Conclusie
Mr Jörg Nr. 111.549 Conclusie inzake:
Zitting 7 september 1999 [Verdachte=verzoeker]
Edelhoogachtbaar College,
1. Het gerechtshof te Amsterdam heeft verzoeker op 3 december 1997 wegens feitelijke leiding geven aan verduistering en bedrieglijke bankbreuk, beide begaan door een rechtspersoon, veroordeeld tot het verrichten van tweehonderd-tien uur taakstraf in plaats van vijf maanden gevangenisstraf, alsmede tot een voorwaardelij-ke gevangenisstraf van drie maanden met een proeftijd van twee jaar.
2. Namens verzoeker heeft mr. J. Kuijper, advocaat te Amsterdam, zeven middelen van cassatie voorgesteld.
1. 3. Het eerste middel betreft de uitleg door het hof van het begrip ‘toebehoren’ in artikel 321 Sr Pro. Uit de door het hof gebezigde bewijsmidde-len noch uit de bewijsoverweging van het hof zou blijken dat de verduisterde dollarobliga-ties toebehoorden aan de beleggingsmaatschappij E.E. dan wel aan een ander dan de NBC. De toe-lichting op het middel bevat daarnaast nog twee klachten, die later aan de orde komen.
4. Aan het middel ligt de gedachte ten grond-slag dat de dollarobligaties pas aan E.E. zou-den toebehoren wanneer ze ook daadwerkelijk aan E.E. zouden zijn doorgeleverd. Dat doorleveren is nooit geschied zoals blijkt uit de in de volgende bewijsoverweging door het hof weerge-geven gang van zaken:
1. 1. “Uit de gebezigde bewijsmiddelen volgt dat NBC - een niet-effectenkredietinstelling - in december 1992 in opdracht van de beleg-gingsmaatschappij E.E. de dollarobligaties heeft gekocht. Voorts heeft NBC de aankoop aan E.E. bevestigd en heeft E.E. de obli-gaties aan NBC betaald. Door NBC en E.E. was afgesproken dat de dollarobligaties zouden worden overgeboekt naar een reke-ning van E.E. bij Multi Commercial Bank te Zürich. NBC heeft deze overboeking niet laten uitvoeren. Zij heeft daarentegen de stukken, die voor haar rekening (en dus niet voor E.E., NJ) door Kas-Associatie in depot werden gehouden bij Morgan Guaranty Trust Company of New York, op 16 maart 1993 doen overboeken naar een depot bij Brown Brothers Harriman te New York ten gunste van Pierson Heldring & Pierson. Deze overboeking geschiedde ten titel van inpandgeving ter aanzuivering van het dek-kingstekort van NBC bij Pierson Heldring & Pierson. Het gevolg daarvan was dat NBC niet meer over de dollarobligaties kon beschikken. NBC heeft zodoende tot zeker-heid van haar financiële verplichtingen jegens Pierson Heldring & Pierson - en derhalve ten eigen bate - over dollarobli-gaties beschikt, die door E.[E.] waren betaald die zij naar de rekening van E.[E.] bij Multi Commercial Bank had moe-ten laten overboeken. Door aldus te handelen heeft NBC de dollarobligaties verduis-terd. Daaraan doet niet af dat de obligaties voorafgaande aan de inpandgeving geboekt waren op de rekening van NBC bij Kas-Associatie.”
In hoofdlijnen komt het erop neer dat NBC in opdracht van E.E. dollarobligaties heeft ge-kocht en dat E.E. die heeft betaald, maar dat NBC deze vervolgens niet op een rekening van E.E. maar - naar eigen goeddunken - naar een depot van een ander heeft overgeboekt.
5. Ter onderbouwing van de gedachte dat de dollarobligaties niet aan E.E. toebehoorden, ver-wijst de toelichting op het middel naar een uitspraak van de civiele kamer van de Hoge Raad: HR 23 september 1994, NJ 1996, 461 m.nt. WMK. Uit de volgende overweging zou blijken dat E.E. pas eigenaar zou zijn geworden wanneer de dollarobligaties zouden zijn doorgeleverd:
1. “wanneer door een neki (niet-effectenkre-dietinstelling, NJ) in opdracht en voor rekening van een cliënt ter beurze effec-ten zijn aangekocht en deze effecten vervolgens op naam van de neki zijn bijge-schreven in de administratie van de aang-esloten instelling, [is] de neki rechthebbende () geworden op het desbetreffende aandeel in het door de aangesloten instel-ling gehouden verzameldepot. Evenzeer met juistheid betoogt Kas-Associatie dat de cliënt vervolgens slechts rechthebbende op dat aandeel kan worden doordat de neki het aan hem doorlevert overeenkomstig het in art. 17 WGE Pro bepaalde.”
