ECLI:NL:PHR:1999:ZD1651

Conclusie

Nr. 112.355 A

Zitting 14 september 1999

Mr. Van Dorst

Conclusie inzake:

[verdachte]

Edelhoogachtbaar College,

Wegens het misdrijf van art. 379 SrNA heeft het gemeenschappelijk hof van justitie van de Nederlandse Antillen en Aruba verzoeker tot straffen veroordeeld. Blijkens het bestreden vonnis heeft verzoeker als gedeputeerde van het eilandgebied Curaçao een gift van Nafl. 60.000,-- aangenomen om te bevorderen dat de voorgenomen verkoop van de sector mobiele telefonie van de telefoonmaatschappij [A] NV op Curaçao aan een bepaald bedrijf zou worden gegund.

Namens verzoeker heeft mr. G. Spong, advocaat te ’s-Gravenhage, zeven middelen van cassatie voorgesteld.

1.1. Het
eerste middelbehelst de klacht dat het hof het beroep op de niet-ontvankelijkheid van het OM in zijn vervolging op ontoereikende gronden heeft verworpen.^[1]

1.2. Het verweer waarop het middel doelt, richt zich tegen de wijze waarop de informatie is verkregen die heeft geleid tot het starten van een opsporingsonderzoek tegen verzoeker. Volgens de verdediging zou verzoeker ten onrechte als verdachte zijn aangemerkt en zouden nadien ten onrechte dwangmiddelen tegen hem zijn toegepast. Bedoeld verweer is door het hof als volgt weergegeven en verworpen:

3.1. (…) Namens beklaagde is (…) aangevoerd dat [getuige] door de politie is ingezet als burger-infiltrant (…). Tenslotte is aangevoerd dat het strafrechtelijk onderzoek tegen beklaagde heeft plaatsgevonden, zonder dat de krachtens art. 50 Sv. voorgeschreven weg van de gerechtelijke instructie is gevolgd.

3.2. De verdenking tegen beklaagde is ontstaan in augustus 1996, naar aanleiding van het feit dat de getuige [getuige] zich bij de politie had gemeld met de mededeling dat [betrokkene 1]. tegen hem had gezegd dat [betrokkene 1]. beklaagde had benaderd en hem had gevraagd om de privatisering van het telefoonnet door F. in de politiek ‘’te regelen’’, waartoe beklaagde bereid zou zijn en in ruil waarvoor zowel [betrokkene 1]. als beklaagde een ‘’punt van de taart’’ zouden krijgen.

Vervolgens is besloten de daarop volgende gesprekken van [getuige] met [betrokkene 1]. – met toestemming van [getuige] – met technische hulpmiddelen te registreren. In totaal zijn vier gesprekken geregistreerd, te weten op 27 augustus 1996, 17 september 1996, 19 november 1996 en op 28 januari 1997. Die gesprekken bevestigden hetgeen [getuige] tegenover de politie had verklaard.

Vanaf begin oktober beschikte de politie daarnaast over CID-rapportage, neergelegd in het proces-verbaal van [verbalisant] van 9 oktober 1996, inhoudende dat beklaagde als gedeputeerde geld zou hebben ontvangen en nog zou ontvangen van derden om hem ertoe te bewegen de privatisering van het cellulair net van [A] N.V. te gunnen aan F.

3.3. (…)

3.4. Anders dan beklaagde is het hof van oordeel dat de getuige [getuige] niet als burger-infiltrant kan worden beschouwd. [getuige] was als toehoorder betrokken bij de handelingen van [betrokkene 1]. c.s. Niet aannemelijk is geworden dat [getuige] heeft deelgenomen aan door [betrokkene 1]. en/of beklaagde gepleegde strafbare feiten, noch dat hij hen daartoe heeft uitgelokt. Het hof neemt voorts over het oordeel van de eerste rechter dat niet gezegd kan worden dat de invloed van de politie bij het opnemen van de gesprekken door [getuige] zodanig sturend is geweest dat sprake is geweest van inmenging van enige publieke autoriteit in de zin van het tweede lid van art. 8 EVRM. In ieder geval kan niet worden gesproken van een zodanig ernstige schending van beginselen van een behoorlijke procesorde waardoor doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van zijn zaak tekort is gedaan, dat niet-ontvankelijkverklaring van het Openbaar Ministerie zou moeten volgen.

3.5. Artikel 69 van het Wetboek van Strafvordering bepaalt – voorzover van belang – dat instructie zal plaatshebben terzake van alle misdrijven gedurende de tijd hunner bediening begaan door de leden van de bestuurscolleges en de leden van de eilandsraden. Anders dan namens beklaagde betoogd, verbiedt deze bepaling niet dat zonder instructie onderzoekshandelingen tegen genoemde personen worden verricht. Aan de ratio van de bepaling – het voorkomen van te lichtvaardige vervolging – wordt voldoende recht gedaan indien op enig moment voorafgaand aan de behandeling ter terechtzitting instructie plaatsvindt, zoals in casu is gebeurd. Anders dan beklaagde meent, eist ook de wettelijke regeling terzake de telefoontap geen voorafgaande instructie. Ook dit verweer wordt derhalve verworpen.

