Conclusie
Nr. C 98/130 HR Mr. Mok
Zitting 1 oktober 1999 Conclusie inzake
(bij vervroeging) GEMEENTE CASTRICUM
tegen
[verweerder]
Edelhoogachtbaar college,
1. FEITEN
1.1. Verweerder in cassatie, [..], is van 1988 tot 18
juni 1993 eigenaar geweest van een perceel grond gelegen
aan het [adres] te [woonplaats] (“het perceel”).
1.2. Ten behoeve van [verweerder] zijn in mei 1992 op het
perceel werkzaamheden verricht tot “omzetting van grond".
Bij brief van 27 mei 19921 heeft eiseres van cassatie,
de gemeente, [verweerder] gelast deze werkzaamheden te
(doen) beëindigen, omdat [verweerder] geen aanlegvergun-
ning had, als vereist volgens het voorbereidingsbesluit
van 29 november 1990. Bij brief van 16 juli 19922 heeft de
gemeente [verweerder] andermaal gelast met de werkzaamhe-
den te stoppen.
1.3. Bij brief van 21 juli 19923 hebben gedeputeerde sta-
ten van Noord-Holland [verweerder] eveneens gelast de
werkzaamheden te beëindigen, op de grond dat [verweerder]
niet over de volgens de Ontgrondingenwet vereiste vergun-
ning beschikte.
1.4. [Verweerder] heeft bij brief van 23 juli 19924 aan
de gemeente verzocht hem een aanlegvergunning te verle-
nen.
[Verweerder] heeft verder, door middel van een formu-
lier, ingekomen op 31 juli 19925, aan het provinciaal be-
stuur verzocht hem een ontgrondingsvergunning te verle-
nen.
1.5. B & W van Castricum hebben bij besluit van 11 sep-
tember 19926 een beslissing op [verweerder] verzoek aange-
houden. Dit besluit houdt onder meer het volgende in:
“Ingevolge artikel 46, lid 2 van de Wet op de Ruimte-
lijke Ordening hebben wij besloten de beslissing op uw
aanvrage aan te houden. De aanhouding duurt totdat om-
trent de goedkeuring van het bestemmingsplan is be-
slist. (...)
Geen toepassing zal worden gegeven aan het bepaalde in
het achtste lid van artikel 46 omdat naar onze mening
de grondomzetting niet in overeenstemming zou zijn met
de doelstellingen van het bestemmingsplan Buitenge-
bied, met name wat betreft het conserverende karakter
van het plan en het streven tot behoud en waar moge-
lijk versterking van de landschappelijke- en natuurwe-
tenschappelijke waarden.”
1.6. [Verweerder] heeft tegen het besluit van 11 september
1992 bij de gemeenteraad een voorziening gevraagd. Naar aan-
leiding hiervan heeft de gemeente advies ingewonnen bij de di-
recteur landbouw natuur en openluchtrecreatie van het Ministe-
rie van Landbouw, Natuurbeheer en Visserij.
Bij brief van 30 november 19927 heeft deze directeur laten
weten geen overwegende bezwaren te hebben tegen het verlenen
van de gevraagde vergunning.
1.7. Een brief van 5 januari 19938 van B & W aan de Commis-
sie voor ruimtelijke ordening en volkshuisvesting van de ge-
meente hield onder meer in:
“In het bezwaarschrift wordt terzake van de aanhouding
door de heer [verweerder] verwezen naar een uitspraak van
de Afdeling rechtspraak van de Raad van State9 waarin, in
afwijking van vroegere uitspraken, de conclusie wordt ge-
trokken dat de aanhoudingsplicht niet geldt in een situa-
tie zoals die hier aan de orde is, te weten een aanlegver-
gunning gebaseerd op een voorbereidingsbesluit.
In deze situatie dient de vergunning geweigerd of verleend
te worden, terwijl ook Gedeputeerde Staten geen verklaring
van geen bezwaren meer hoeven af te geven. Dit onderdeel
van het bezwaar achten wij gegrond. Bij de door de gemeen-
teraad te nemen beslissing kan hierin worden voorzien.”
1.8. Bij besluit van 28 januari 199310 heeft de gemeenteraad
de bezwaren van [verweerder] gegrond verklaard en hem alsnog
een aanlegvergunning verleend.
Op 23 maart 1993 hebben GS aan [verweerder] een ontgron-
dingsvergunning verleend11.