Artikel 17 Wet Pro giraal effectenverkeer (Stb. 1977, 333) luidt als volgt:
“Levering van een aandeel in een verzamel-depot geschiedt door bijschrijving op naam van de verkrijger in het daartoe bestemde deel van de administratie van de aangesloten instelling.”
In cassatie moet ervan worden uitgegaan dat de dollarobligaties niet aan E.E. zijn geleverd, zoals blijkt uit de hierboven (met mijn opmerking) weergegeven bewijsoverweging van het hof.
6. Voor de uitleg van ‘toebehoren’ in art. 321 Sr Pro is het civielrechtelijke eigendomsbegrip evenwel niet doorslaggevend. Dat onderkent de toelichting op het middel evenzeer. Vervolgens doet de toelichting een beroep op T&C Sr (Van den Hout/Cleiren), aant. 7 bij art. 321 Sr Pro ten-einde aansluiting bij het civiele recht als hoofdregel te benadrukken. Daarbij citeert de toelichting op het middel jammer genoeg selectief zodat het goed is de betreffende aanteke-ning hier uitgebreider weer te geven:
”Voor de betekenis van ‘toebehoren’ lijkt aansluiting bij het civielrechtelijk ei-gendomsbegrip de hoofdregel. Voor onder meer geld geldt een afwijkende betekenis: gelden die iemand voor een ander bewaart, blijven, ook bij vermenging met het geld van de bewaarnemer, in strafrechtelijke zin als vermogenswaarde ‘toebehoren’ aan de bewaargever (). In het algemeen wordt ‘toebehoren’ bij verduistering ‘functioneel’ uitgelegd.”
Juist als het om geld gaat kan het strafrechte-lijke begrip `toebehoren’ zich losmaken van het civielrechtelijke eigendomsbegrip. H.A. De-meersseman benadrukt de autonomie van het strafrecht. Het is volgens Demeersseman
“wél mogelijk () dat het civielrechtelijke eigenaarschap en het strafrechtelijke toe-behoorderschap zich niet in één hand be-vinden. In dit opzicht zou aan de toebeho-rensrelatie in art. 321 Sr Pro een sterker disharmonieus karakter toekomen” (De auto-nomie van het materiële strafrecht, diss. Amsterdam (VU), Arnhem: Gouda Quint, 1985, p. 179-180 en 141-143).
Vanwege de (naar mijn mening altijd toch rela-tieve) autonomie van het strafrecht is de uit-spraak van de civiele kamer van de Hoge Raad waar de toelichting op het middel naar ver-wijst, niet doorslaggevend voor de uitleg van het begrip ‘toebehoren’ in art. 321 Sr Pro.
7. Ook voor de Hoge Raad was het civielrechte-lijke eigendomsbegrip al eerder niet beslissend voor de uitleg van toebehoren in art. 321 Sr Pro. Ik verwijs hiervoor naar NLR aant. 3 bij art. 321 Sr Pro (supplement 15, p. 1070/71) en de in noot 4 vermelde arresten. Pompe benadrukt de autonomie van het strafrechtelijke ‘toebehoren’ in zijn noot onder HR 13 februari 1933, NJ 1933-580, waar hij de zaak samenvat die aan HR 26 mei 1926 ten grondslag ligt:
“In de verhouding tusschen lastgever en lasthebber eenerzijds, Bank anderzijds, was dus de Bank ongetwijfeld eigenaar (van bepaalde geldstukken). In de verhouding van lasthebber tot lastgever bleef de H.R., en evenzoo de A-G., echter den last-gever eigenaar noemen (van gelden).”
8. Tegen deze achtergrond staat het niet leve-ren van de dollarobligaties aan E.E. er niet aan in de weg om aan te nemen dat de dollar-obligaties wel aan E.E. toebehoren in de zin van art. 321 Sr Pro. Uit de hierboven weergegeven bewijsoverweging van het hof blijkt dat NBC in opdracht van E.E. dollarobligaties kocht; NBC de aankoop ervan aan E.E. bevestigde; E.E. de dollarobligaties aan NBC betaalde, terwijl er een afspraak bestond tussen NBC en E.E. dat NBC de dollarobligaties zou overboeken naar een rekening van E.E. Op grond hiervan heeft het hof kunnen aannemen dat de dollarobligaties aan E.E. toebehoorden. In aanmerking genomen dat dollarobligaties niet fysiek geleverd worden, maar administratief/giraal, geeft dit oordeel niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is het niet onbegrijpelijk zodat dit deel van het middel faalt.