1.3. Het middel betwist terecht niet dat het hof de juiste maatstaf heeft aangelegd. Want sedert HR 19 december 1995, NJ 1996, 249 nt Sch kan schending van de beginselen van een behoorlijke procesorde alleen leiden tot de niet-ontvankelijkheid van het OM indien er sprake is van een ernstige inbreuk op die beginselen waardoor doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak is tekortgedaan. In het voorbijgaan merk ik op dat volgens mij in casu niet is voldaan aan deze strenge voorwaarden voor het verval van het vervolgingsrecht, ook niet indien wordt uitgegaan van de juistheid van wat in de toelichting op het middel wordt gesteld, namelijk dat — kort gezegd — [getuige] een burgerinfiltrant was die door de politie en het OM erop uit is gestuurd om via heimelijk opgenomen gesprekken met [betrokkene 1]. voor verzoeker belastend materiaal te verzamelen, en dat een machtiging voor telefoontaps alleen tijdens de instructie kan worden afgegeven. Gewezen kan worden op enige arresten^[2]waarin de Hoge Raad akkoord ging met de opvatting dat de toepassing van de — naar mijn smaak heel wat bedenkelijkere — Zaanse verhoormethode niet kon leiden tot de niet-ontvankelijkheid van het OM.^[3]

1.4. Volgens de toelichting op het middel (nrs. 2–4) geeft 's hofs oordeel dat [getuige] niet als (burger)infiltrant is te beschouwen blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Voorts zou dit oordeel onbegrijpelijk zijn omdat de status van toehoorder niet uitsluit dat tevens sprake is van infiltratie.

1.5. De huidige wet kent de term infiltrant niet. En bij mijn weten heeft ook de Hoge Raad nooit uitgemaakt wat onder infiltratie dient te worden verstaan. In de zaak die heeft geleid tot het arrest van HR 12 november 1996^[4]had het Hof het begrip infiltrant uitgelegd

‘
’in de betekenis die’’ - aldus het hof – ‘’daaraan tot dusverre doorgaans is gehecht: namelijk een opsporingsambtenaar of een door het OM en/of de politie ingeschakelde burger, die meestal onder dekmantel van een aangenomen, valse identiteit, in het criminele circuit is binnengedrongen en daar activiteiten verrichten, door aan strafbare feiten deel te nemen dan wel deze te sturen.’’

Uw Raad oordeelde dat het hier ging om een feitelijk oordeel. De klacht dat 's hofs oordeel getuigt van een onjuiste rechtsopvatting, snijdt derhalve geen hout.

1.6. In Nederland wordt krachtens de Richtlijnen Infiltratie van de procureurs-generaal d.d. 20 februari 1991 (onder 1.0) onder infiltratie verstaan: het al dan niet onder dekmantel van een aangenomen identiteit binnendringen door personen die buiten het criminele milieu staan in het criminele milieu ten behoeve van opsporing en vervolging. Voorts wordt vermeld (onder 3.3) dat het over het algemeen noodzakelijk zal zijn dat de infiltrant in zekere mate de kleur aanneemt van het criminele milieu teneinde daarin geaccepteerd te worden, en dat dit met zich mee kan brengen dat de infiltrant noodgedwongen strafbare feiten moet plegen.

In art. 125h Sv^[5], zoals vastgesteld bij de Wet bijzondere opsporingsbevoegdheden van 27 mei 1999, Stb. 245^[6], wordt bepaald dat het OM onder zekere voorwaarden, bijv. in het kader van de bestrijding van fraude en corruptie^[7], kan

‘’
bevelen dat een opsporingsambtenaar als bedoeld in artikel 141, onderdeel b, deelneemt of medewerking verleent aan een groep van personen waarbinnen naar redelijkerwijs kan worden vermoed misdrijven worden beraamd of gepleegd.’’

Blijkens de MvT bij het betreffende wetsvoorstel is wettelijke normering van deze bijzondere opsporingsbevoegdheid geboden, onder meer omdat het bijna onvermijdelijk is dat de infiltrant in het belang van zijn geloofwaardigheid strafbare feiten zal moeten plegen die vaak van ernstiger aard zijn dan alleen het deelnemen aan een criminele organisatie.^[8]

1.7. Onder aantekening dat deze Richtlijnen noch de voorgestelde wettelijke bepalingen rechtstreeks toepasselijk zijn op de Nederlandse Antillen, meen ik dat zij niettemin aanknopingspunten kunnen opleveren voor de opvatting dat 's hofs (feitelijke) oordeel niet onbegrijpelijk is. Daarbij is met name van belang dat het hof heeft vastgesteld dat niet aannemelijk is geworden dat [getuige] heeft deelgenomen aan door [betrokkene 1]. en/of beklaagde gepleegde strafbare feiten, noch dat hij hen daartoe heeft uitgelokt. 's Hofs oordeel zou ik voorts willen bezien tegen de achtergrond van het verhandelde ter terechtzitting. Daaruit blijkt dat [getuige] als journalist een eigen belang had bij het aan de kaak stellen van de door hem vermoede omkoping. Uit het voorgaande volgt dat het middel eveneens faalt voorzover het zich keert tegen de begrijpelijkheid van 's hofs oordeel.