2. VERLOOP PROCEDURE
2.1. [Verweerder] heeft de gemeente gedagvaard voor de recht-
bank te Haarlem. Hij heeft een verklaring voor recht gevor-
derd, inhoudend dat de gemeente jegens hem aansprakelijk is
wegens onrechtmatig handelen.
Voorts heeft hij, op grond van onrechtmatige daad, veroor-
deling van de gemeente gevorderd tot betaling van een schade-
vergoeding van / 83.708 wegens inkomstenderving, alsmede een
bedrag aan schadevergoeding, op te maken bij staat, alles te
vermeerderen met wettelijke rente.
2.2. Bij vonnis d.d. 6 augustus 1996 heeft de rechtbank voor
recht verklaard dat de gemeente aansprakelijk is voor de door
[verweerder] geleden schade door bij besluit van B & W van 11
september 1992 een beslissing op [verweerders] vergunningaan-
vraag aan te houden.
De rechtbank heeft de vordering wegens inkomstenderving
afgewezen. Wel moest de gemeente redelijke kosten van juridi-
sche bijstand en adviseurs-kosten, op te maken bij staat, die
[verweerder] als gevolg hiervan heeft gemaakt, vergoeden.
2.3. [Verweerder] is in hoger beroep gegaan bij het gerechts-
hof te Amsterdam. De gemeente heeft incidenteel appel ingesteld.
In een tussenarrest van 15 januari 1998 heeft het hof be-
slist dat [verweerder] nog zou moeten bewijzen dat er causaal
verband bestaat tussen het handelen van de gemeente en de ge-
stelde inkomstenschade als gevolg van het mislopen van een
teeltseizoen.
Voorts heeft het hof geoordeeld dat [verweerder] zijn
stellingen met betrekking tot de door hem geleden overige
schade moest verduidelijken en onderbouwen.
2.4. De gemeente heeft tegen dit tussenarrest van het hof
(tijdig) beroep in cassatie ingesteld.
Het beroep steunt op een middel dat uit twee onderdelen
bestaat.
3. BESPREKING VAN HET CASSATIEMIDDEL
3.1. Dit is de derde keer in korte tijd dat de Hoge Raad een
probleem wordt voorgelegd, dat betrekking heeft op de vergoe-
ding in een civiele procedure van buitengerechtelijke kosten
die de burger heeft geleden door een geschil met een over-
heidslichaam, welk geschil ten slotte in het voordeel van die
burger is beslecht.
Ik verwijs naar mijn conclusie van 3 september 1999 in de
zaak C 98/322 HR en van heden in de zaak C 98/080 HR12. De ca-
suspositie in de onderhavige zaak ligt dicht bij die in de
zaak 98/080. Het voornaamste verschil is dat [verweerder],
voor zover uit de vastgestelde feiten en de gedingstukken
blijkt, de gemeente niet gevraagd heeft om schadevergoeding,
maar “rauwelijks” heeft gedagvaard.
3.2.1. Onderdeel 1 bestrijdt ro 5.5 van ‘s hofs arrest.
Aldaar heeft het hof overwogen dat het primaire besluit van de
gemeente in strijd was met de wettelijke regelingen zoals de
(voormalige Afdeling rechtspraak van de) Raad van State die
heeft uitgelegd. Het nemen van een besluit in strijd met de
wet is, aldus het hof, onrechtmatig. Deze omstandigheid moet
aan de gemeente worden toegerekend, ook als haar geen enkel
verwijt treft.
Het hof vervolgde:
“In de verhouding tussen overheid en de burger is het niet
aanvaardbaar dat de schadelijke gevolgen van een onrecht-
matig primair besluit als waarvan hier sprake is, uitslui-
tend in geval van ernstige verwijtbaarheid S bijvoorbeeld
als het besluit tegen beter weten in genomen is S door de
burger op de overheid zou kunnen worden verhaald.
3.2.2. Het middel werpt tegen dat een primair besluit dat
wordt herzien in de bezwaarfase niet zonder meer een onrecht-
matige daad oplevert die op grond van de verkeersopvattingen
kan worden toegerekend. Behoudens het geval dat het bestuurs-
orgaan tegen beter weten in een onrechtmatig besluit heeft ge-
nomen dan wel indien sprake is van een bijzonder geval, dient
de in de bestuurlijke voorprocedure geleden schade voor reke-
ning van [verweerder] te blijven.