9. Daarnaast bevat het middel de klacht dat wanneer de obligaties wèl aan E.E. zouden toe-behoren er geen sprake was van ‘wederrechtelijk toe-eigenen’. In de eerste plaats zou de NBC zich niet de dollarobligaties maar het geld om die obligaties te kopen wederrechtelijk hebben toegeëigend. In de tweede plaats voert de toe-lichting aan dat van wederrechtelijke toe-eige-ning van de dollarobligaties pas sprake zou zijn indien vast staat dat NBC in de onmoge-lijkheid verkeerde de afgesproken (of verge-lijkbare) dollarobligaties aan E.E. te leveren.
1. 10. Wat het geld betreft is het op zichzelf inderdaad denkbaar dat het NBC zich dat weder-rechtelijk heeft toegeëigend. Daartoe doet de toelichting op het middel een beroep op HR 16 december 1975, NJ 1976, 186 m.nt. ThWvV. In de aan dat arrest ten grondslag liggende kwestie (waarin de steller van het middel, mr N.A.M. Schipper, aanvoerde dat niet verduistering, maar oplichting aan de orde was) had een vrouw drieduizend gulden betaald om een auto te laten repareren en die auto vervolgens aan haar te geven. De auto werd wel gerepareerd maar niet teruggegeven. In dat geval nam het hof aan dat de verdachte reeds toen hij de reparatie ver-richtte de intentie had om de auto niet aan de vrouw te geven. De Hoge Raad liet het oordeel in stand dat het geld was verduisterd. Kenne-lijk had het hof aangenomen, zo overwoog de Hoge Raad, dat de verzoeker in die zaak
“- () die dat bedrag tot dat doel in ont-vangst had genomen - alvorens die auto te doen repareren heeft besloten deze na de reparatie niet ter beschikking van voor-noemde B. te stellen en vervolgens aan dit besluit uitvoering heeft gegeven; dat req. dusdoende eigenmachtig als heer en meester heeft beschikt over dat geldsbedrag in strijd met het recht krachtens hetwelk hij het onder zich had en aldus zich dat geldsbedrag heeft toegeëigend, zoals te-recht bij de genoegzaam met redenen omkle-de bewezenverklaring is beslist”.
Daarentegen heeft het hof in de onderhavige zaak niet aangegeven dat het geld maar dat de dollarobligaties zijn verduisterd. Het hof overwoog onder meer dat NBC
“over dollarobligaties [heeft] beschikt, die door E.E. waren betaald en die zij naar de rekening van E.E. bij Multi Com-mercial Bank had moeten laten overboeken. Door aldus te handelen heeft NBC de dol-larobligaties verduisterd.”
Dat oordeel geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk. Dit deel van het middel faalt.
11. De laatste klacht van het middel betoogt dat van wederrechtelijke toe-eigening van de dollarobligaties pas sprake zou zijn indien vast staat dat NBC in de onmogelijkheid ver-keerde de afgesproken (of vergelijkbare) dol-larobligaties aan E.E. te leveren. De aan dit middel ten grondslag liggende stelling is on-juist. Al eerder overwoog de Hoge Raad dat ‘on-der omstandigheden ook het zich slechts tijde-lijk de heerschappij over eens anders goed ver-schaffen toeëigenen daarvan kan opleveren’ (HR 22 mei 1990, NJ 1990, 784). Beslissend is of verzoeker als heer en meester over het goed kon beschikken.”
1. 12. In de onderhavige zaak heeft het hof kun-nen aannemen dat verzoeker over de dollarobli-gaties als heer en meester heeft beschikt. Uit de hierboven weergegeven bewijsoverweging van het hof blijkt immers dat verzoeker de dollar-obligaties in strijd met de gemaakte afspraak heeft doen overboeken naar een depot bij Brown Brothers Harriman te New York ten gunste van Pierson Heldring & Pierson ter aanzuivering van het dekkingstekort van NBC bij Pierson Heldring & Pierson. Daaruit blijkt dat NBC tot zekerheid van haar financiële verplichting en dus ten eigen bate over de dollarobligaties beschikte. Voor het toe-eigenen van de dollarobligaties is de solvabiliteit van NBC niet relevant (T&C Sr (Van den Hout/Cleiren), aant. 7(d) bij art. 321 Sr Pro) Ook deze klacht faalt.
13. Het middel faalt derhalve in al zijn onderdelen.
14. Het tweede middel richt zich tegen het bewijs dat verzoeker feitelijke leiding heeft gegeven aan het verduisteren door het commissi-onairbedrijf van dollarobligaties. Het middel en de daarbij behorende toelichting betogen dat verzoeker niet het voor verduistering vereiste opzet had omdat hij niet wist dat de dollar-obligaties aan E.E. toebehoorden.