1.8. Onbegrijpelijk is volgens de toelichting op het middel (nrs. 5–11) voorts het oordeel van het hof dat niet gezegd kan worden dat de invloed van de politie bij het opnemen van de gesprekken door [getuige] zodanig sturend is geweest dat sprake is geweest van inmenging van enige publieke autoriteit in de zin van art. 8 lid 2 EVRM.

1.9. In HR 18 februari 1997, NJ 1997, 500 nt 'tH is beslist dat het zonder toestemming van de opbeller vastleggen van telefoongesprekken op een geluidsband, niet een inbreuk oplevert op zijn recht op eerbiediging van zijn persoonlijke levenssfeer. Wel merkte Uw raad op dat indien de politie een aandeel heeft gehad in het opnemen van de telefoongesprekken, onder omstandigheden sprake kan zijn van een in art. 8 lid 1 EVRM verboden inmenging van enig openbaar gezag in het daar bedoelde recht.^[9]

1.10. Voor wat betreft de weerlegging van het verweer dat

de invloed van de politie bij het opnemen van de gesprekken door [getuige] zodanig sturend is geweest dat sprake is geweest van inmenging van enige publieke autoriteit in de zin van het tweede lid van art. 8 EVRM

heeft het hof zich verenigd met het oordeel van de eerste rechter dienaangaande. Het gerecht in eerste aanleg heeft te dier zake het volgende overwogen:

Persoonlijke gesprekken, gevoerd tussen [getuige] en [betrokkene 1]. zijn door [getuige] opgenomen. Ook heeft [getuige] tussen hem en [betrokkene 1]. gevoerde telefoongesprekken opgenomen.

Dit levert geen strafbaar feit op. Een inbreuk op art. 8 EVRM levert het evenmin op. Het initiatief om gesprekken af te luisteren kwam van [getuige] Hij werd voorzien van apparatuur die hij zelf aan en uit kon zetten. Hij bepaalde zelf wanneer hij ging opnemen. Hij is niet geïnstrueerd door de politie omtrent de door hem te stellen vragen. Door de politie zijn slechts informatieve mededelingen en instructies aan hem gegeven. Er zijn door hem twee persoonlijke gesprekken en twee telefoongesprekken opgenomen.

In het licht van deze vastgestelde feiten kan niet gezegd worden dat de invloed van de politie bij het opnemen van de gesprekken zodanig sturend is geweest dat sprake is geweest van inmenging van enige publieke autoriteit in de zin van het tweede lid van art. 8 EVRM.

1.11. In deze oordelen ligt besloten dat het aandeel van de politie in het opnemen van de gesprekken niet van dien aard is geweest dat gezegd zou moeten worden dat te dezen sprake is geweest van enige door art. 8 EVRM verboden inmenging. Dat oordeel getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting. Het is ook niet onbegrijpelijk, ook niet in het licht van de — in de toelichting op het middel selectief weergegeven — beweegredenen die het OM in het requisitoir (blz. 11–17) heeft genoemd voor het handelen van [getuige]

1.12. Voorzover het middel lijkt te willen betogen dat uit dit arrest van de Hoge Raad moet worden afgeleid dat alleen een slachtoffer van een delict zonder toestemming van de gesprekspartner gesprekken mag vastleggen, berust het op een onjuiste lezing van dat arrest. Evenmin biedt dat arrest steun voor de opvatting dat de politie alleen een slachtoffer mag helpen met het oog op het opnemen van (telefoon-)gesprekken. Dergelijke algemeenheden vallen in de overwegingen van de Hoge Raad, die zijn toegespitst op wat in die zaak voorgevallen was, niet te lezen, nog daargelaten dat [getuige] degene is geweest die de gesprekken heeft opgenomen, en niet [betrokkene 1]. van wie in het middel wordt gezegd dat hij ‘’met de beste wil van de wereld (…) niet als slachtoffer van een delict (kan) worden beschouwd’’.

1.13. Tot slot wordt in de toelichting op het middel (nrs. 12–14) de juistheid aangevochten van 's hofs oordeel dat de wettelijke regeling inzake de telefoontap geen voorafgaande instructie eist. Gesteld wordt ‘’dat onder de werking van het oude Antilliaanse wetboek (…) de aftapmachtiging van een rechter-commissaris alleen kan worden gegeven tijdens de fase van een instructie en niet reeds tijdens de fase van de voorlopige informaties’’.

1.14. Bij Landsverordening van 19 mei 1995 tot wijziging van het Wetboek van Strafvordering van de Nederlandse Antillen^[10]zijn in verband met de regeling van ‘’het aftappen van gegevensverkeer via de telecommunicatieinfrastructuur’’ in het Wetboek o.m. ingevoegd art. 68e t/m 68l. Ingevolge die bepalingen is voor het aftappen van gegevensverkeer, waaronder krachtens art. 50k mede wordt verstaan het met technische middelen afluisteren en opnemen van gegevensverkeer, een machtiging van de R–C vereist.

