Conclusie
Rolnr. C98/187
Zitting d.d. 29 oktober 1999
Conclusie mr Spier
inzake
Andreas Johannes Maria
Rosenberg
(hierna: Rosenberg)
tegen
"Winterthur" Schweize
rische Versicherungs-
Gesellschaft, h.o.d.n.
Winterthur schadever
zekering maatschappij
(hierna: Winterthur)<(1) In de cassatiedagvaarding wordt abusievelijk gerept
van "Versicheruings-Gesellschaft.
>
Edelhoogachtbaar College,
1. Feiten<(2) Voor een uitgebreide weergave van de feiten verwijs ik
naar rov. 1 van het vonnis van de Rechtbank te
Amsterdam d.d. 27 november 1996.>
1.1 Van der Bol bracht op of omstreeks 20 juli 1986<(3) Zie rov. 1 van het vonnis van de Rechtbank. Uit het
procesdossier volgt evenwel dat het voorval zich heeft
voorgedaan op 20 juni i.p.v. 20 juli 1986.> een
bezoek aan de woning van Rosenberg.
1.2 Tijdens dit bezoek gleed Van der Bol uit en viel tegen een
vitrinekast. De vitrinekast viel om, waardoor de kast, vijf
porseleinen beelden en het vloerzeil werden beschadigd.
1.3 Van der Bol was ten tijde van voornoemd voorval verzekerd
tegen wettelijke aansprakelijkheid bij Winterthur. Paragraaf 3
van de door Winterthur gehanteerde verzekeringsvoorwaarden
sluit aansprakelijkheid, verband houdende met het uitoefenen
van een (neven)bedrijf of (neven)beroep van dekking uit.
1.4 Rosenberg heeft Van der Bol aansprakelijk gesteld voor de
door hem geleden schade en hem gedagvaard voor de Rechtbank te
Maastricht. Hij vorderde de veroordeling van Van der Bol tot
betaling van schadevergoeding, op te maken bij staat en te
vereffenen volgens de wet.
1.5 Van der Bol heeft daarop Winterthur in vrijwaring opgeroe
pen.
1.6 Bij vonnis van 25 april 1991 is (in de hoofdzaak) de
vordering van Rosenberg toegewezen. De vrijwaringsprocedure
werd bij datzelfde vonnis verwezen naar de rol van 30 mei 1991
teneinde partijen in de gelegenheid te stellen voort te proce
deren.
1.7 Van der Bol is op 16 februari 1991 overleden. Zijn enig
erfgename, Simone van der Bol, heeft op 21 oktober 1992 de
nalatenschap verworpen.
1.8 Op 26 november 1992 volgde de uitspraak in de
schadestaatprocedure. Simone van der Bol werd in de hoeda
nigheid van erfgename van Van der Bol<(4) Zulks terwijl zij de nalatenschap op dat moment al had
verworpen.> bij verstek veroordeeld
tot betaling van een bedrag van ƒ 43.431,44 aan Rosenberg, ver
meerderd met de wettelijke rente over ƒ 28.000 vanaf 25 augus
tus 1992 tot aan de dag der algehele voldoening.
1.9 De vrijwaringsprocedure is op 17 september 1992 geroyeerd
(prod. 1 bij de cva).
1.10 Bij brief van 4 december 1992 heeft Rosenberg zich gewend
tot Winterthur met het verzoek de schade, zoals in de
procedure tussen Rosenberg en Van der Bol bij vonnis d.d. 26
november 1992 vastgesteld, aan hem te vergoeden.
1.11 Winterthur heeft dat bij brief van 8 januari 1993
geweigerd.
1.12 Rosenberg heeft zich op 16 december 1992 gewend tot de
Rechtbank te Maastricht met het verzoek een curator te
benoemen over de onbeheerde nalatenschap van Van der Bol. Dat
verzoek is bij beschikking van 18 februari 1993 toegewezen.
1.13 Rosenberg heeft de curator niet bereid gevonden
Winterthur tot uitkering van de schadepenningen te bewegen.
Daarop heeft Rosenberg Winterthur in rechte betrokken.
2. Procedureverloop
2.1 Rosenberg heeft Winterthur gedagvaard voor de Rechtbank te
Amsterdam. Hij vorderde de veroordeling van Winterthur tot
betaling aan hem van een bedrag
ƒ 43.431,44, vermeerderd met de wettelijke rente over ƒ 28.000
vanaf 25 augustus 1992 tot aan de dag der algehele voldoening.
2.2 Rosenberg heeft aan zijn vordering ten grondslag gelegd
dat Winterthur, door te weigeren tot uitkering van de
schadepenningen over te gaan, tekortschiet in haar contrac
tuele verplichtingen jegens Van der Bol, diens erfgename en
(de curator in de) onbeheerde nalatenschap van Van der Bol
waardoor Winterthur "onzorgvuldig en derhalve onrechtmatig"
handelt jegens Rosenberg en gehouden is de schade die
Rosenberg daardoor lijdt, te vergoeden.
