Conclusie
C98/322 HR Mr. Mok
Zitting 3 september 1999 Conclusie inzake
PROVINCIE NOORD-BRABANT
tegen
[verweerster] B.V.
Edelhoogachtbaar college,
1.Feiten
1.1.Bij besluiten van 28 augustus 1959 en 5 februari 1963 hebben burgemeester en wethouders van de gemeente [woonplaats] Hinderwetvergunningen verleend ten behoeve van het oprichten en exploiteren van een inrichting bestemd voor het drogen van producten (waaronder gras en vismeel) aan de [adres] 47a te [woonplaats].
[Verweerster] B.V., verweerster in cassatie (hierna: [verweerster]), heeft deze inrichting ter plaatse tot voor kort geëxploiteerd.
1.2.De inwerkingtreding in 1981 van het op artikel 16, lid 1, van de Wet geluidhinder gebaseerde “Besluit categorie A-inrichtingen Wet geluidhinder” en art. 4, lid 2, aanhef en onder d, van de toen geldende Hinderwet, brachten mee dat gedeputeerde staten (GS) van de provincie Noord-Brabant, eiseres van cassatie, (de provincie) vanaf dat moment het bevoegd gezag werden met betrekking tot de toepassing van de Hinderwet op een inrichting als die van [verweerster].
1.3.Op 2 juli 1981 hebben GS – op grond van hoofdstuk 4 van de toen geldende Wet algemene bepalingen milieuhygiëne (Wabm) – kennis gegeven van hun voornemen de eerder verleende Hinderwetvergunningen op basis van art. 26a van de Hinderwet, in te trekken.
Bij brieven van 23 juli 1991 en 8 augustus 1991 heeft [verweerster] tegen dit voornemen bij GS bezwaar gemaakt.
Deze bezwaren hebben GS bij brief van 10 december 1991 ongegrond verklaard.
1.4.Op laatstgenoemde datum hebben GS het voornemen om de hinderwetvergunningen in te trekken bekend gemaakt. Daartegen heeft [verweerster] bij brief van 7 januari 1992 wederom bezwaar gemaakt bij GS.
Bij brief van 3 april 1992 hebben GS ook die bezwaren van [verweerster] ongegrond verklaard. Bij besluit van dezelfde datum hebben GS de eerder verleende Hinderwetvergunningen definitief ingetrokken. Van deze intrekking hebben zij op dezelfde datum kennisgeving gedaan.
1.5.Bij beroepschrift van 21 mei 1992 heeft [verweerster] tegen laatstgenoemd intrekkingsbesluit beroep ingesteld bij de Afdeling voor de geschillen van bestuur van de Raad van State.
Bij schorsingsverzoek van gelijke datum heeft [verweerster] de voorzitter van de Afdeling voor de geschillen van bestuur verzocht het intrekkingsbesluit van 3 april 1992 te schorsen.
1.6.Bij uitspraak van 2 februari 1993 heeft de voorzitter het intrekkingsbesluit geschorst.
Bij uitspraak van 18 oktober 1994 heeft de (inmiddels opgetreden) Afdeling bestuursrechtspraak het intrekkingsbesluit vernietigd wegens strijd met het zorgvuldigheids- en het motiveringsbeginsel.
1.7.De diverse confrontaties tussen de provincie en [verweerster] hebben geleid tot negatieve publicaties in de pers. Daardoor heeft [verweerster], naar eigen zeggen, schade geleden, o.m. in de vorm van klantenverlies.
2.Verloop procedure
2.1.[verweerster] heeft de provincie gedagvaard voor de rechtbank te 's-Hertogenbosch en een verklaring voor recht gevorderd, inhoudend dat de provincie jegens haar onrechtmatig heeft gehandeld door het voornemen te uiten de Hinderwetvergunningen in te trekken en dit voornemen te effectueren.
Zij heeft voorts schadevergoeding, op te maken bij staat, gevorderd.
2.2.1.Bij vonnis van 21 maart 1997 heeft de rechtbank de gevorderde verklaring voor recht uitgesproken en de provincie veroordeeld tot betaling van schadevergoeding op te maken bij staat.
Zij overwoog dat door de vernietiging van het intrekkingsbesluit (hiervóór, § 1.6.), de onrechtmatigheid van dat besluit jegens [verweerster] vaststaat (ro. 3.3.1).