1.15. De art. 68e t/m 68l maken deel uit van Titel II (Van den rechter-commissaris en van de voorlopige informatiën) en niet van Titel III (Van het verleenen van rechtsingang en van de verdere gerechtelijke instructie).^[11]Uit die plaatsing blijkt dat de tapmachtiging los staat van de instructie.^[12]Wel is het zo dat het eveneens in Titel II geplaatste art. 69 bepaalt dat instructie dient plaats te hebben in al die gevallen waarin leden van bestuurscolleges en eilandsraden een misdrijf of een met hechtenis bedreigde overtreding hebben begaan. Die bepaling strekt er evenwel slechts toe te voorkomen dat zulke personen rauwelijks worden gedagvaard, dus zonder dat eerst door de rechter de in art. 75 bedoelde rechtsingang is verleend met een last tot instructie. Juist is dan ook het oordeel van het hof dat aan de ratio van art. 69, namelijk het voorkomen van lichtvaardige vervolging, voldoende recht wordt gedaan indien op enig moment voorafgaand aan de behandeling ter terechtzitting instructie heeft plaatsgevonden, zoals in casu is gebeurd.^[13]Art. 69 verbiedt dus niet, zoals het hof terecht heeft overwogen, dat voorafgaand aan de instructie onderzoekshandelingen tegen genoemde personen worden verricht, waaronder het aftappen van telefoonverkeer waaraan zij deelnemen.

1.16. Anders dan de steller van het middel kan ik uit de rechtspraak van het EHRM niet afleiden dat ‘’de juridische kwaliteitseisen’’ die uit art. 8 EVRM voortvloeien, impliceren dat een rechter (-commissaris) alleen in het kader van de instructie^[14]een tapmachtiging mag afgeven.^[15]

2.1. Ook het
tweede middelbehelst de klacht dat het hof het beroep op de niet-ontvankelijkheid van het OM in zijn vervolging op ontoereikende gronden heeft verworpen.^[16]

2.2. Het verweer waarop het middel doelt, richt zich tegen de wijze waarop het OM uitvoering heeft gegeven aan de door de R–C verleende tapmachtigingen. Bedoeld verweer is door het hof als volgt weergegeven en verworpen:

4.1. Namens beklaagde zijn voorts de volgende bezwaren geuit tegen de wijze van toepassing van het dwangmiddel van de telefoontap. De rechter-commissaris heeft verzuimd in de respectieve beschikkingen voorwaarden te stellen waaronder mocht worden afgetapt. Daardoor kon het gebeuren dat buiten enige tapkamer en buiten [A] om – mogelijk illegaal ingevoerde en niet aangemelde – technische voorzieningen werden aangesloten op het telefoonnet, waarbij telefoonkastjes van [A] zijn opengebroken, dat er – met medeweten van de rechter-commissaris – een bommelding is geënsceneerd in het bestuurskantoor waar beklaagde zijn werkplek had en dat die werkplek zonder enige wettelijk bevoegdheid met gebruikmaking van een valse sleutel is betreden door Nederlands politiepersoneel, niet behorend tot of ressorterend onder KPNA. Voorts heeft het bij het verwisselen van de opnamediscs en het opmaken van de processen-verbaal van de afgeluisterde telefoongesprekken ontbroken aan voldoende toezicht, waardoor mogelijk is gemanipuleerd met gesprekken en het zelfs denkbaar is dat anderszins, met behulp van de combinatie van peilbaken en richtmicrofoon opgenomen gesprekken thans worden gepresenteerd als afgeluisterde telefoongesprekken.

4.2. Vooropgesteld dient te worden dat het Openbaar Ministerie verantwoordelijk is voor de wijze waarop gebruik is gemaakt van de door de rechter-commissaris verleende machtigingen. De wettelijke regeling van de telefoontap vereist niet dat de rechter-commissaris zich – al dan niet door het stellen van voorwaarden – bezighoudt met de feitelijke uitvoering van de machtiging.

Voorts maakt het enkele feit dat zonder tapkamer is afgeluisterd en dat de apparatuur feitelijk is geplaatst door medewerkers van de DTOO dat afluisteren nog niet onrechtmatig of in strijd met de goede procesorde, temeer niet daar die medewerkers handelden op instructie van de Officier van Justitie. Daaraan doet niet af dat de apparatuur niet zou zijn aangemeld of niet op de juiste wijze zou zijn ingevoerd.

Datzelfde geldt voor het openen van de telefoonkastjes – voorzover al moet worden aangenomen dat hiermee een norm wordt geschonden die beoogt beklaagde te beschermen –, het doen van de valse bommelding en het gebruik van valse sleutels, nu de keuze voor deze handelingen gezien de bijzondere feitelijke situatie en de positie van beklaagde als president-commissaris bij [A] de toets van proportionaliteit en subsidiariteit kan doorstaan. In ieder geval leveren zij niet een zodanig ernstige schending van beginselen van een behoorlijke procesorde op waardoor doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van beklaagde aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak tekort is gedaan dat daaraan de sanctie zou moeten worden verbonden van niet-ontvankelijkverklaring van het Openbaar Ministerie in de vervolging.

