Conclusie
Mr Jörg
Nr. 112.979
Zitting 11 januari 2000
Conclusie inzake:
[Verzoeker = verdachte]
Edelhoogachtbaar College,
1. Het gerechtshof te 's-Gravenhage heeft bij arrest van 12 april 1999 verzoeker ter zake van “overtreding van artikel 8, tweede lid aanhef en onder a, van de Wegenverkeerswet 1994” veroordeeld tot een geldboete van ƒ 1500,- subsidiair 30 dagen hechtenis, met ontzegging van de bevoegdheid motorrijtuigen te besturen voor de duur van 6 maanden, voorwaardelijk met een proeftijd van 2 jaren.
2. Namens verzoeker heeft mr G. Spong, advocaat te 's-Gravenhage, bij schriftuur één middel van cassatie voorgesteld.
3. Het middel bevat de klacht dat het hof het verweer dat geen sprake is van een onderzoek als bedoeld in art. 8, tweede lid, WVW 1994 dan wel dat de ademanalyse gelet op art. 6 EVRM Pro onrechtmatig was, heeft verworpen op gronden die die verwerping niet kunnen dragen.
4. Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep is aldaar een verweer gevoerd dat het hof in zijn arrest als volgt heeft samengevat en verworpen:
“Het hof stelt voorop dat het er voor moet worden gehouden dat aan de verdachte, nadat hem de uitslag van de ademanalyse was meegedeeld, door de betreffende opsporingsambtenaar niet is meegedeeld dat hij recht had op een tegenonderzoek in de vorm van een bloedonderzoek. Hiervan uitgaande heeft de raadsman van verdachte aangevoerd dat verdachte moet worden vrijgesproken, hetzij (a) omdat, nu de opsporingsambtenaren verdachte niet op dat recht hebben gewezen, er
geen sprake is geweest van een “onderzoek” als bedoeld in artikel 8, tweede lid, van de Wegenverkeerswet 1994, hetzij (b) omdat, nu de opsporingsambtenaren verdachte niet op dat recht hebben gewezen, verdachte geen effectieve bescherming genoot tegen de ademanalyse en die ademanalyse deswege, gelet op artikel 6 EVRM Pro, niet rechtmatig was. Het hof verwerpt stelling (a) omdat zij geen steun vindt in artikel 8, tweede lid, van de Wegenverkeerswet 1994. Het hof verwerpt stelling (b) omdat niet is gesteld -en ook niet aannemelijk is geworden- dat verdachte, toen hem de uitslag van de ademanalyse was meegedeeld, die uitslag heeft betwist.”
5. Een soortelijk middel is al door mr Spong voorgesteld in de zaak met griffienummer 111.509 waarin Uw Raad bij arrest van 9 november 1999 het cassatieberoep heeft verworpen op grond van de volgende overwegingen:
“De toepasselijke wettelijke regels houden niet in dat door of vanwege de politie of enigerlei andere instantie aan de verdachte moet worden medegedeeld dat hij het recht heeft op een tegenonderzoek als bedoeld in art. 10a Besluit alcoholonderzoeken te verzoeken. Een dergelijke verplichting vloeit ook niet voort uit art. 6 EVRM Pro omdat een eerlijke procesvoering, zoals gegarandeerd door dit verdragsartikel, niet vergt dat de verdachte - ook in die gevallen dat de wet dat niet voorschrijft - steeds wordt gewezen op de hem ten dienste staande mogelijkheden van verweer, waaronder tegenonderzoek.”
6. De steller van het middel is (vanzelfsprekend) bekend met deze uitspraak van Uw Raad, maar omdat verzoeker deze kwestie wil voorleggen aan het Europese Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM) wordt toch een cassatiemiddel voorgesteld. In de toelichting op het middel wordt uitsluitend ingegaan op de vraag of de door de steller daarvan voorgestane mededelingsplicht uit art. 6 EVRM Pro voortvloeit.
7. In de eerste plaats wordt met een beroep op het arrest van het EHRM van 24 augustus 1998 in de zaak Lambert tegen Frankrijk (zaaknummer 88/1997/872/1084) betoogd dat het vereiste van een “effective control” een in art. 6 EVRM Pro besloten liggend rechtsbeschermingvereiste is, hetgeen meebrengt dat een verdachte ter versterking van zijn bewijspositie gewezen dient te worden op zijn recht op een tegenonderzoek. De steller van het middel ziet echter over het hoofd dat in vorenbedoelde uitspraak centraal staat de vraag of art. 8 EVRM Pro is geschonden en dat de overwegingen van het EHRM niets inhouden omtrent de vraag of het recht op een “effective control” besloten ligt in art. 6 EVRM Pro.