2.3 Winterthur heeft zich tegen de vordering van Rosenberg ver
weerd. Winterthur kwalificeerde de vordering van Van der Bol
als een "afgeleide vordering" (cva onder 2) en stelde zich op
het standpunt dat de vordering van Rosenberg niet toewijsbaar
is omdat:
- de vordering van Rosenberg is afgeleid van de vordering van
Van der Bol op Winterthur en die vordering inmiddels is
verjaard, althans,
- geen sprake is van een toerekenbare tekortkoming van Wintert
hur. De schade zou krachtens Paragraaf 3 van de verzekerings
voorwaarden niet gedekt zijn nu Van der Bol zich bij zijn
bezoek aan de woning van Rosenberg zou hebben beziggehouden
met het uitoefenen van een (neven-)bedrijf of (neven-)beroep,
te weten de verkoop van vis.
2.4 Voor het geval de vordering van Rosenberg aldus zou moeten
worden begrepen dat Rosenberg zich beroept op een "eigen
recht" van Rosenberg jegens Winterthur heeft Winterthur
verwezen naar HR 10 mei 1985, NJ 1985, 794 G en HR 3 april
1992, NJ 1992, 397. Winterthur stelde (cva onder 5 e.v.):
- Rosenberg heeft geen eigen recht op uitkering van de
verzekeringspenningen. Winterthur heeft niet het vertrouwen
gewekt tot rechtstreekse betaling aan Rosenberg te zullen
overgaan.
- Subsidiair stelde zij dat de vordering van Rosenberg is
verjaard.
- Meer subsidiair voerde zij aan dat de vordering van
Rosenberg niet toewijsbaar is omdat Winterthur slechts
bevrijdend kan betalen aan (de rechtsopvolgers) van Van der
Bol.
Tot slot heeft Winterthur "uiterst subsidiair" de omvang van
de door Rosenberg gevorderde schade betwist.
2.5 De Rechtbank heeft bij vonnis van 27 november 1996 de
vordering van Rosenberg afgewezen.
2.6 De vordering van Rosenberg steunt, aldus de Rechtbank,
primair op de contractuele relatie tussen Van der Bol en
Winterthur. Om die reden heeft de Rechtbank onderzocht of Van
der Bol zelf aanspraak had kunnen maken op een verzekeringsuit
kering. De Rechtbank kwam tot het oordeel dat dat niet het
geval is. Zij oordeelde (rov. 8):
"(...) dat het verkopen van vis door Van der Bol
geschiedde in de uitoefening van een (neven-)bedrijf of
(neven-)beroep, en dat hij de woning van Rosenberg betrad
in verband met de uitoefening van dit (neven-)bedrijf of
(neven-)beroep (...)"
zodat (rov. 9):
"(...) Winterthur op grond van paragraaf 3 van
polisvoorwaarden niet gehouden was tot het doen van een
verzekeringsuitkering aan Van der Bol of zijn rechtver
krijgenden. Dit brengt op zijn beurt weer mee dat
Winterthur door uitkering aan Van der Bol te weigeren
niet is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplich
tingen jegens Van der Bol. Het niet uitkeren van de
verzekeringspenningen kan dus evenmin de grond voor een
jegens Rosenberg gepleegde onrechtmatige daad vormen
(...)."
2.7 Met betrekking tot een eventueel eigen recht van Rosenberg
jegens Winterthur (zie hiervoor onder 2.4) overwoog de
Rechtbank (rov. 10):
"Voor zover in de stellingen van Rosenberg nog een beroep
op een eigen recht jegens Winterthur tot uitkering van de schadepenningen
moet worden gelezen, moet ook dit beroep worden
verworpen. De benadeelde heeft in een geval als het
onderhavige alleen dan een eigen recht op schadever
goeding jegens de verzekeraar indien dit recht hem met
zoveel woorden is toegekend dan wel indien de verzekeraar
jegens de benadeelde het vertrouwen heeft gewekt tot
rechtstreekse betaling te zullen overgaan. Winterthur
heeft in dit verband aangevoerd dat de onderhavige verze
kering de benadeelde geen eigen recht toekent en Rosen
berg heeft dit niet betwist. Voorts heeft Winterthur
aangevoerd dat zij in het onderhavige geval niet jegens
Rosenberg het vertrouwen heeft gewekt zich sterk te maken
voor betaling aan Rosenberg (...). Rosenberg heeft het
verweer van Winterthur op dit punt niet weersproken
(...)."
2.8 Rosenberg heeft appèl ingesteld bij het Hof Amsterdam en
twee grieven aangevoerd. Winterthur heeft verweer gevoerd.