4.3. Ten aanzien van de beslissingen om zonder toestemming van de Gezaghebber binnen te treden in het bestuurskantoor overweegt het Hof als volgt. Voor een dergelijke verstrekkende, de privacy van betrokkenen rakende handeling is, bij gebreke van toestemming van de betrokkene, een wettelijke basis vereist. Nu die ontbreekt moet dat binnentreden naar het oordeel van het Hof onrechtmatig worden geacht.

Deze onrechtmatigheid kan weliswaar leiden tot de conclusie dat bepaalde afgeluisterde telefoongesprekken niet kunnen bijdragen tot het bewijs, maar, gelet op het feit dat het Openbaar Ministerie terzake volledige openheid van zaken heeft gegeven, niet tot de slotsom dat hiervoor – op zichzelf of in samenhang met de, blijkens het hierboven overwogene, verder toegepaste opsporingsmethoden en – handelingen – sprake is van een zodanig ernstige schending van beginselen van een behoorlijke procesorde waardoor doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van beklaagde aan diens recht op een eerlijke behandeling tekort is gedaan dat een en ander zou moeten leiden tot niet-ontvankelijkverklaring van het Openbaar Ministerie in de vervolging.

4.4. Beklaagdes stelling dat mogelijk is gemanipuleerd met gesprekken en dat, al dan niet in combinatie met het peilbaken, gebruik is gemaakt van (richt)microfoons teneinde niet-telefonische gesprekken van beklaagde af te luisteren, is op geen enkele wijze geconcretiseerd of onderbouwd, noch is zij anderszins aannemelijk geworden. Derhalve wordt de stelling verworpen.

2.3. Blijkens 's hofs overwegingen is in opdracht van het OM een valse bommelding gedaan, zijn valse sleutels gebruikt teneinde verzoekers werkplek in het bestuurskantoor te kunnen betreden en zijn telefoonkastjes geopend, zulks om te bewerkstelligen dat telefoongesprekken konden worden opgenomen. Onder verwijzing naar wat ik hierboven sub 1.3. heb gesteld, meen ik dat 's hofs oordeel dat een en ander niet behoeft te leiden tot de vérstrekkende sanctie der niet-ontvankelijkheid van het OM geen blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting. Dat wordt door het middel, dat alleen klaagt over de begrijpelijkheid van 's hofs motivering, trouwens ook niet gesteld.

2.4. Als ik de toelichting op het middel (nrs. 2–10) goed begrijp, wordt betoogd dat 's hofs oordeel dat het doen van een valse bommelding en het gebruik van valse sleutels de toets van proportionaliteit en subsidiariteit kunnen doorstaan, onbegrijpelijk is nu het hof bij zijn toetsing acht heeft geslagen op ‘’de bijzondere feitelijke situatie en de positie van beklaagde als president-commissaris bij [A]’’ zonder evenwel duidelijk te maken waarom dit een verhindering vormde voor het regulier aftappen van telefoongesprekken.

2.5. Een wat uitvoeriger uitleg omtrent ‘’de bijzondere feitelijke situatie’’ waarin in casu moest worden getapt, zou de overtuigingskracht van het bestreden vonnis ongetwijfeld ten goede zijn gekomen. Nochtans zou ik menen dat het op grond van het verhandelde in de feitelijke instanties ook zonder de nadere uitleg duidelijk is — ook voor verzoeker — waarop het hof doelt. Ik citeer daartoe de volgende passage uit de antwoordbrief van de R–C aan de raadsman van verzoeker d.d. 27 oktober 1997, welke zich bij de stukken bevindt:

1. Ik ben benaderd door het O.M. met de mededeling dat zij (lees: het, vD) telefoons van uw cliënt in het B.C. wilde aftappen en dat daarvoor het binnentreden van het O.M. benodigd zou zijn. Dit m.h.o. op de omstandigheid dat tappen via [A] NV — in dit geval — niet mogelijk zou zijn.

2. Door het O.M. is mij vervolgens, voor het beslissen op het machtigingsverzoek voor voornoemd tappen, medegedeeld dat t.b.v. voornoemd binnentreden, een bommelding zijdens het O.M. zou worden geënsceneerd, opdat vanwege het O.M. tegelijk met het zoeken naar explosieven, de voor het tappen van telefoons vereiste apparatuur zou kunnen worden geplaatst.

3. Met voornoemde wetenschap heb ik vervolgens op de verzoeken van het O.M. om het verstrekken van tapmachtigingen beslist. Bij mijn besluitvorming terzake heeft onder meer een rol gespeeld dat uw cliënt q.q. president-commissaris van [A] was en — uit een ander onderzoek, losstaand van deze zaak — aanwijzingen waren verkregen dat het kennelijk mogelijk is dat werknemers van [A], al dan niet tegen betaling, gesprekken van cliënten t.b.v. derden tappen. Aldus ben ik tot de conclusie gekomen dat aan het tappen via [A] risico's kleefden. Met inachtneming van het proportionaliteitsbeginsel en het subsidiariteitsbeginsel ben ik tot de slotsom gekomen dat ik met voornoemde wetenschap de verzochte machtigingen af kon geven. Tenslotte vermeld ik in dit verband dat het O.M. mij tevoren heeft medegedeeld van het vorenstaande tijdig melding te maken bij proces-verbaal.