3.2.3.1. De Hoge Raad heeft onlangs overwogen13:
“Wanneer een besluit van een bestuursorgaan (het primaire
besluit) op grond van een daartegen gemaakt bezwaar door
dat bestuursorgaan wordt herroepen en, voor zover nodig,
wordt vervangen door een nieuw besluit, zal het van de re-
denen die daartoe hebben geleid, en de omstandigheden
waaronder het primaire besluit tot stand is gekomen, af-
hangen of het nemen van het primaire besluit onrechtmatig
moet worden geacht in de zin van art. 6:162 BW en, zo ja,
of deze daad aan het betrokken overheidslichaam kan worden
toegerekend. Indien, zoals in het onderhavige geval, het
primaire besluit berust op een onjuiste uitleg van de wet
en derhalve onrechtmatig is, moet dit onrechtmatig hande-
len in ieder geval aan het betrokken overheidslichaam wor-
den toegerekend. In dat geval is immers sprake van een
oorzaak welke -B in de bewoordingen van art. 6:162 lid 3
BW B naar de in het verkeer geldende opvattingen voor re-
kening van dat lichaam komt.”
3.2.3.2. Het feit dat een overheidsorgaan, in een bezwaarpro-
cedure, een eerder besluit ten gunste van de burger herziet,
impliceert inderdaad niet dat het eerdere besluit onrechtmatig
was. Het is mogelijk dat het overheidsorgaan een keus had en,
na het bezwaarschrift, bij nader inzien besloten heeft dat van
een keuzemogelijkheid een ander, voor de betrokken burger gun-
stiger, gebruik gemaakt kon worden. Ook is het mogelijk dat de
feitelijke situatie intussen is gewijzigd.
Een dergelijke situatie doet zich hier echter niet voor.
Zoals bleek, heeft het hof geoordeeld dat het primaire besluit
onrechtmatig was, omdat het in strijd met de wet was.
3.2.3.3. Dat sprake was van strijd met de wet heeft ook het
gemeentebestuur erkend, zoals blijkt uit de hiervóór, in '
1.7., genoemde brief van 5 januari 1993.
Het hof heeft overwogen (ro. 5.5., slot) dat het feit dat
het besluit is genomen omdat de gemeente niet op de hoogte was
van de destijds zeer recente jurisprudentie14, geen verschil
maakt, omdat niet relevant is of de gemeente van haar handelen
een verwijt kan worden gemaakt.
Dit laatste is in overeenstemming met de rechtspraak van
de Hoge Raad. In het arrest-Van Gog/Nederweert15 heeft uw
Raad, zoals trouwens eerder16, beslist dat wanneer een (over-
heids)beschikking door de rechter wegens onrechtmatigheid
wordt vernietigd, daarmee S bijzondere omstandigheden daarge-
laten S de schuld van het overheidslichaam in beginsel is ge-
geven. “Zelfs wanneer het overheidslichaam geen enkel verwijt
treft, moet worden aangenomen dat deze onrechtmatige daad in
beginsel (...) voor rekening van het overheidslichaam komt.”
3.2.3.4. De opvatting van het middel, dat van schadevergoe-
ding slechts sprake kan zijn in het geval waarin het bestuurs-
orgaan tegen beter weten in een onrechtmatig besluit heeft ge-
nomen dan wel indien sprake is van een bijzonder geval, steunt
op rechtspraak van de bestuursrechter17.
Dat een overheidslichaam in de procedure voor de be-
stuursrechter niet tot vergoeding van de kosten wegens des-
kundige bijstand in het voorbereidingsstadium veroordeeld kan
worden, sluit geenszins uit dat de burgerlijke rechter in een
procedure uit onrechtmatige overheidsdaad wel vergoeding van
zulke kosten toekent. Daar is overigens, bij de totstandkoming
van het huidige art. 8:75 Awb, zoals uit de parlementaire ge-
schiedenis van de “tweede tranche” van die wet blijkt, ook re-
kening mee gehouden18.
3.2.3.5. Volledigheidshalve merk ik nog op dat de Commissie
wetgeving algemene regels van bestuursrecht een beperkte rege-
ling in de Awb wil brengen tot vergoeding van in het voorbe-
reidend- en bezwaarstadium gemaakte kosten19.
Dit is in het onderhavige geding zonder belang. Op een
voorontwerp en zelfs op een wetsvoorstel pleegt niet te
worden geanticipeerd, zeker niet als het materiële wijzi-
ging in het geldende recht wil brengen.
