Conclusie
Nr. C 98/267 HR Mr. Mok
Zitting 17 december 1999 Conclusie inzake
1. [eiser 1]
2. [eiser 2]
tegen
Mr. E.A.E.G.J. LIBOSAN q.q.
Edelhoogachtbaar college,
1. Feiten
1.1. Op 15 september 1992 heeft de ING Bank terzake van de oprichting van Wachtkamer Te--le-visie Nederland B.V. (WTN) een bankverklaring afgegeven als bedoeld in art. 2:203a, lid 1, aan---hef en onder b, BW.
Reeds vóór de afgifte van die verklaring beschikte WTN i.o. over een rekening bij de ING Bank (rekening 1), met een kredietfaciliteit van f 200.000. Eveneens vóór de genoemde afgifte is dit krediet verhoogd tot een bedrag van f 300.000.
1.2. WTN i.o. heeft een tweede bankrekening2 geopend (rekening 2).
Op 14 september 1992 is, ten laste van een krediet een bedrag van / 90.000 overgeschre-ven van rekening 1 naar rekening 2. Vervolgens heeft ING Bank de in ' 1.1. genoemde bankver-klaring terzake van rekening 2 afgegeven.
Eisers van cassatie, [eisers], hebben de vennootschap op16 oktober 1992 opgericht.
1.3. Op 17 oktober 1992 is het bedrag van rekening 2 teruggestort op rekening 1.
Tot slot zijn de rekeningen 1 en 2 samengevoegd, onder handhaving van het verhoogde krediet.
1.4. Blij-kens de slotverklaring3 bij de oprichting van WTN B.V. bedroeg het bij de oprichting ge-plaatste kapitaal / 90.000,- verdeeld in 90 aan-delen, elk groot / 1.000,-. [Eisers] hebben ieder met 45 aandelen in dit kapi-taal deelgenomen.
Artikel 1c van de slotverklaring vermeldt dat het bij de oprichting geplaatste kapitaal in geld is volgestort blijkens de aan de akte te hechten bankverklaring, welke storting voor zoveel nodig wordt aanvaard.
1.5. Tussen WTN enerzijds en [eisers] anderzijds bestond een rekening-courant verhouding.
1.6. bij vonnis van 20 oktober 1993 is WTN in staat van faillissement verklaard, met aanwijzing van mr. Libosan, verweerder in cassatie, tot curator.
[Eisers] hebben met de curator afgesproken dat zij zorg zouden dragen voor de betaling van een aantal dringende kosten, welke kosten de curator, zodra er inkomsten zouden binnenkomen, tegen behoorlijke specificatie en bewijs van betaling, aanstonds, bij voorrang en zonder beroep op korting of compensatie zou terugbetalen.
1.7. [Eisers] hebben in november 1993 in totaal een bedrag van (rond) / 11.724 voldaan. De curator heeft op 17 februari 1995 een bedrag van / 8.754 terugbetaald. Het restant van / 2.970 is verrekend met een proceskostenveroordeling4.
2. Verloop procedure
2.1. De curator heeft [eisers] gedagvaard voor de rechtbank in Den Haag en ge-vor-derd hen te veroordelen tot betaling van respectievelijk (rond) f 57.084 en f 46.784, te ver-meer-deren met rente en kosten. Hij heeft aan zijn vordering ten grondslag gelegd dat [eisers] een schuld hadden uit hoofde van niet volgestorte aandelen ten bedrage van (elk) f 45.000,-. Ver-der bedroeg de vordering uit hoofde van een rekening courant verhouding op [eiser 1] f 12.083 en op [eiser 2] f 1.784.
2.2. [Eisers] hebben een vordering in reconventie ingesteld. Deze is in cassatie niet meer van belang.
2.3.1. De rechtbank was van oordeel dat onder de gegeven omstandigheden geen sprake van een reële storting in geld door [eisers].
De door de laatstgenoemden ingeroepen terugstorting van rekening 2 op rekening 1, die had gere-sulteerd in een vordering van WTN op hen beiden van ieder f 45.000, leverde volgens de recht-bank (ro 3.2) nog geen rechtsgeldige storting in geld op.