2.6. Uit deze brief blijkt dat (ook) de R–C van oordeel was dat aan het regulier aftappen van telefoongesprekken, dat wil zeggen bij of via de telefoonmaatschappij [A] NV^[17]waarvan verzoeker president-commissaris was, het onaanvaardbaar grote risico kleefde dat verzoeker er voortijdig van op de hoogte zou komen dat de politie bezig was met het vastleggen van de via de telefooninstallatie van het bestuurskantoor gevoerde gesprekken. Tegen deze achtergrond bezien, acht ik 's hofs summiere overweging niet onbegrijpelijk, ook niet in het licht van hetgeen in het — wederom selectief weergegeven — requisitoir (blz. 17–21) is opgemerkt omtrent de telefoontaps.

2.7. Anders dan in de toelichting op het middel wordt betoogd, behoefde het hof niet te onderzoeken of het OM de voorkeur had dienen te geven aan politie-infiltratie als een minder inbreuken op de rechtsorde opleverende opsporingsmethode, reeds omdat daarop door of namens verzoeker in appel geen beroep is gedaan.^[18]

2.8. Ik laat rusten de vraag of verzoeker zich wel met vrucht kan beroepen op de omstandigheid dat door of vanwege het OM strafbare feiten zijn gepleegd, nu de resultaten van het aftappen niet voor het bewijs zijn gebruikt en het niet verzoeker is die is getroffen in de belangen die de overtreden wetsbepalingen beogen te beschermen.

2.9. In de toelichting op het middel (nr. 11) wordt betoogd dat 's hofs oordeel dat het onrechtmatig binnentreden in het bestuurskantoor niet kan leiden tot de niet-ontvankelijkheid van het OM, ontoereikend is gemotiveerd nu uit het requisitoir (blz. 21) blijkt dat zulks is geschied met medeweten van de R–C.

2.10. Het middel steunt naar mijn mening op een onjuiste lezing van het requisitoir. Daarin is immers alleen vermeld dat de R–C bij het verzoek om een tapmachtiging ervan op de hoogte is gesteld ‘’hoe de taps zouden worden gerealiseerd’’, doch niet dat hem toen is medegedeeld dat aan de gezaghebber geen toestemming zou worden gevraagd voor het binnentreden in het bestuurskantoor. Dit strookt ook met de hierboven vermelde brief van de R–C aan verzoekers raadsman, waarin is vermeld dat het OM alleen toestemming heeft gevraagd voor het aftappen van telefoons en niet voor ‘’de wijze waarop tot executie van verleende tapmachtigingen zou worden overgegaan’’. En voor het geval in het requisitoir toch gelezen zou moeten worden dat met medeweten van de R–C (doch zonder toestemming van de gezaghebber) is binnengetreden, strandt de klacht op 's hofs vaststelling dat het OM ‘’volledige openheid van zaken heeft gegeven’’. Daarin ligt besloten dat ook omtrent de door het middel veronderstelde rol van de R–C volledige openheid is betracht. En daaruit volgt dat het hof die rol niet van dien aard heeft geoordeeld dat de gemaakte inbreuk op het privacy-recht tot een zwaardere sanctie diende te leiden dan de uitsluiting van bepaalde telefoongesprekken voor het bewijs. Ik vermag trouwens ook niet in te zien waarom de wetenschap van de R–C omtrent de voorgenomen wijze van binnentreden, de inbreuk op het privacy-recht zoveel ernstiger zou maken dat de niet-ontvankelijkheid van het OM daarvan het noodwendig gevolg zou moeten zijn.

3.1. In het
derde middelwordt erover geklaagd dat het hof niet heeft gerespondeerd op het verweer dat verzoeker is afgeperst teneinde het begunstigde bedrijf te bevoordelen.

3.2. De pleitnota in hoger beroep (blz. 60-61) houdt voor wat betreft het in het middel bedoelde verweer in dat [betrokkene 1]. van een vertegenwoordiger van bedoeld bedrijf geld heeft ontvangen dat hij in eigen zak heeft gestoken, en dat hij verzoeker onder valse voorwendselen een schuldbekentenis heeft laten tekenen om vervolgens die schuldbekentenis te tonen aan bedoelde vertegenwoordiger ten bewijze dat verzoeker het geld had ontvangen. Omdat [betrokkene 1] besefte vroeg of laat tegen de lamp te zullen lopen, heeft hij met anderen een plan beraamd om verzoeker af te persen. Hierna vervolgt de pleitnota (blz. 61) aldus:

Voor er nieuwe ontwikkelingen plaats kunnen vinden, struikelt een geit op afluisterapparatuur bij F. en doet het O.M. noodgedwongen een wanhoopsdaad door op grote schaal huiszoekingen te verrichten.

Hoe het daarna is gegaan met de plannen om verzoeker af te persen, laat zich raden. De pleitnota zwijgt er echter over.

3.3. Aangezien de pleitnota niets inhoudt waaruit kan volgen dat verzoeker inderdaad is afgeperst, behoefde het hof het betoog niet op te vatten als een verweer waarop gemotiveerd beslist had dienen te worden.