15. Het hof bezigt als bewijsmiddel 11 een verklaring van verdachte, afgelegd ter terecht-zitting van het hof op 20 november 1997, welke als volgt is weergegeven:
”Ik heb overleg gepleegd met N. (mededi-recteur van NBC, NJ) over de verpanding van de E.E.-obligaties aan Mees Pierson.”
Verder bezigt het hof als bewijsmiddel 8 een verklaring van verdachte, afgelegd op 1 maart 1994 tegenover twee opsporingsambtenaren, welke als volgt is weergegeven:
“E.E. heeft voor 9 december 1992 opdracht gegeven obligaties te kopen.”
Aangezien in de onderhavige zaak geen andere obligaties in het spel waren, blijkt hieruit afdoende dat verzoeker wist dat de dollarobligaties niet aan NBC maar aan een ander toebe-hoorden, namelijk aan E.E. Het middel dat ertoe strekt te betogen dat verzoeker niet het voor verduistering vereiste opzet had omdat hij niet zou hebben geweten dat de dollarobligaties E.E. toebehoorden, is daarom ondeugdelijk (zie HR 5 januari 1988, DD 88.176).
16. Het middel faalt derhalve.
17. Het derde middel betreft de afwijzing door het hof van het verzoek om een stuk bij het strafdossier te voegen. Uit het proces-verbaal van de terechtzitting van het hof van 17 okto-ber 1997 blijkt dat de raadsman van verzoeker het volgende verzocht:
1. “Het hof tracht vragen beantwoord te krij-gen waarop [waarover, NJ] topspecialisten zich waarschijnlijk al hebben gebogen. Ik verzoek derhalve het gehele rapport van Coopers & Lybrand aan het strafdossier te voegen. Tevens verzoek ik [getuige] op de lijst van getuigen te plaatsen.”
Het hof wijst dit verzoek af. De redenen daar-voor blijken uit het proces-verbaal van de te-rechtzitting van 20 oktober 1997 en komen hier-onder nog ter sprake.
18. Voor het te hanteren criterium of stukken aan het dossier moeten worden toegevoegd, ver-wijst de toelichting naar HR 21 oktober 1997, NJ 1998, 133 m.nt. ‘tH. Bij de beoordeling van de vraag of stukken aan het dossier moeten worden toegevoegd hanteerde Uw Raad toen het volgende criterium:
1. “In het dossier dienen te worden gevoegd stukken die redelijkerwijze van belang kunnen zijn hetzij in voor de verdachte belastende hetzij in voor hem ontlastende zin.Het oordeel of stukken redelijkerwijze van belang kunnen zijn, komt dus aan de officier van justitie, onderscheidenlijk de rechter-commissaris of de zittingsrechter toe.”
In dit geval ging het om de betrouwbaarheid en rechtmatigheid van de verkrijging van door de verdachte ten overstaan van de politie afgeleg-de verklaringen, van welk verhoor video-opnamen bestonden. (Zie ook HR 3 maart 1998, NJ 1998, 856.)
19. Bij dergelijke stukken gaat het volgens anno-tator A.C. ’t Hart niet alleen om bewijs in de zin van materiële waarheidsvinding maar ook om materiaal dat re-levant is voor de strafbaarheid van het feit en dader en voor de straftoemeting.
20. In de toelichting op het middel wordt aangevoerd dat het rapport informatie zou kun-nen geven die relevant is voor de straftoeme-ting. Aan de hand van het rapport zou namelijk zijn vast te stellen in welke mate controle op NBC achterwege zou zijn gebleven, terwijl die gebrekkige controle zou samenhangen met de fi-nanciële problemen van NBC welke vervolgens tot de bewezenverklaarde feiten hebben geleid.
1. 21. Het hof onderkent de gebrekkige controle en wijst daar ook op bij het afwijzen van het verzoek om het rapport bij de stukken te voe-gen. In het al genoemde proces-verbaal van de terechtzitting van 20 oktober 1997 staat hier-over het volgende:
“Voor de beantwoording van één van de in artikel 350 van Pro het Wetboek van Strafvor-dering bedoelde vragen komt aan de uitge-voerde controle niet zodanige betekenis toe dat het noodzakelijk is -de uitgebrei-de rapportage aan het strafdossier toe te voegen met doorbreking van het in artikel 31 lid 1 van Pro de Wet Toezicht Effectenver-keer 1995 neergelegde uitgangspunt.Het hof wil voorts wel aannemen dat toe-zicht en controle op het handelen van NBC niet altijd en op alle onderdelen optimaal is geweest. Door het niet opvragen van de uitgebreide rapportage worden de belangen van de verdediging redelijkerwijs dan ook niet geschaad.
Het laatste geldt - mutatis mutandis - eveneens voor het niet beantwoorden door de getuige-deskundige [getuige] van vragen die betrekking hebben op de wijze waarop bij NBC de controle op de naleving van de destijds geldende regels is uitgevoerd.”