2.3.2. Van verrekening in rekening-courant kon geen sprake zijn daar de aandeelhouder inge-volge art. 2:191, lid 3, BW niet bevoegd is tot verre-kening van zijn schuld uit hoofde van de stor-tings-plicht.
De rechtbank is bij (tussen)vonnis van 3 juli 1996 tot de slotsom gekomen dat de vordering tot volstorting van de aandelen moest worden toegewezen5.
2.4. [Eisers] hebben tegen dit tussenvonnis hoger beroep ingesteld bij het ge-rechts-hof in Den Haag.
Bij arrest van 26 mei 1998 heeft het hof dit vonnis, op hierna te noemen gronden, bekrach-tigd.
2.5. [Eisers] zijn van ‘s hofs arrest (tijdig) in cassatie gekomen. Het beroep steunt op drie cassatiemiddelen.
3. Bespreking van de middelen
3.1. Inleiding
3.1.1. Middel 1 wijst er in onderdeel 1.3. (sub [1]) op dat [eisers] in de feitelijke instanties hebben aangevoerd dat de door WTN na de oprichting voortgezette onderneming reeds geruime tijd, nl. juli 1991, draaide in de vorm van een v.o.f.6, onder de naam Wachtkamer Tele-vi-sie Neder-land B.V. i.o.
Rekening 1 was volgens dit zelfde onderdeel (sub [2]) een rekening van de v.o.f.7 Daaren-te-gen zou rekening 2 een bankrekening in de zin van art. 2:203a, lid 1 onder b, io. lid 3, BW zijn, der-halve een rekening t.n.v. de op te richten vennootschap.
3.1.2. Dit onderscheid tussen het houderschap van beide rekeningen vormt een wezenlijk uit-gangspunt van de cassatiemiddelen.
De rechtbank heeft echter overwogen dat “WTN B.V. i.o.” (dat was dus de v.o.f.) “een twee-de bankrekening had geopend” (vgl. hiervóór, ' 1.2.). Het hof (ro. 1) heeft geconstateerd dat ap-pel-lanten ([eisers]) geen grieven tegen de feitenvaststelling door de recht-bank heb-ben geuit, behalve dat die vaststelling onvolledig zou zijn.
3.1.3. Met het voorgaande staat in het geding staat vast dat beide rekeningen (tot het moment van oprichting van de vennootschap) rekeningen van de b.v. i.o. waren.
Ook na die oprichting zijn zij kennelijk in één hand gebleven, getuige het feit dat zij S naar de rechtbank eveneens onbestreden heeft vastgesteld S de dag na de oprichting zijn samen-ge-voegd.
3.1.4. Het komt mij daarom voor dat het “in elk geval” vaststaan van de feiten die in onderdeel 1.1. van middel 1 zijn genoemd voor de aldaar sub (1) en (2) bedoelde feiten aan gerechte twijfel onder-hevig is.
3.2. Middel 1
3.2.1.1. Het hof heeft overwogen (ro 5) dat er geen betaling ter volstorting van de aandelen heeft plaatsgevonden. Het verschuldigde bedrag is weliswaar op een ten name van de schuldeiser ge-voerde bankrekening bijgeschreven, doch de tegenwaarde daarvan is tezelfdertijd ten laste van een eveneens te zijnen name gevoerde bankrekening afgeschreven.
Er zou nog plaats zijn voor een ander oordeel, ware het niet dat door de samenvoeging van rekening 1 en 2 kort na de oprichting van de b.v. onder handhaving van het verhoogde krediet, volgt dat de b.v. de schuld die resulteerde uit debitering van rekening 1 heeft aanvaard.
3.2.1.2. Anders dan [eisers] betogen, oordeelde het hof (ro. 6) dat de samenvoeging van de rekeningen (of de terugstorting van / 90.000,- van rekening 2 naar rekening 1, beide ten name van de B.V.) niet gezien kan worden als het verstrekken van een lening, noch als de over-neming van een schuld van een tevoren tussen de oprichters bestaande v.o.f.
Het hof heeft zich voorts verenigd met hetgeen de rechtbank heeft overwogen ter verwerping van de door [eisers] aangevoerde verweren.
3.2.2. De kern van het middel is geformuleerd in onderdeel 1.2.
Gelet op de volgens het middel (zie echter hiervóór, ' 3.1.4.) vaststaande feiten had het hof moeten beslissen dat [eisers] aan de door de wet voorgeschreven volstortingsplicht hebben voldaan.