4.1. Het
vierde middelbetreft de tot bewijs gebezigde verklaringen van [betrokkene 1]. (bewijsmiddelen 4, 5 en 6). Deze verklaringen zou [betrokkene 1]., die volgens de pleitnota (blz. 61) naar het buitenland was gevlucht, na terugkeer hebben afgelegd ‘’nadat het O.M. hem garandeert dat hij niet zal worden opgesloten’’.

4.2. In deze mededeling behoefde het hof in redelijkheid niet meer te ontdekken dan dat het OM aan [betrokkene 1]. heeft toegezegd dat na terugkeer geen vrijheidsbenemende dwangmiddelen op hem zouden worden toegepast. Meer bepaald hoefde het hof er niet een toezegging van het OM in te lezen dat een door de rechter op te leggen vrijheidsstraf niet zou worden geëxecuteerd, en nog minder dat die toezegging is gedaan met het oog op het afleggen van een getuigenverklaring in verzoekers zaak. De voor zo'n toezegging geldende bijzondere motiveringsplicht^[19]blijft derhalve buiten beeld.

4.3. Voor een bijzondere motiveringsplicht is te minder reden nu niet is aangevoerd dat de verklaringen van [betrokkene 1]. onbetrouwbaar zouden zijn als gevolg van de gedane toezegging. Er is dus geen beroep gedaan op bijzondere omstandigheden die nopen tot afwijking van de regel dat de feitenrechter vrij is in de selectie en waardering van het bewijsmateriaal en dat diens oordelen dienaangaande geen motivering behoeven.

5.1. Het
vijfde middelbehelst de klacht dat het hof een verklaring van [betrokkene 1] tot het bewijs heeft gebezigd (bewijsmiddel 4), terwijl die verklaring een mening, gissing of gevolgtrekking bevat.

5.2. De in het middel gewraakte uitlating luidt als volgt:

Ik begreep ook dat D. (verzoeker, vD) mogelijk iets kon doen om het doel van A. en F. te bereiken.

5.3. De aan deze uitlating voorafgaande passage houdt in:

[betrokkene 2] heeft mij een bedrag van Nafl. 500.000,== in bewaring gegeven. Dit geld was bedoeld om het bedrijf van F. te promoten in verband met de verkoop van het cellular-gedeelte van [A].

5.4. Het hof heeft de uitlating van [betrokkene 1]. kennelijk en niet onbegrijpelijk aldus opgevat dat [betrokkene 2] aan [betrokkene 1]. had medegedeeld dat verzoeker mogelijk iets kon doen om het doel van [betrokkene 2] en F. te bereiken. Aldus opgevat bevat voormelde uitlating niets wat niet vatbaar is voor eigen waarnemeing of ondervinding.^[20]

6.1. Het
zesde middelbetreft 's hofs verwerping van het verweer dat de Dienst Recherchesamenwerking Nederlandse Antillen en Aruba (DRSNA) bij gebreke van een wettelijke basis en toezicht door de bevoegde autoriteiten geen opsporingsactiviteiten had mogen ontplooien.

6.2. Het hof heeft het dienaangaande ter terechtzitting in hoger beroep gevoerde verweer als volgt samengevat en verworpen:

De instelling van een dienst als de onderhavige behoeft, anders dan de bevoegdheden van de tot die dienst behorende individuele opsporingsambtenaren, geen wettelijke basis. Bedoelde ambtenaren hebben hun werk binnen de dienst verricht in ondergeschiktheid aan de leiding van het Korps Politie Nederlandse Antillen (KPNA) en het lokale Openbaar Ministerie. Dat daarbij op technisch vlak de bijstand is ingeroepen van personeel van de Dienst Technische Operationele Ondersteuning (DTOO) doet hieraan niet af.

6.3. In het middel wordt aangevoerd dat het in ondergeschiktheid aan de leiding van het KPNA en het OM verrichten van opsporingshandelingen impliceert dat sprake is van bijzondere of buitengewone opsporingsambtenaren die als zodanig moeten zijn aangewezen, omdat anders — dus indien de ondergeschiktheid aan de korpsleiding en het OM voldoende zou zijn — ‘’iedere schoonmaker of koffiejuffrouw bij de politie naar hartenlust^[21]kan opereren op opsporingsniveau’’.

6.4. Gelet op de vermelding in de toelichting op het middel van art. 142 Sv en art. 8 lid 1 en 3 Politiewet strekt het middel kennelijk ten betoge dat het hof (het ontbreken van) de aanwijzing van de Nederlandse opsporingsambtenaren als bijzondere of buitengewone opsporingsambtenaren onbesproken heeft gelaten.

6.5. Deze klacht mist feitelijke grondslag. Het hof heeft immers naar aanleiding van een verweer omtrent de beëdiging van uit Nederland afkomstige opsporingsambtenaren die behoren tot de DRSNA, onder meer overwogen:

Alle tot voornoemde dienst behorende uit Nederland afkomstige opsporingsambtenaren zijn bij beschikking van de Minister van Justitie tot buitengewoon agent van politie benoemd.^[22]

7.1. In het
zevende middelwordt betoogd dat het beginsel van equality of arms is geschonden doordat het hof bij de behandeling van de zaak in hoger beroep aan de procureur-generaal heeft toegestaan te verwijzen naar zijn in eerste aanleg overgelegde requisitoir, terwijl ‘’voor het voeren van een verweer verwijzing naar zijn in eerste aanleg overgelegde pleitnotitie door een raadsman niet voldoende wordt geacht’’.