2.2.2. De schade die [verweerster] stelde te hebben geleden (verlies op het bedrijfsresultaat, kosten van een fiscaal en bedrijfseconomisch adviseur en kosten van juridische bijstand) kwam volgens de rechtbank voor vergoeding in aanmerking, zij het wat de bedrijfsschade betreft slechts voor zover deze kan worden toegerekend aan het intrekkingsbesluit (ro. 3.3.2).
Ook de bekendmakingen van het voornemen tot intrekking van de hinderwetvergunningen waren onrechtmatig, omdat zij, naar het (zelfstandig) oordeel van de rechtbank, lijden aan dezelfde tekortkomingen als die welke de Afdeling bestuursrechtspraak had vastgesteld m.b.t. het intrekkingsbesluit dat erop volgde (ro. 3.3.3).
2.2.3.Over de vraag of de door [verweerster] gestelde schade in de periode tussen de bekendmaking van het voornemen tot intrekking en het intrekkingsbesluit voor vergoeding door de provincie in aanmerking kwam, heeft de rechtbank overwogen dat zij het aannemelijk achtte dat deze schade het gevolg was van de gewraakte bekendmakingen, waarbij zij dezelfde argumenten heeft gebruikt als bij de toewijzing van de schade als gevolg van het intrekkingsbesluit zelf (ro. 3.3.4).
2.3.1.De provincie heeft tegen dit vonnis hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te 's-Hertogenbosch.
2.3.2.Het hoger beroep was gericht tegen de beslissingen van de rechtbank over de onrechtmatigheid van de bekendmakingen van het voornemen van de provincie tot intrekking en de schadeplichtigheid van de provincie te dier zake.
De onrechtmatigheid van het intrekkingsbesluit en de aansprakelijkheid van de provincie voor de schade die daarvan het gevolg is, stond in hoger beroep niet ter discussie.
2.3.3.Het hof heeft (in cassatie niet bestreden) vooropgesteld dat op de onderhavige zaak, wat betreft de vraag naar de onrechtmatigheid van de bekendmakingen voorafgaand aan het intrekken van de Hinderwetvergunningen, het recht van vóór 1 januari 1992 van toepassing is.
2.3.4.Bij arrest van 2 juli 1998 heeft het hof het vonnis van de rechtbank, ten dele met verbetering van gronden, bekrachtigd.
2.4.Tegen dit arrest heeft de provincie (tijdig) beroep in cassatie ingesteld, onder aanvoering van een uit twee onderdelen bestaand middel.
3.Bespreking van het middel
3.1.1.Het hof heeft geoordeeld (ro. 5.3.) dat de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak tot vernietiging van het intrekkingsbesluit wegens strijd met het zorgvuldigheids- en het motiveringsbeginsel, het gehele besluitvormingsproces van de provincie, inclusief de voorbereidende fase, treft.
Omdat volgens het hof het totale besluitvormingsproces volgens de geldende jurisprudentie onrechtmatig handelen opleverde, heeft het hof in het midden gelaten of de bekendmaking op zichzelf beschouwd, onrechtmatig was.
3.1.2.Onderdeel 1 van het middel brengt hiertegen in dat met de onrechtmatigheid van het besluit van 3 april 1992, de onrechtmatigheid van de voorbereidingsbesluiten van 2 juli 1991 en 10 december 1991 niet zonder meer vaststaan.
De (on)rechtmatigheid van deze beide voorbereidingsbesluiten moet door de burgerlijke rechter zelfstandig worden beoordeeld. De bestuursrechter treedt, zo stelt het onderdeel, slechts in de beoordeling van het in beroep bestreden besluit en niet in de beoordeling van het daaraan voorafgaande primaire besluit, laat staan in de beoordeling van de aan het bestreden besluit voorafgaande voorbereidingsbesluiten.
3.1.3.[Verweerster] heeft hier tegenover doen stellen dat geen sprake is van een afzonderlijk primair besluit, noch van enig voorbereidingsbesluit. Er was slechts het intrekkingsbesluit, dat is voorbereid op de in hoofdstuk 4 van de (voormalige) Wet algemene bepalingen milieuhygiëne (Wabm) omschreven wijze.
In het besluitvormingsproces was
“sprake van feitelijk handelen, bestaande uit een kennisgeving en een bekendmaking, dat niet afzonderlijk appellabel was, doch in het kader van de beoordeling van de intrekkingsbeschikking zelve wel aan het oordeel van de Afdeling [bestuursrechtspraak] onderworpen was.”