3.2.4. Het voorgaande leidt tot de slotsom dat het on-
derdeel vergeefs is voorgesteld.
3.3.1. Onderdeel 2 keert zich tegen ro. 5.2. Aldaar
heeft het hof zijn aan [verweerder] gegeven bewijs-
opdracht geformuleerd.
3.3.2. Het onderdeel betoogt dat de kosten van juridi-
sche bijstand gemaakt in de bezwaarfase niet aangemerkt
kunnen worden als redelijke kosten in de zin van art.
6:96, lid 2, BW.
3.3.3. Volgens de jurisprudentie van de Hoge Raad komen
echter ook proceskosten gemaakt in de voorprocedure onder
omstandigheden voor vergoeding in aanmerking20.
Het is juist dat de bestuursrechter een andere lijn
volgt, maar, zoals ik hiervóór in ' 3.2.3.4. heb verde-
digd, is die lijn niet bepalend voor de uitleg van art.
6:96 BW, ook niet bij onrechtmatige overheidsdaad. Wan-
neer civielrechtelijke wettelijke bepalingen de term
“schade” gebruiken, zoals in art. 6:162, moet daaraan
volgens Hartkamp21 de gewone betekenis worden toegekend,
die het woord in het spraakgebruik heeft. Dat is: het
feitelijke nadeel dat voor iemand uit een gebeurtenis
voortvloeit.
3.3.4. Of de bedoelde kosten onder de omstandigheden
van het onderhavige geval voor vergoeding in aanmerking
komen, kan nu, gezien het interlocutoire karakter van het
bestreden arrest, buiten beschouwing blijven.
3.3.5. Ook dit onderdeel kan niet tot cassatie leiden.
4. CONCLUSIE
Ik concludeer tot verwerping van het beroep, met ver-
oordeling van de gemeente in de kosten.
De procureur-generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden,
plv.
1. Prod. 5 bij c.v.a. in 1e aanleg; in het vonnis van de rb. (ro. 2, sub c,) staat abusievelijk: 20 mei.
2. Prod. 6 bij c.v.a.
3. Prod. 13 bij c.v.a.
4. Prod. 2 bij c.v.r.
5. Prod. 4 bij c.v.a.
6. Prod. 9 bij c.v.a.
7. Prod. 11 bij c.v.a.
8. Prod. 14 bij c.v.a.
9. Uitspraak van 5 maart 1991, Bouwrecht 1992, p. 195 e.v., m.nt. N.S.J. Koeman.
10. Prod. 12 bij c.v.a.
11. Niet in de procesdossiers aangetroffen.
12. In welke laatste conclusie nadere gegevens, m.n. over literatuur, te vinden zijn.
13. HR 20 februari 1998, NJ 1998, 526, m.nt. A.R. Bloembergen (ro. 5.2).
14. Hierbij teken ik aan dat de bedoelde uitspraak van de Afdeling rechtspraak op 5 maart 1991 is gegeven
en dat het aanhoudingsbesluit van de gemeente van 12 september 1992 dateert.
15. HR 31 mei 1991, NJ 1993, 112, m.nt. C.J.H. Brunner.
16. M.n. HR 26 september 1986, NJ 1987, 253, m.nt. M. Scheltema.
17. De schriftelijke toelichting van de raadsman van de gemeente (p. 5) noemt CRB 27 mei 1997, AB 1997,
327 en AbRvS 8 december 1997, BR 1998, p. 519
18. Regeringscommissaris M. Scheltema in Tweede Kamer, Handelingen II 1993-1994, p. 5518; zie voorts
Daalder/De Groot/Van Breugel, Parlementaire Geschiedenis van de Awb, 2e tranche, p. 498-499.
19. Vgl. ook schriftelijke toelichting raadsman [verweerder], nr. 31, p. 8, verwijzend naar N.S.J. Koeman, Ne-
derlands Tijdschrift voor bestuursrecht 1998, p. 290 e.v. en J.E.M. Polak, NJB 1999, p. 440.
20. Zie HR 17 november 1989, NJ 1990, 746, m.nt. J.B.M.Vranken, bevestigd in HR 20 februari 1998, NJ
1998, 475 (dubbele redelijkheidstoets) en HR 20 februari 1998, NJ 1998, 526, m.nt. A.R. Bloembergen.
21. Asser-Hartkamp 4-I, 1996, nr. 409, p. 314.