezinsvoogdes wenselijk geacht. 4.5. (…) 4.6. Het hof gaat thans allereerst over tot de behandeling van de derde grief. Daarin bestrijdt [de vader], onder verwijzing naar hetgeen hij gesteld heeft in zijn eerste grief, het eindvonnis van 12 maart 1998. Het hof verstaat deze derde grief aldus dat [de vader] eveneens van mening is dat de president eveneens ten onrechte - mede op de door Otten verstrekte gegevens - tot zijn eindbeslissing is gekomen.
4.7. De grief kan niet slagen. Uit de door de gezinsvoogdes verstrekte inlichtingen en de overige ter beschikking staande gegevens is aannemelijk geworden dat de gespannen situatie tussen de ouders, die al geruime tijd bestaat en een zeer negatieve uitwerking op de (ontwikkeling van) [de zoon] heeft, nog niet in gunstige zin wijziging heeft ondergaan. Uit de voorhanden gegevens komt naar voren dat [de zoon] thans in de eerste plaats behoefte heeft aan rust, om te herstellen van de traumatiserende invloed die deze spanningen tussen zijn ouders op hem heeft gehad. Ook aan het hof komt het voor, dat daarmee een lange periode gemoeid zou kunnen zijn.
Aannemelijk is ook dat een gedwongen omgangsregeling niet tot die rust zal kunnen bijdragen, doch deze veeleer zal verstoren. De president is dus terecht tot het oordeel gekomen dat het verbinden van dwangmiddelen aan de opgelegde omgangsregeling niet geïndiceerd is.”
1.9 De vader heeft tegen het arrest van het hof tijdig beroep in cassatie ingesteld. Hij heeft twee cassatiemiddelen voorgesteld. De moeder heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. Beide partijen hebben hun standpunten schriftelijk doen toelichten. Namens de vader is vervolgens nog gerepliceerd.
1 Beoordeling van de cassatiemiddelen
2.1 Middel I
2.1.1 Dit middel richt zich tegen rov. 4.4 van het arrest van het hof. Het middel bevat twee klachten.
De eerste klacht betreft ’s hofs volgens het middel onbegrijpelijke uitleg van de stellingen van de vader. In tegenstelling tot wat het hof veronderstelt, heeft de vader zich niet op het standpunt gesteld dat de opgelegde omgangsregeling moet worden afgedwongen, ongeacht of dat in het belang van de betrokken minderjarigen is.
In de tweede klacht wordt betoogd, dat de afweging van de belangen van de kinderen al heeft plaatsgevonden bij het vaststellen van de omgangsregeling. De rechter in kort geding dient die afweging niet nogmaals te maken. Hij behoort uit te gaan van de veronderstelling dat het naleven van de omgangsregeling in het belang van de kinderen is. Zijn onderzoek behoort zich daarom te beperken tot een eventuele wijziging van omstandigheden ten opzichte van de omstandigheden ten tijde van de vaststelling van de omgangsregeling. Een en ander is door het hof miskend, aldus de klacht.
1. Het middel gaat uit van de onjuiste veronderstelling dat het hof de omgangsregeling zelf opnieuw heeft beoordeeld. Er dient een onderscheid gemaakt te worden tussen de omgangsregeling enerzijds en de vordering tot het verbinden van dwangmiddelen aan die omgangsregeling anderzijds. Het hof heeft zich gesteld gezien voor de vraag of de vordering tot het opleggen van dwangsommen en lijfsdwang toewijsbaar was. Terecht heeft het hof bij de beantwoording van die vraag als criterium het belang van de kinderen gehanteerd (HR 26 januari 1996, NJ 1996,355). Daarbij verdient opmerking dat de bevoegdheid om dwangmiddelen op te leggen een discretionaire bevoegdheid is (HR 19 februari 1993, NJ 1993,624 m.nt. AHJS). De uitoefening daarvan is in cassatie in beginsel niet toetsbaar.
2. De afwijzing van de gevraagde voorziening is overigens niet onbegrijpelijk. De door het hof in zijn overwegingen (rov. 4.7) betrokken omstandigheden - de gespannen situatie tussen de ouders die een zeer negatieve uitwerking heeft op (de ontwikkeling van) het oudste kind - zijn daarvoor voldoende. Wat betreft de vordering tot het opleggen van lijfsdwang geldt bovendien dat toewijzing van een daartoe strekkende vordering aan de met gezag belaste ouder al snel in strijd met het belang van het kind zal zijn, nu de met gezag belaste ouder doorgaans de feitelijke zorg over het kind heeft en die niet zou kunnen uitoefenen indien lijfsdwang zou worden toegepast. Zie Personen- en familierecht (losbl.), art. 377a, aant. 6 en H. Lenters, Tenuitvoerlegging van lijfsdwang, FJR 1999, p. 97.
2.2 Middel II
2.2.1 Dit middel richt zich tegen de laatste volzin van rov. 4.7. Gesteld wordt, dat de beslissing van het hof in strijd is met de artikelen 1, 8, 13 en 14 EVRM omdat een recht op omgang dat niet gehandhaafd kan worden, geen positief recht is zoals bedoeld in het EVRM.
2.2.2 Het middel kan niet tot cassatie leiden. Weigering van het opleggen van dwangmiddelen teneinde een omgangsregeling af te dwingen is niet in strijd met art. 8 EVRM Pro (HR 26 januari 1996, NJ 1996,355). Nog daargelaten dat de vader zich in de feitelijke instanties niet op art. 14 EVRM Pro heeft beroepen, blijkt uit het cassatiemiddel niet waarom de vader dit artikel geschonden acht. Nu de door het EVRM gewaarborgde rechten van de vader door de weigering van de gevraagde voorziening niet zijn geschonden, kan er evenmin sprake zijn van schending van art. 13 EVRM Pro.
II. Conclusie
De cassatiemiddelen ongegrond bevindend, concludeer ik tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G i.b.d.
In het door eiser overgelegde dossier trof ik een overzicht aan van tussen partijen aanhangige procedures. Uit dat overzicht blijkt dat het cassatieberoep is ingetrokken. Navraag bij de civiele administratie leerde dat het cassatieberoep inderdaad, op 25 november 1997, is ingetrokken.