3.2.3.1. In de onderhavige zaak is gekozen voor toepassing van het stelsel van art. 2:203a, lid 1, aanhef en onder b, BW. Dit houdt in dat het gestorte kapitaal ten vroegste vijf maanden voor de op-richting op een afzonderlijke bankre-kening staat welke na de op-richting exclusief aan de op te rich-ten b.v. ter beschikking staat, mits de vennootschap de storting in de oprichtingsakte aan-vaardt (b-verklaring).
Blijkens de stukken is aan het vereiste van een b-verklaring voldaan: ten tijde van de oprich-ting van WTN B.V. stond / 90.000,- op rekening 2. Deze storting heeft de b.v. in de slotverklaring van de oprichtingsakte aanvaard8.
3.2.3.2. Het middel gaat ervan uit dat niet de b.v. i.o. een kredietfacili-teit heeft verkregen, maar dat [eisers] zelf (in de vorm van de v.o.f.) dit krediet ter volstorting van de aandelen hebben opgenomen.
Vervolgens zou als gevolg van terugstorting van de f 90.000,- door de b.v. op de rekening van de v.o.f. niet langer een beroep zijn gedaan op de verruimde kredietfaciliteit die de bank ter be-schikking stelde, maar zou dit krediet weer zijn verminderd met de f 90.000,- en zouden [eisers] dit bedrag lenen van de b.v.
3.2.3.3. Wanneer men van de stellingen van eiseres uitgaat, zou er sprake zijn van een "gewoon kasrondje”9: de oprichter stelt ter volstorting kapitaal ter beschikking van de op te richten ven-noot-schap, na oprichting leent de b.v. dit bedrag weer terug aan de oprichter.
3.2.3.4. Het kasrondje druist in tegen de bedoeling van de wetgever om (toekomstige) crediteuren van een vennootschap zekerheid te geven in de vorm van geplaatst kapitaal.
De ratio van de b-verklaring is dat niet de oprichters zichzelf dit kapitaal toeëigenen, maar dat zij al voor de oprichting zaken gaan doen in het belang van de op te richten vennootschap10.
3.2.3.5. Het hof heeft in ro. 3 overwogen dat de bepalingen van titel 2.5. BW “de strekking hebben te verzekeren dat de vennootschap bij oprichting ook werkelijk over dit vermogen11 beschikt.”12
De raadsman van eisers deelt S in een lucide betoog S deze opvatting voor het oorspronkelij-ke wetsvoorstel, maar niet voor de uiteindelijke wetstekst van art. 2:203a13. Ik zou menen dat de tij-dens de parlementaire behandeling in art. 2:203a aangebrachte wijzigingen, hoe ingrijpend deze ook waren, in de door het hof genoemde strekking geen wijziging hebben gebracht14.
3.2.3.6. Ook het bestaan van art. 2:207c BW wijst er op dat het de bedoeling van de wetgever is geweest om de financiering door de b.v. van de eigen aandelen tegen te gaan. De bepaling brengt beperkingen aan in de mogelijkheden voor een b.v. om leningen te verstrekken aan derden die deze gelden zouden besteden aan de inkoop van aandelen in diezelfde B.V.15
3.2.3.7. Het voorgaande betekent op zichzelf evenwel niet dat per definitie aan de volstortings-plicht niet is voldaan wanneer een kasrondje is gemaakt. De regering zag de sanctie voor een "onverantwoord kasrondje" anders16:
"Het tweede punt van kritiek van de heer Rutgers was de mogelijkheid dat de aandeelhou-der/-di-recteur het geld weer terug leent. Daarvan kan ik alleen maar zeggen dat ik geen kans zie om dat feitelijk te beletten, ook niet door een verbodsbepaling, Wel kan gedacht worden aan aansprakelijkheid van het bestuur door dit als onbehoorlijk te kenschetsen."17
Ook bij de behandeling in de Eerste Kamer heeft de minister beklemtoond dat de waarborg tegen het onttrekken van gelden aan de B.V. als volgt moet worden gezien:
"De waarborg zoekt de wet in de aansprakelijkheid van de oprichters voor hun handelingen (ar-tikelen 93 en 203) en voor alle onttrekkingen die de vennootschap niet uitdrukkelijk be-krachtigt, en in aansprakelijkheid van de bestuurders voor de bekrachtigingen. De werking van de bankverklaring ondergaat in deze gevallen geen wijziging."18
3.2.3.8. Ofschoon de sanctie voor een kasrondje in beginsel op het terrein van onbehoorlijk be-stuur ligt, kan volgens de Hoge Raad onder omstandigheden bij een kasrondje de conclusie wor-den getrokken dat niet is volgestort.