3.1.4.De Afdeling bestuursrechtspraak heeft overwogen dat GS het bestreden besluit hebben genomen in strijd met het algemene beginsel van behoorlijk bestuur dat een besluit met de vereiste zorgvuldigheid moet worden voorbereid en genomen, omdat zij 1) geen geuronderzoek hebben verricht en 2) niet hebben onderzocht of wijziging van of aanvulling van de vergunningsvoorschriften een oplossing zou kunnen bieden voor de opgetreden geurhinder.
Voorts is het besluit, volgens de Afdeling, genomen in strijd met het algemene beginsel van behoorlijk bestuur dat een besluit voldoende moet worden gemotiveerd, nu GS hebben nagelaten in de overwegingen van de bestreden beschikking te betrekken dat [verweerster] spoedig een aanvraag voor een vergunning als bedoeld in art. 6a van de Hinderwet zou indienen bij B&W van [woonplaats].
3.1.5.1.Ten aanzien van een besluit van een bestuursorgaan kan men in grote trekken de volgende fasen onderscheiden
a. voorbereiding
b. opstelling van een ontwerp-besluit, waarover inspraak plaatsheeft
c. vaststelling van een besluit
d. indiening van een bezwaarschrift
e. beslissing op het bezwaar
f. (in een geval waarin het bezwaar ongegrond is verklaard) instelling van beroep bij de bestuursrechter
g. beslissing op het beroep.
Het onder c bedoelde besluit noemt men het primaire besluit. Het onder f bedoelde beroep wordt ingesteld tegen het onder e bedoelde besluit.
3.1.5.2.De in deze zaak gevoerde discussie over de vraag of men voorbereidingshandelingen mag aanmerken als een primair besluit is, naar het mij voorkomt, veroorzaakt door de regeling van wijzigingen en intrekking van beschikkingen in hoofdstuk 4 van de Wabm.
De wet (art. 35) voorzag in een kennisgeving van een voornemen tot wijziging en intrekking van beschikkingen (zie hiervóór, § 1.3.). Daartegen konden belanghebbenden bezwaren inbrengen (art. 36, lid). Vervolgens (art. 37) kon het bestuursorgaan het voornemen bekend maken (zie hiervóór, § 1.4.). Tegen die bekendmaking kon men wederom bezwaren inbrengen. Ten slotte volgde (art. 39) de beschikking. Daartegen stond beroep (oorspronkelijk kroonberoep) open.
3.1.5.3.De fasen b en c (§ 3.1.5.1) waren dus in elkaar geschoven. Voorbereidingshandelingen waren tevens primaire besluiten, waartegen een bezwaarschrift kon worden ingediend.
Materieel bleef het echter om voorbereiding gaan.
3.1.5.4.In (o.m.) het arrest Heesch/v.d. Akker heeft de Hoge Raad overwogen dat indien tegen een beschikking een met voldoende waarborgen omklede rechtsgang heeft opengestaan, die echter niet tot vernietiging van de beschikking heeft geleid, de burgerlijke rechter in een voorkomend geval
“ervan dient uit te gaan dat die beschikking zowel wat haar wijze van tot stand komen als wat haar inhoud betreft in overeenstemming is met de desbetreffende wettelijke voorschriften en algemene rechtsbeginselen.”
Zowel de voorbereidingshandelingen als de inhoud van een beschikking (besluit) hebben dus “formele rechtskracht “.
3.1.5.5.Het voorgaande geldt evenwel voor “eigenlijke” formele rechtskracht, d.w.z. van een in stand gebleven besluit.
Men mag die regel niet uitbreiden tot een door de bestuursrechter onrechtmatig bevonden besluit. In dat geval is sprake van “oneigenlijke” formele rechtskracht, niet van het bestuursbesluit, maar van de uitspraak van de bestuursrechter.
3.1.5.6.De omvang van de oneigenlijke formele rechtskracht wordt bepaald door hetgeen de bestuursrechter beslist heeft.