22. Er zijn nog twee andere punten die volgens de verdediging bij de beoordeling van de zaak moeten worden betrokken. Met betrekking tot deze twee punten biedt het hof de mogelijkheid om getuige-deskundige [getuige] te ondervragen onder wiens leiding het onderzoek is verricht op basis waarvan het betreffende rapport is opgesteld. Die ondervraging heeft plaats gehad op de terechtzitting van 20 november 1997. Daarbij zijn de twee punten die de verdediging wilde bespreken (de inrichting en het voeren van de administratie van NBC; de oplopende hoge baisse-posities in maart 1993) aan de orde ge-komen.
1. 1. 23. Het hof heeft zijn afwijzing van het ver-zoek om het rapport van Coopers & Lybrand bij de stukken te voegen viervoudig verankerd. Het heeft de discretionaire bevoegdheid die volgens bovengeciteerde uitspraak van Uw Raad aan de zittingsrechter toekomt benut; het heeft het uitoefenen daarvan onderbouwd met het ontbreken van de noodzaak tot toevoeging aan het dossier van dat rapport; het heeft het uitgangspunt van de WTE 1995 niet willen doorbreken; en het heeft het aanboren van een alternatieve infor-matiebron toegestaan door de mogelijkheid te bieden de onderzoeker [getuige] te ondervragen. In een en ander ligt het oordeel besloten dat het rapport redelijkerwijs niet van belang kon zijn hetzij in voor verzoeker belastende, het-zij in voor hem ontlastende zin, en dus niet bij de stukken behoefde te worden gevoegd. Dat oordeel geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk. De verdediging heeft immers drie punten opgegeven die het aan de hand van het rapport aan de orde wilde stellen hetgeen ook is gebeurd. Het eerste punt - gebrekkig controle - heeft het hof willen aannemen. Om de twee andere pun-ten te bespreken is ter terechtzitting een getuige-deskundige gehoord. De raadsman heeft ter terechtzitting niet aangevoerd dat deze behandeling te beperkt was, en beroept zich daar ook niet op in het middel noch in de toe-lichting daarop.Ik wil daar nog aan toevoegen dat redelijker-wijs niet valt in te zien dat de gebrekkige controle de trigger is geweest voor de verduis-tering en de bedrieglijke bankbreuk. Men geeft toch ook de ouders van een meisje dat een kind ter wereld brengt dat zich later als een moor-denaar ontpopt, niet omdat zij niet beter op het meisje hebben gelet daaraan mede schuld, in die zin dat het deze gebrekkige controle is die de aansprakelijkheid en toerekenbaarheid van de moordenaar zou verminderen? Het middel faalt.
1. 24. Het vierde middel betreft de beslissing van het hof bepaalde vragen aan getuige-deskundige [getuige] te beletten. Het ondervragings-recht zou vooraf zijn beperkt, hetgeen zou blijken uit de volgende overweging van het hof:
”Bij de beantwoording van de te stellen vragen zal de getuige-deskundige kunnen volstaan met een verklaring van wat hem in verband met het gehouden onderzoek over deze twee onderwerpen bekend is. Hem ver-trouwelijk verstrekte gegevens, die buiten dit kader vallen en op derden betrekking hebben, behoeft hij niet te noemen.”
25. Hierdoor zou in strijd met art. 285(oud) en 288(oud) Sv het stellen van vragen zijn be-let terwijl alleen het beletten van bepaalde antwoorden mogelijk zou zijn. Aldus zou het hof een ander en daarmee onjuist criterium hebben aangelegd dan Uw Raad deed in HR 6 oktober 1998, NJ 1998, 913. In deze zaak oordeelde het hof volgens Uw Raad ten onrechte dat de door een raadsman aan een getuige te stellen vragen in direct verband moeten staan met het tenlas-tegelegde. Na dit te hebben vastgesteld over-woog Uw Raad als volgt: (rov 4.7.):
1. ”Immers de enkele omstandigheid dat een direct verband ontbreekt tussen de aan een getuige gestelde vraag en het aan de verd-achte tenlastegelegde vormt onvoldoende grondslag om te oordelen dat die vraag ontoelaatbaar is, in aanmerking genomen dat voor de beantwoording van de vraagpun-ten waarvoor de artikelen 348 en 350 Sv de rechter stellen ook andere informatie van belang kan zijn dan die, welke in recht-streeks verband staat tot het tenlastegelegde” (zie ook HR 13 januari 1998, NJ 1998, 464 rov 5.4).