2.9 Grief I van Rosenberg richtte zich, kort samengevat, tegen
het oordeel van de Rechtbank dat Van der Bol handelde in de
uitoefening van een (neven-)bedrijf of (neven)beroep (zie rov.
8 van het vonnis van de Rechtbank).
2.10 Grief II keerde zich tegen de overweging van de Rechtbank
dat Winterthur "niet jegens Rosenberg het vertrouwen heeft
gewekt zich sterk te maken voor betaling aan Rosenberg" (zie
rov. 10 van het vonnis). Deze tweede grief is in cassatie niet
meer aan de orde.
2.11 Het Hof heeft bij arrest van 26 februari 1998 het vonnis
van de Rechtbank bekrachtigd.
2.12 Het Hof heeft primair grief II van Rosenberg behandeld.
Deze grief werd ongegrond bevonden (4.2 van het arrest van het
Hof). Vervolgens heeft het Hof overwogen (rov. 4.3):
"Nu Rosenberg de afwijzing door de rechtbank van zijn
aanvankelijke stelling, dat hem een rechtstreekse actie
uit onrechtmatige daad tegen Winterthur zou toekomen,
niet door een grief aan het oordeel van het hof heeft
onderworpen, en op grond van het zojuist overwogene is
komen vast te staan, dat Winterthur geen toezegging aan
Rosenberg heeft gedaan, tot nakoming waarvan zij gehouden
zou zijn, moet de slotsom zijn, dat Rosenberg geen recht
streekse vordering tegen Winterthur heeft. Zijn vordering
dient hem reeds daarom ontzegd te worden. Bij een aparte
behandeling van de eerste grief heeft Rosenberg mitsdien
geen belang meer. De eerste grief kan immers evenmin als de tweede tot vernietiging
van het bestreden vonnis leiden."
2.13 Rosenberg heeft tegen het arrest van het Hof tijdig
beroep in cassatie ingesteld. Winterthur is in cassatie niet
verschenen.
3. Bespreking van het middel
3.1 Rosenberg heeft één middel geformuleerd tegen het arrest
van het Hof. Het middel ziet op rov. 4.3 van het arrest van
het Hof.
3.2 Het middel verwijt het Hof, kort samengevat, dat het ten
onrechte tot het oordeel is gekomen dat Rosenberg geen belang
heeft bij een aparte behandeling van grief I op grond van het
feit dat Rosenberg "de afwijzing door de rechtbank van zijn
aanvankelijke stelling, dat hem een rechtstreekse actie uit
onrechtmatige daad tegen Winterthur zou toekomen, niet door
een grief aan het oordeel van het Hof heeft onderworpen."
3.3 De door het Hof bedoelde afwijzing van de vordering door
de Rechtbank is neergelegd in rov. 9 van haar vonnis. In rov.
9 oordeelt de Rechtbank dat de omstandigheid dat het
schadevoorval niet onder dekking valt (welk oordeel in rov. 8
is gemotiveerd) meebrengt dat het niet uitkeren van
schadepenningen aan Rosenberg dus niet onrechtmatig kan zijn.
3.4 Het middel voert aan dat Rosenberg wél belang had bij
bespreking van de eerste grief waarin het oordeel van de
Rechtbank dat het schadevoorval niet onder de dekking viel
werd bestreden. Zou die grief gegrond worden bevonden, dan zou
dat meebrengen dat het fundament onder de op rov. 8
voortbouwende rov. 9 zou worden weggeslagen. Daarom, aldus het
middel, behoefde Rosenberg geen afzonderlijke grief te richten
tegen rov. 9. Het middel bestrijdt 's Hofs andersluidende
rechtsopvatting.
3.5 De klacht snijdt hout. Zou grief I gegrond zijn (en
daarmee komen vast te staan dat het schade-evenement wél onder
de dekking viel), dan zou moeten worden onderzocht of
Rosenberg een - wat het Hof noemt - "rechtstreekse actie uit
onrechtmatige daad" jegens Winterthur heeft.
3.6 Gegrondbevinding van de klacht kan m.i. evenwel niet tot
cassatie leiden. 's Hofs arrest is immers, waar het de door
het college bereikte uitkomst betreft, juist.<(5) Veegens/Korthals Altes/Groen, Cassatie in burgerlijke
zaken, 1989, blz. 104: "Theoretisch gegronde cassatie
klachten blijven buiten onderzoek, indien herstel van
de gemaakte fout voor de eiser geen nuttig effect zou
teweegbrengen.">
3.7 Na een eventuele verwijzing zou het nog slechts gaan om de
vraag of Winterthur jegens Rosenberg onrechtmatig handelt door
niet te betalen. Dat betekent dat sprake moet zijn van een
onrechtmatig handelen van Winterthur jegens Rosenberg.