7.2. Het middel faalt reeds omdat niet wordt aangevoerd en ook uit niets blijkt dat de raadsman bij de behandeling van de zaak in hoger beroep heeft willen verwijzen naar zijn pleitnota in eerste aanleg en dat het hof dat niet heeft toegestaan. Van de gestelde schending van genoemd beginsel blijkt derhalve in de onderhavige zaak niet.

7.3. Het middel lijkt trouwens weinig oog te hebben voor de verschillen tussen een requisitoir en een pleidooi alsmede voor de achtergrond van de rechtspraak omtrent verwijzingen door raadslieden in hoger beroep naar pleitnota’s in eerste aanleg.^[23]

7.4. De kwestie van de toelaatbaarheid van de (blote) verwijzing naar een eerder voorgedragen pleitnota raakt in de kern aan de vraag naar de omvang van de rechterlijke responsieplicht die uitsluitend geldt in geval van – in de woorden van art. 358 lid 3 Sv – ‘’het door de verdachte uitdrukkelijk voorgedragen verweer’’ ten aanzien van het nemen van de daar vermelde beslissingen. In dat opzicht bestaat er een levensgroot verschil met een requisitoir. Want een requisitoir bevat geen verweren, althans niet ‘’een door de verdachte uitdrukkelijk voorgedragen verweer’’ in evenbedoelde zin. Voor vertogen van het OM geldt de uit deze wetsbepaling voortvloeiende motiveringsplicht dus niet.^[24]Gelet op dit verschil tussen een requisitoir en een pleidooi kan moeilijk worden volgehouden dat er sprake is van schending van equality of arms indien het OM wel en de verdediging niet wordt vergund te volstaan met een verwijzing naar wat in eerste aanleg te berde is gebracht.

7.5. Bovendien is het niet zo dat de raadsman in hoger beroep nooit zou mogen verwijzen naar zijn pleitnota in eerste aanleg. Het staat de appelrechter immers vrij om een pleidooi in eerste aanleg op verzoek van de verdediging in hoger beroep als herhaald en ingelast te beschouwen. Maar wat niet is toegestaan, is dat de raadsman eigenmachtig het procesverloop in hoger beroep bepaalt door zonder nader overleg met de appelrechter te verwijzen naar wat hij elders naar voren heeft gebracht. Om dat tegen te gaan, geldt de regel dat de appelrechter niet gehouden is een beslissing te geven op verweren die zijn opgenomen in de pleitnota in eerste aanleg waarvan niet blijkt dat deze ter terechtzitting in hoger beroep uitdrukkelijk zijn voorgedragen.^[25]

Dat is een verfijning van de regel dat er in het algemeen geen responsieplicht bestaat ten aanzien van verweren die elders dan ter terechtzitting zijn gevoerd.^[26]Voor het geval de steller van het middel die verfijning onjuist mocht achten, herhaal ik wat ik in een onlangs genomen conclusie^[27]naar voren heb gebracht:

Aan de raadsman kan worden toegegeven dat verwijzingen als de onderhavige bevorderlijk kúnnen zijn voor een vlotte behandeling van het hoger beroep omdat de verdediging ontslagen wordt van de plicht om al datgene wat in eerste aanleg is aangevoerd nog eens in extenso voor te dragen. Ik zeg uitdrukkelijk: kúnnen zijn, omdat de ervaring leert dat formules als de onderhavige vaak betrekking hebben op verweren waarbij de verdachte geen belang meer heeft of die door een andere opstelling in hoger beroep achterhaald zijn. In zulke gevallen verkeert de proceseconomie in haar tegendeel tijdens de beraadslaging in raadkamer, aangezien de appelrechter zich bezig zit te houden met inmiddels irrelevante stellingen. In cassatie treedt het nadeel van pleidooien die uit twee of soms nog meer raketten bestaan

7.6. Anders dan in het middel voorts nog wordt betoogd, staat geen rechtsregel eraan in de weg dat de rechter bij zijn beslissing op een verweer acht slaat op wat door het OM terzake naar voren is gebracht. Dat zou in een geval als het onderhavige trouwens in strijd zijn met de contradictoire aard van de behandeling ter terechtzitting. En in de lijn van het middel doorgeredeneerd zou de rechter ook geen acht mogen slaan op wat door de verdachte of diens raadsman is ingebracht tegen het requisitoir. Zo’n de beoordelingsvrijheid beknottende rechtsregel bestaat evenmin voorzover het middel uitsluitend betrekking mocht hebben op het verhandelde in eerste aanleg.

8. De middelen falen. Gronden waarop Uw Raad gebruik zou behoren te maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen, heb ik niet aangetroffen.

9. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden,

ECLI:NL:PHR:1999:ZD1651

Corruptie en bewijsuitsluiting in de Antilliaanse rechtspraktijk

Conclusie

Voetnoten