26. De beperking die het hof in de onderhavige zaak aanlegt, moet worden gezien in het licht van het verzoek van de verdediging om de be-treffende getuige-deskundige [getuige] te ho-ren. De verdediging bracht ter terechtzitting van het hof twee punten naar voren die bij de beoordeling van de zaak tegen verzoeker moesten worden betrokken. Bovendien had de verdediging als gezegd verzocht om een rapport van Coopers & Lybrand bij de stukken te voegen hetgeen werd afgewezen. Tegen deze achtergrond is het lo-gisch dat het hof benadrukt dat bij het horen van getuige-deskundige [getuige] de twee door de verdediging opgeworpen punten centraal staan, en niet andere zaken die met het genoemde rapport te maken hebben.
27. Het hof beperkt de vragen niet tot kwes-ties die in rechtstreeks verband staan met het ten laste gelegde. Het hof overweegt geen nood-zaak te zien voor dat deel van de ondervraging dat in een te ver verwijderd verband staat met hetgeen de verdachte wordt verweten. Daarmee brengt het hof tot uitdrukking dat de vragen en de antwoorden daarop niet van belang zijn voor de vraagpunten die de art. 348 en Pro 350 Sv aan de rechter ter beantwoording voordragen. Dat het hof de ondervraging beperkt is de weerslag van een eerder verzoek van de verdediging om het al genoemde rapport bij de stukken te voegen. Met de beperking van de ondervraging voorkomt het hof dat via een achterdeur het rapport alsnog in bespreking komt.
1. 28. Naast de algemene beperking die het hof aanlegt, klaagt de toelichting op het middel ook over één bepaalde kwestie. Het betreft vragen aan de getuige-deskundige omtrent een zoge-noemd ‘mentorschap’ van M. over verzoeker en de rol van M. in NBC. Het hof wijst deze vragen af en wijdt daaraan de volgende overweging die is te vinden in het proces-verbaal van de terecht-zitting van het hof van 20 oktober 1997:
”De raadsman heeft als geheel nieuw onder-werp van ondervraging van de getuige-deskundige [getuige] genoemd de positie van de mededirecteur van NBC M. Daarvoor ziet het hof geen noodzaak. Het staat in een te ver verwijderd verband met hetgeen de verdachte wordt verweten. Het openbaar rapport vermeldt dit ook niet als onder-werp van onderzoek.”
29. Zoals ik zojuist over de algemene beperking opmerkte, hanteert het hof hier niet het criterium dat de vragen in rechtstreeks verband met het ten laste gelegde moeten staan, maar overweegt het hof dat de vragen in een te ver verwijderd verband staan met hetgeen de verd-achte wordt verweten. Daarmee brengt het hof tot uitdrukking dat de vragen en de antwoorden daarop niet van belang zijn voor de beantwoor-ding van de vragen van art. 348 en Pro 350 Sv. De motivering van ’s hofs beslissing is toerei-kend. (Overigens blijkt uit het proces-verbaal van de terechtzitting van het hof dat M. op 17 oktober 1997 is gehoord.)
1. 30. Het middel faalt derhalve.
31. Het vijfde middel betreft de inhoud van door het hof gebezigde bewijsmiddelen, bestaan-de uit verklaringen van getuigen, al dan niet ten overstaan van derden afgelegd en in noti-ties vervat. Evenals in het eerste middel be-treft dit middel de eigendom van de verduisterde dollarobligaties. Dit middel richt zich te-gen de door het hof gebezigde bewijsmiddelen die betrekking hebben op de eigendom van de verduisterde dollarobligaties, terwijl de be-wijsmiddelen verklaringen zouden bevatten om-trent feiten en omstandigheden die niet door de getuigen zelf zijn waargenomen.
32. Behalve drie in de toelichting met name genoemde verklaringen zouden de overige bewijs-middelen geen gegevens bevatten die betrekking hebben op de verhouding van E.E. ten opzichte van de dollarobligaties. Dit deel van het middel mist feitelijke grondslag. Bij de bespre-king van het tweede middel heb ik immers twee door het hof tot bewijs gebezigde verklaringen van verzoeker weergegeven waaruit blijkt dat hij wist dat de dollarobligaties aan E.E. toebehoorden.
1. 33. Het eerste betwiste bewijsmiddel is een geschrift, te weten een notitie die betrekking heeft op een bespreking tussen J., S., De C. en B. Daarin verklaart De C.
“dat een ieder en zeker [verdachte] uit de stukken van de Kas-Associatie kon afleiden dat de dollarobligaties in eigendom toebe-hoorden aan E.E.”