Rosenberg heeft in feitelijke aanleg niet wezenlijk meer of
anders gedaan dan deze stelling betrekken (zie dagvaarding
onder 11; cvr onder 2, 5 in fine en 7; in appèl komt de
kwestie niet aan de orde). Met name heeft hij geen feiten of
omstandigheden aangevoerd die duidelijk maken waarom
Winterthur onrechtmatig zou hebben gehandeld.
3.8 Wanneer de enkele bewering dat niet-betaling door de
aansprakelijkheidsverzekeraar aan de benadeelde voldoende zou
zijn om aan te nemen dat de verzekeraar onrechtmatig handelt,
dan zou in feite een action directe worden erkend. Daarvoor is
m.i. een wettelijke basis nodig; deze ontbreekt. De wetgever
heeft haar niet in het leven willen roepen.<(6) PG boek 3 blz. 877.> In het ontwerp
van titel 7.17 BW komt evenmin een bepaling voor waarin een
rechtstreeks recht jegens de verzekeraar in het leven wordt
gecreëerd.
3.9 De rechtspraak van Uw Raad heeft een rechtstreeks
vorderingsrecht van de benadeelde jegens de
aansprakelijkheidsverzekeraar niet erkend.<(7) HR 10 mei 1985, NJ 1985, 794 rov 3.5 en de aan het
arrest voorafgaande conclusie van A-G Franx onder 6,
zomede de noot van Van der Grinten; HR 3 april 1992, NJ
1992, 397 rov 3.2; in gelijke zin de aan het arrest
voorafgaande conclusie van A-G Asser onder 3.3.> Deze opvatting
wordt - onder verwijzing naar de rechtspraak - in de doctrine
gevolgd.<(8) J.H. Wansink, De algemene
aansprakelijkheidsverzekering (2e dr) blz. 381/382; L,
Mok, Verzekeringsrecht blz. 11 en K.W. Brevet en C.W.M.
Lieverse, preadv. Ver. Verzekeringswetenschap 1996 blz.
9.>
3.10 In een concreet geval kan het ontbreken van een action
directe stellig onbevredigend zijn. Veronderstellenderwijs
aannemend dat de litigieuze schadegebeurtenis onder de dekking
viel - hetgeen de Rechtbank niet heeft aangenomen - en dat de
vordering niet is verjaard - zoals Winterthur heeft aangevoerd
- zou het ook in casu niet bijzonder kunnen bekoren dat
Rosenberg met lege handen blijft staan.
3.11 Zelfs indien de wetgever op zijn schreden zou terugkeren
en alsnog een rechtstreeks vorderingsrecht in het leven zou
roepen, zou dit Rosenberg niet kunnen baten. Het ligt in het
geheel niet voor de hand te anticiperen op een regeling die
misschien ooit tot stand komt en waarin voor een aantal
knelpunten zeer verschillende oplossingen kunnen worden
gekozen.<(9) Een van de knelpunten is dat verzekeraar en verzekerde
verschillende belangen kunnen hebben. Zo kan de
verzekeraar er om allerlei (juridische en commerciële)
redenen belang bij hebben een geschil met de benadeelde
te schikken of juist uit te procederen. In dat laatste
geval kan de verzekerde de mogelijkheid van een
gunstige schikking mislopen; dat kan onder meer van
belang zijn wanneer de volle claim groter is dan het
door verzekering gedekte bedrag en/of er een serieuze
kans bestaat op premieverhoging of ingeval het (soms
aanzienlijke) eigen risico in geding is. Het zal niet
gemakkelijk zijn aan dit probleem op bevredigende wijze
een mouw te passen. Bij een botsing van belangen tussen
benadeelde en verzekerde komt m.i. in het algemeen
voorrang toe aan die van de verzekerde. Hij heeft
immers premie betaald en hij staat in een - mede door
redelijkheid en billijkheid bepaalde - contractuele
relatie met de verzekeraar. Ik stip nog aan dat het in
de praktijk voorkomt dat een verzekerde met zijn WA-
verzekeraar een regeling wil treffen ter zake een reeks
van mogelijke claims; zulks is in het bijzonder
denkbaar bij verandering van verzekeraar. Het zal niet
licht vallen voor deze moeilijkheid een geëigende
oplossing te bedenken, zeker niet wanneer het gaat om
een verzekering op claims made-basis. De hier kort
aangeduide problematiek is in rechtsvergelijkend
perspectief omstreden. Zie voor Nederland Wansink, a.w.
blz. 347 e.v.> Dit klemt eens te meer nu mag worden aangenomen dat
zulk een regeling geen terugwerkende kracht zal hebben.<(10) Een andere benadering zou niet stroken met de hoofdre
gel van art. 69 onder Pro d Overgangsrecht NBW. Vgl. HR 3
september 1999, C98/313, RvdW 1999, 117.>
Conclusie
Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
Advocaat-Generaal