De Hoge Raad overwoog in een geval van een gecompliceerd kasrondje19:
"Onduidelijk is immers zonder nadere motivering waarom deze wijze van gebruik van haar vermogen door de vennootschap in oprichting leidt tot de conclusie dat geen volstorting van de aandelen heeft plaatsgevonden."20
Volgens Maeijer, in zijn noot onder het arrest (nr. 1), moeten de bijzondere omstandigheden waar-door sprake zou zijn van niet-volstorting worden gevonden in het feit dat de vennootschap de gelden niet zakelijk verantwoord heeft aangewend.
3.2.3.9. De bijzondere omstandigheden kunnen, naar het mij voorkomt, ook van andere aard zijn.
In deze zaak is ten hoogste sprake van een “gewoon” kasrondje geweest tot het moment (17 oktober 1992) waarop het bedrag van f 90.000,- is teruggestort. Toen gold dat [eisers] (al dan niet samen als v.o.f. te kwalificeren) f 90.000,- hebben geleend van de ING Bank en daar-mee het oprichtingskapitaal hebben gestort. Na de oprichting heeft de vennootschap hun dat geld “teruggeleend”.
3.2.3.10. Voor de periode tot de samenvoeging van de beide bankrekeningen was het hof van mening dat nog sprake was van een geoorloofd kasrondje. Het heeft niet geoordeeld dat de af-schrij-ving van rekening 1 in naam van de op te richten vennootschap is geschied (en dus be-krach-tigd zou moeten worden). Het is ervan uitgegaan dat de storting van het bedrag van f 90.000,- door [eisers] is gedaan en dus niet bekrachtigd hoefde te worden, maar dat deze storting per slot van rekening niet effectief heeft plaatsgevonden omdat bij de samen-voeging van de bankrekening-en de b.v. zelf haar eigen oprichtingskapitaal blijkt te hebben ge-leend.
Over het feit dat het verschuldigde niet in de macht van de schuldeiser is gekomen, heeft het hof namelijk overwogen dat: "daarover zou nog anders geoordeeld kunnen worden indien de vennootschap niet de schuld aan de bank voortvloeiende uit de debitering van haar rekening [nummer] had aan-vaard, doch uit de samenvoeging van de beide rekeningen kort na de oprichting onder handhaving van het verhoogde krediet volgt dat die aanvaarding heeft plaatsgehad."
3.2.3.11. Na de terugstorting kon men niet meer van een “gewoon kasrondje” spreken. De b.v. heeft immers de beide bankrekeningen samengevoegd. Daaruit blijkt dat [eisers] het krediet hebben aangewend ter volstorting van de eigen aandelen.
De facto is er dus niet gestort, de oprichters/bestuurders hebben op naam van de b.v. het ene gat gevuld met het andere. Het enige dat zij feitelijk in de b.v. hebben ingebracht is een kre-diet-(faciliteit) van / 300.000,-. Volgens de auteurs van een handboek21 geldt dan het volgende:
"Het toekennen van een bankkrediet aan de op te richten vennootschap is niet te zien als een storting op aandelen. Daartoe dient de wil tot storting te blijken. Wordt (een gedeelte van) het krediet aangewend voor de voldoening van de stortingsplicht en geeft de bank op ba-sis daarvan de bankverklaring af, dan is aan het formele voorschrift van art. 203a/93 vol-daan, mits de vennootschap deze storting bij haar oprichting aanvaardt.
(...)