34. Deze verklaring bevat geen ongeoorloofde conclusie gezien de eveneens door het hof als bewijsmiddel (14) gebezigde verklaring van de-zelfde getuige. Daaruit blijkt namelijk dat De C. als administratief medewerker bij NBC heeft gewerkt en er voor zorgde dat de directeuren (waarvan verzoeker er één was) een kopie kregen van de overzichten fondsenopgave door die op hun bureau te leggen. Uit één van die opgaven bleek dat de obligaties niet aan E.E. waren uitgeleverd maar in New York lagen. Bovendien bevat het bewijsmiddel met de gewraakte, hier-boven weergegeven verklaring van De C. ook de mededeling dat J. een gecodeerde opdracht toont tot levering van dollarobligaties die in eigen-dom toebehoorden aan E.E. Hetzelfde bewijsmiddel bevat de verklaring van B. dat zij de gecodeerde opdracht heeft opgesteld in opdracht van verzoeker. Deze verklaringen ondersteunen de gewraakte verklaring van De C.
35. De tweede gewraakte verklaring is die van B. welke het hof bezigt als bewijsmiddel 18. De verklaring zoals die door het hof wordt weerge-geven luidt als volgt:
”Ik weet nu niet meer van wie die obligaties waren. Nu u de naam E.E. noemt, herinner ik me weer dat de obligaties van E.E. waren.”
Dit bevat geen ongeoorloofde conclusie nu B. dit als administratief medewerker kon weten. Temeer daar uit de eerste gewraakte verklaring blijkt dat B. in opdracht van verzoeker de gecodeerde opdracht heeft opgesteld om dollar-obligaties die aan E.E. in eigendom toebehoor-den te leveren.
36. Het derde gewraakte bewijsmiddel (25) is een notitie, volgens welke van der T.
1. “verklaart dat iedereen op kantoor wist dat de bewuste dollarobligaties eigendom waren van E.E. en dat Ny. de man achter E.E. was. Ook [verdachte] wist dit.”
37. Ook deze verklaring is opgenomen in een geschrift waarvan het hof in een nadere bewijs-overweging aangeeft dat het slechts tot het bewijs wordt gebezigd in verband met de inhoud van de overige bewijsmiddelen waarop zij betrekking heeft. Daaruit blijkt dat de verklaring niet als getuigenverklaring in de zin van art. 342, eerste lid Sv wordt gebezigd, maar als geschrift in de zin van art. 344, vijfde lid Sv. De beperking dat een getuigenverklaring mededelingen bevat van ‘feiten of omstandighe-den, welke hij zelf waargenomen of ondervonden heeft’ ontbreekt in art. 344, vijfde lid Sv. Voorzover het middel ervan uitgaat dat de verklaring van van der T. een ongeoorloofde conclusie bevat en dus in strijd is met art. 342, eerste lid Sv, geeft het blijkt van een onjuis-te rechtsopvatting (zie HR 22 juni 1983, NJ 1983, 90).
38. Het middel faalt in al zijn onderdelen.
1. 39. Het zesde middel richt zich tegen het be-wijs van bedrieglijke bankbreuk. Uit de bewijs-middelen zou niet kunnen volgen dat door de begane handelingen de rechten van de schuldei-sers konden worden verkort. De toelichting op het middel betwist dat de 320.000 warrants in de boedel zouden zijn gevallen. Met name zou het hof onvoldoende het verweer hebben weerlegd dat de warrants ten behoeve van cliënten waren verworven.
40. Over de vraag of de warrants tot de boedel behoorden heeft het hof onder meer het volgende overwogen:
“Niet is aangevoerd en evenmin is anders-zins naar voren gekomen dat reeds ten tij-de van de verwerving van de aandelen en de warrants cliënten waren geïndividualiseerd in overleg met wie en ten behoeve van wie deze verwerving van aandelen en warrants zou hebben plaatsgehad. Eerst enige tijd na de verwerving heeft NBC de aandelen - niet de warrants - doorgeplaatst bij cliënten. ()
De conclusie kan slechts zijn dat de warrants ten tijde van het uitspreken van het faillissement van NBC tot het vermogen van dit commissionairsbedrijf behoorden.”
41. Dat inderdaad het verweer is gevoerd blijkt niet uit de processen-verbaal van de terechtzittingen en evenmin uit de aldaar overlegde pleitnotitie. Het hof suggereert evenwel in de bewijsoverweging dat een dergelijk ver-weer is gevoerd. In het arrest staat namelijk het volgende:
“De verdediging heeft voorts betoogd dat - mocht al bewezen worden verklaard dat NBC de aandelen en de warrants heeft verworven - zulks is geschied ten behoeve van N. in privé en/of ten behoeve van cliënten van NBC zodat ook om die reden moet worden geoordeeld dat deze warrants niet tot het vermogen van NBC zijn gaan behoren.”