8. Daarnaast wordt onder verwijzing van de beslissing van de Europese Commissie voor de Rechten van de Mens (ECRM) in de zaak Mulders tegen Nederland (zaak 23231/94) van 6 april 1995 aangevoerd dat de omstandigheid dat verzoeker niet is gewezen op het recht om een tegenonderzoek te verzoeken meebrengt dat sprake is van schending van het equality of arms-beginsel omdat het Openbaar Ministerie wel over de kennis beschikt dat een verdachte na een ademanalyse om een tegenonderzoek kan vragen.
9. Van Dijk/Van Hoof onderscheiden de volgende aspecten van het equality of arms-beginsel:
“The principle of ‘equality of arms’ entails that the parties must have the same access to the records and other documents in the case, at least insofar as these play a part in the formation of the court’s opinion. () The one party must be given the opportunity to oppose the arguments advanced by the other party. () The principle further entails that the parties are afforded the same possibility to summon witnesses. () In addition, the parties must have the same possibility to call experts and these should in turn receive the same treatment.” 1
10. Hieruit volgt dat het equality of arms-beginsel inhoudt dat het Openbaar Ministerie en de verdediging een gelijke positie behoren in te nemen als het gaat om de kennisneming van bewijsmateriaal, de mogelijkheid om op elkaars stellingen te reageren en de mogelijkheid om getuigen en deskundigen op te roepen. Vorenbedoeld beginsel gaat niet zover dat de bij het Openbaar Ministerie aanwezige (rechts)kennis aan een verdachte ter beschikking dient te worden gesteld. Dat volgt ook niet uit de in het middel aangehaalde beslissing van de ECRM.
11. Tenslotte wordt in de toelichting op het middel nog betoogd dat het hof heeft miskend dat het voor de in het middel bepleite mededelingsplicht irrelevant is of verzoeker de uitslag van de ademanalyse al dan niet heeft betwist; het zou hier een zelfstandige verplichting van de opsporingsambtenaar betreffen. Het middel maakt daartoe een vergelijking met de cautie en de verplichting van de rechter-commissaris om een verdachte aan wie de uitslag van een DNA-onderzoek wordt medegedeeld te wijzen om het recht op tegenonderzoek ongeacht of de verdachte de uitslag van het DNA-onderzoek betwist.
1. Het enkele feit dat in sommige wettelijke regelingen een informatieplicht jegens de verdachte is opgenomen, brengt niet met zich mee dat het ontbreken van een verplichting een verdachte te wijzen op zijn recht om een tegenonderzoek te verzoeken na een ademanalyse tot gevolg heeft dat die ademanalyse onrechtmatig is wegens strijd met art. 6 EVRM Pro.2 Of een verdachte na een ademanalyse dient te worden gewezen op het recht een tegenonderzoek te verzoeken, dient van geval tot geval te worden beoordeeld. De maatstaf die het hof hanteert komt mij daarbij niet onredelijk voor. Als een verdachte nadat hem het resultaat van een ademanalyse is medegedeeld stellig en gemotiveerd aanvoert dat en waarom die uitslag niet juist kan zijn, kan ik mij voorstellen dat de politie er goed aan doet de verdachte te wijzen op de mogelijkheid van art. 10a Besluit alcoholonderzoeken.3 Nu de vaststelling van het hof dat verzoeker de uitslag van de ademanalyse niet heeft betwist in cassatie niet wordt bestreden, was de betreffende opsporingsambtenaar op grond van art. 6 EVRM Pro niet gehouden verzoeker te wijzen op het recht om een tegenonderzoek te verzoeken.
1. Uit het vorenoverwogene volgt dat het middel tevergeefs is voorgesteld. Ambtshalve gronden waarop Uw Raad de aangevallen beslissing zou moeten vernietigen heb ik niet aangetroffen.
2. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
AG
Van Dijk/Van Hoof, Theory and practice of the European Convention on Human Rights, 1998, p. 430 - 432.
2 Zie ook de conclusie van mijn voormalig ambtgenoot Van Dorst vóór HR 9 november 1999, griffienummer 111.509.
3 Zie noot 3 en vgl. hof 's-Gravenhage 21 november 1997, NJ 1998, 140. In zaak nr 112.598 (met COM van 30 november 1999) ging het niet om een stellige en gemotiveerde aanvechting van het gevonden resultaat.