Worden de gestorte gelden aangewend als lening aan oprichters/aandeelhouders dan valt dat onder de verantwoordelijkheid van het bestuur. Indien de gelden onder zakelijke voor-waar-den ter leen worden verstrekt kan aangenomen worden dat de wil tot storting aanwezig is; de vennootschap verkrijgt immers een reële verhaalsmogelijkheid."22
3.2.3.12. Uit het voorgaande blijkt dat de aan de in ' 3.2.2. weergegeven centrale klacht ten grondslag lig-gende stelling in de onderhavige zaak niet opgaat.
3.2.4.1. Onderdeel 1.4. richt zich tegen ro. 6 van het bestreden arrest.
3.2.4.2. Aldaar heeft het hof overwogen dat de samenvoeging van beide rekeningen, of de over-boeking van het bedrag van / 90.000 van rekening 2 naar rekening 1 niet kan worden gezien als het ver-strekken van een lening of als overneming van een schuld van de tevoren tussen de oprichters bestaande vennootschap (de v.o.f.).
3.2.4.3. Klaarblijkelijk was het hof voorts van oordeel dat [eisers] onvoldoende ge-steld hadden om aannemelijk te maken dat het samenvoegen van de rekeningen (of de terug-stor-ting van het bedrag van / 90.000) een zakelijk verantwoorde lening van de B.V. aan [eisers] was.
Gezien de omstandigheden had het op de weg van [eisers] gelegen om aan te geven dat er wel sprake was van een overeenkomst tot geldlening23.
3.2.4.4. De door [eisers] in cassatie aangehaalde omstandigheden, bevatten vrij-wel alles wat zij in feitelijke in-stan-ties hierover hebben aangevoerd.
Deze omstandigheden komen er op neer dat het hof op grond van het feit dat [eisers] onder de naam van WTN B.V. i.o. handelden het bestaan van een lening had moeten aan-nemen. Bij afwezigheid van enigerlei contract of iets van dien aard waaruit een en ander blijkt, is onvoldoende duidelijk waarom het hof anders had moeten oordelen dan het heeft gedaan.
3.2.4.5. Het oordeel van het hof dat de samenvoeging van de rekeningen niet gezien kan worden als het verstrekken van een lening noch als overneming van schuld, is aldus niet on--begrijpelijk.
3.2.5.1. Aan onderdeel 1.2. ligt de gedachte ten grondslag dat, voorzover het terugstorten op re-kening 1 en de samenvoeging een rol speelt, [eisers] als bestuurders aanspra-kelijk gesteld hadden kunnen worden, m.n. op grond van art. 2:9 of Pro art. 2:248 BW24.
3.2.5.2. Die stelling lijkt mij plausibel (vergelijk ook hiervóór, ' 3.2.3.7. en ' 3.2.3.8.). Ik zie echter niet in waar-om deze mogelijkheid de door de curator gekozen weg (verzuim volstortingsplicht) in een geval als dit, waarin de oprichters en de bestuurders dezelfde personen waren, zou uitslui-ten.
3.2.6. De overige onderdelen van middel 1 missen hetzij zelfstandige betekenis, dan wel mis-sen zij feitelijke grondslag in het licht van het hiervóór, in ' 3.1.3. betoogde.
3.2.7. Het middel is derhalve vruchteloos voorgesteld.
3.3. Middel 2
3.3.1. Dit middel is, evenals onderdeel 1.4., gericht tegen ro. 6. Het is hoofdzakelijk een variant daarvan.
Aan het middel ligt wederom de gedachte ten grondslag dat de rekeningen 1 en 2 (tot hun sa-menvoeging) verschillende houders hadden. Ik teken aan dat de in het middel geciteerde stel-ling van [eisers], volgens welke men na de oprichting van de b.v. tot de conclusie kwam dat het niet erg praktisch was met een nieuw bankrekeningnummer te werken25, m.i. alles-behalve in de richting van die gedachte wijst.
3.3.2. Het middel bevat m.i. in geen van zijn onderdelen nieuwe gezichtspunten die tot ver-nie-ti-ging van het bestreden arrest zouden moeten of kunnen leiden en stuit daarop af.
3.4. Middel 3
3.4.1. Dit middel bestrijdt het slot van ro. 6 van het bestreden arrest, waarin het hof zich heeft verenigd met hetgeen de rechtbank heeft overwogen ter verwerping van de verweren van [eisers] tegen de vordering van de curator tot volstorting.