42. Er van uitgaande dat inderdaad een dergelijk verweer is gevoerd, doet zich de vraag voor of het afdoende is weerlegd. De wijze waarop het hof dat deed heb ik hierboven al weergegeven. Het hof overweegt dat ‘de warrants ten tijde van het uitspreken van het faillissement van NBC tot het vermogen van dit commissi-onairsbedrijf behoorden’ en dat niet de war-rants maar alleen de aandelen waren doorge-plaatst bij cliënten. Daarnaast komt uit de door het hof gebezigde bewijsmiddelen meermalen naar voren dat de warrants van NBC waren en niet van cliënten van NBC.
43. Allereerst bezigt het hof als bewijsmiddel een verklaring van verzoeker (bewijsmiddel 29):
“N. vertelde mij dat tegelijk met de aank-oop van aandelen Teranet NBC om niet ook 1 op 1 warrants had gekregen’ [curs. v. NJ]. () T. heeft mij hierop een fax gezonden, waaruit bleek dat alle warrants ten name van NBC waren gesteld.”
44. Voorts een verklaring van dezelfde N., als gezegd mededirecteur van NBC (bewijsmiddel 32):
“De warrants T. stonden op naam van NBC. Ze vormen inderdaad een vermogensbestand-deel van NBC.”
45. Tenslotte een verklaring van T. (bewijs-middel 34) die daar als volgt is weergegeven:
1. “Het was een NBC warrant. Eind augustus 1993 heeft [verzoeker] opgebeld om zich er van te gewissen dat de warrants daar nog waren. [Verzoeker] belde in september 1993 nog een keer. Hij belde mij. Hij wilde zich er ook van vergewissen dat de war-rants niet ergens anders heen gingen. Ik zei dat het NBC warrants waren en dat zij nergens heen zouden gaan zonder dat ik zou bellen om hem in te lichten.”
46. Aldus weerlegt het hof het verweer dat de warrants ten behoeve van cliënten van NBC heeft verworven en niet tot het vermogen van NBC be-horen. Het middel mist derhalve feitelijke grondslag.
47. Het middel faalt.
1. 48. Het zevende middel betreft het recht om binnen redelijke termijn te worden berecht. Het middel valt in twee klachten uiteen. Allereerst klaagt het over het late tijdstip waarop de aanvulling van het verkorte vonnis geschiedde. Die was meer dan elf maanden nadat cassatie werd ingesteld en zodoende meer dan vier maan-den na de termijn die art. 365a, derde lid Sv voorschrijft. In het verlengde hiervan klaagt het middel erover dat de stukken ruim elf maanden na het instellen van cassatie bij de Hoge Raad zijn binnengekomen.
49. Deze klacht stelt terecht dat de termijn van art. 365a, derde lid, Sv is overschreden. Volgens Uw Raad behoeft dit echter niet tot nietigheid te leiden (HR 24 maart 1998, NJ 1999, 557 rov 5.6 en 5.7.)
50. Wel consequenties heeft de klacht over de lange tijd die is verlopen tussen het instellen van beroep in cassatie (3 december 1997) en het moment waarop de stukken bij de Hoge Raad zijn binnengekomen (19 november 1998). Daartussen liggen meer dan elf maanden. Dat brengt met zich mee dat de redelijke termijn in de cassatiefase is overschreden terwijl niet is geble-ken van bijzondere omstandigheden die een dergelijke overschrijding zouden kunnen rechtvaar-digen (HR 20 oktober 1998, NJ 1999, 52; HR 17 februari 1998, NJ 1998, 556). Het is dan ook redelijk het aantal werkuren van de opgelegde taakstraf te verminderen.
51. Het middel is gegrond.
1. 52. Ambtshalve veroorloof ik mij nog een klei-ne bedenking tegen het arrest. In de bewezen-verklaring van het eerste feit ontbreken de volgende woorden ‘anders dan door misdrijf on-der zich had’ terwijl het hof dit feit kwalifi-ceert als verduistering. In de tenlastelegging zijn deze woorden wel opgenomen.
53. Het doorhalen van genoemde woorden uit de tenlastelegging is een manuele uitschieter, een kennelijke verschrijving. Uit de door het hof gebezigde bewijsmiddelen blijkt dat NBC de be-treffende dollarobligaties anders dan door mis-drijf onder zich had. NBC had ze namelijk in opdracht van E.E. en overeenkomstig de met E.E. gemaakte afspraak gekocht. Uw Raad kan de bewe-zenverklaring verbeterd lezen (zie HR 2 juni 1992, DD 92.359; HR 3 maart 1992, DD 92.251; 24 september 1991, DD 92.025).
54. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de aangevallen beslissing, maar uitsluitend voor wat betreft de bewezenverklaring van feit 1 en het aantal uren van de opgelegde taak-straf, tot verbetering van de bewezenverklaring door Uw Raad en het door Uw Raad verlagen van het aantal uren van de opgelegde taakstraf.
De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden AG