3.4.2. Het middel heeft m.i. geen zelfstandige betekenis en beoogt deze ook niet te hebben26. Het behoeft geen behandeling.
4. Conclusie
Ik concludeer tot verwerping van het beroep, met veroordeling van eisers in de kosten.
De procureur-generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden,
plv.
. Vonnis rb., ro. 1.3.; bedoeld zal ook hier zijn: kredietfaciliteit.
2. Kennelijk (zoals uit de in het vonnis van de rb. genoemde rekeningnummers blijkt) ook bij de ING Bank.
3. Zie c.v.a. in conventie, prod. 1
4. Brief d.d. 31 januari 1995 van de raadsman van [eisers] aan de r.-c. in het faillissement van WTN (ro. 1.5. vonnis rb.; concl. v. dupliek in conv., prod. 4).
5. De rechtbank heeft de zaak naar de rol verwezen teneinde de curator in de gelegenheid te stellen in te gaan op een aantal concrete bezwaren van [eisers] tegen de door de curator gepresenteerde rekening--cou--rant vorderingen.
6. Vgl. mv.gr., nr. 4, p. 2, nr. 7, p. 4 en prod. 1 bij die memorie. Ik teken aan dat Ageruime tijd@ hier betekent: 15 maan-den vr de oprichting van de b.v.
7. Vgl. m.v.gr., nrs. 4 en 7, alsmede nr. 8, 2e al., p. 4 onderaan.
8. Zie slotverklaring oprichtingsakte (c.v.a. in conventie prod. 1).
9. Vgl. hierover: J.J. Nagelkerke, in: Huizink c.s., Kapitaalbescherming, de stand van zaken, 1994, ' 2.1.4., p. 8 e.v.
10. Zie kamerst. [II 1984-1985], 16 551, nr 15, p. 4 en [I 1985-1986], 16 551, nr 48a, p. 4.
11. Het bij oprichting geplaatste kapitaal.
12. Vgl. de m.v.t. (kamerst, zie noot 10, nr. 3), p. 7.
13. Schr. toelichting, nr. 3, p. 2 e.v.
14. Vgl. Nagelkerke, t.a.p. en Asser-Maeijer 2,III, 1994, nr. 117, p. 138-139.
15. Zie hierover Nagelkerke, a.w., p. 8.
16. Zie Handelingen II, 28 augustus 1985, 6325 (vragen van Vermeend naar aanleiding van kritiek van Rutgers) en p. 6328 (minister Korthals Altes).
17. Zie ook p. 6329 waarin de minister dit handelen uitdrukkelijk kwalificeert als kennelijk onbehoorlijk bestuur.
18. Kamerst. [I1985-1986], 16 551, nr 48a, p. 4 (nr. 15).
18. HR 18 november 1988 (ro. 3.3), NJ 1989, 699, m.n.t J.M.M. Maeijer (Biggles).
20. Deze uitspraak dateert nog uit de tijd vr de invoering van 2:203a BW (1 januari 1994), hetgeen m.i. in dit op-zicht geen ver-schil maakt.
21. Sanders/Westbroek, BV en NV, 1998, p. 51 en p. 53.
22. Zie in deze zin ook: J.M.M. Maeijer onder HR 18 november 1988, NJ 1989, 699 (Biggles); C.W. de Monchy on-der hof 's-Hertogenbosch 6 november 1996, JOR 1997, 16 en C.J. Groffen onder rb. Den Haag 4 maart 1998, JOR 1998, 74. Voorts: hof Amsterdam 28 maart 1996, NJ 1997, 333. Zie voor een geval waarin als storting feite-lijk a-lleen een schuld wordt ingebracht: HR 26 juni 1981, NJ 1982, 450, m.nt. J.M.M. Maeijer; zie voor een enigs-zins ver-ge---lijk-baar ge-val Hof 's-Hertogenbosch, 2 augustus 1983, NJ 1984, 447
23. Zie voor een vergelijkbare zaak: hof Amsterdam 10 maart 1994, NJ 1995, 32.
24. Schr. toelichting raadsman [eisers], nr. 10, p. 4.
25. Onderdeel 2.2., sub 2, verwijzend naar de akte d.d. 2 april in prima.
26. Vgl. schr. toelichting van de raadsman van [eisers], laatste regel, p. 8.