In het arrest-Van Gog/Nederweert is ? naar ik, in tegenstelling tot het hof, meen ? niet iets anders te lezen. De Hoge Raad heeft daar, zoals trouwens eerder, beslist dat wanneer een (overheids)beschikking door de rechter wegens onrechtmatigheid wordt vernietigd, daarmee ? bijzondere omstandigheden daargelaten ? de schuld van het overheidslichaam in beginsel is gegeven. “Zelfs wanneer het overheidslichaam geen enkel verwijt treft, moet worden aangenomen dat deze onrechtmatige daad in beginsel (...) voor rekening van het overheidslichaam komt.”
3.1.5.7.Deze overwegingen geven de consequenties, maar geenszins de omvang, van onrechtmatigheid aan. Het enkele feit dat een besluit onrechtmatig is, impliceert niet dat de voorbereidingshandelingen ook onrechtmatig zijn.
Deze handelingen, of sommige daarvan, kunnen onrechtmatig zijn. Indien de bestuursrechter daarover heeft beslist, dan heeft die beslissing formele rechtskracht. Heeft de bestuursrechter daarover geen beslissing gegeven, dan zal de burgerlijke rechter, wanneer een partij zich in een geding op zodanige onrechtmatigheid beroept, zelf moeten onderzoeken en beslissen of dit zo is. Dat is ook de stelling van het onderdeel (vgl. hiervóór, § 3.1.2.)
3.1.5.8.De overweging van het hof dat in het midden gelaten kan worden of de bekendmaking, op zichzelf beschouwd, onrechtmatig handelen opleverde omdat, volgens de jurisprudentie [de onrechtmatigheid van het besluit van 3 april 1992 meebrengt dat] het totale besluitvormingsproces een onrechtmatige daad oplevert, is, gezien het voorgaande, niet juist.
3.1.6.1.De rechtbank heeft (ro. 3.3.3) wel geoordeeld dat bepaalde voorbereidingshandelingen
onrechtmatig waren. Daartegen is de provincie in appel echter opgekomen (grief 1). Het hof heeft die grief, op grond van zijn in § 3.1.5.7. genoemde rechtsopvatting, niet onderzocht.
Zulks zal alsnog moeten geschieden.
3.1.6.2.Dat betekent dat het onderdeel terecht is voorgesteld.
Het bedoelde onderzoek zal, na vernietiging en verwijzing, alsnog moeten plaatsvinden.
3.2.1.Onderdeel 2 werpt op dat het hof heeft miskend dat, behoudens het geval waarin de primaire besluitvorming dermate ernstige gebreken vertoont dat gezegd moet worden dat een bestuursorgaan tegen beter weten in een onrechtmatig besluit heeft genomen, of sprake is van een bijzonder geval, de in de bestuurlijke voorprocedure gemaakte kosten ? voorzover rechtsbijstand betreffend ? niet aangemerkt kunnen worden als redelijke kosten in de zin van art. 6:96, sub b en c, BW.
3.2.2.De rechtbank (ro. 3.3.4.) was van oordeel dat de kosten die [verweerster] gemaakt heeft in verband met het inschakelen van een fiscaal en bedrijfseconomisch adviseur en de kosten van juridische bijstand, ook in verband met de voorbereidingsfase, voor rekening van de provincie moesten komen. De rechtbank meende dat aan de zgn. dubbele redelijkheidstoets was voldaan.
In het bestreden arrest is deze kwestie niet aan de orde geweest. De in het onderdeel aan het hof verweten miskenning moet dus schuilen in de bekrachtiging van het vonnis van de rechtbank.
3.2.3.Het onderdeel heeft een subsidiair karakter. Het krijgt pas zin wanneer komt vast te staan dat de provincie aansprakelijk is voor schade van [verweerster] wegens gedragingen van de provincie in de voorbereidingsfase.
[verweerster] heeft aangevoerd dat zij, in deze civiele procedure, slechts vergoeding heeft gevorderd van de kosten van juridische bijstand die gn betrekking hebben op het beroep bij de Afdeling bestuursrechtspraak en dus niet geacht kunnen worden begrepen te zijn in de door deze Afdeling op grond van art. 8:75 Awb uitgesproken kostenveroordeling.
3.2.4.Gesteld dat in het vervolg van deze civiele procedure inderdaad beslist zal worden dat de provincie voor deze gedragingen uit hoofde van onrechtmatige daad aansprakelijk is, dan zal de vraag welke kosten tot de veroorzaakte schade gerekend moeten worden, beantwoord moeten worden volgens de normale regels van het burgerlijk recht, i.h.b. art. 6:96 BW.
Dat het overheidsorgaan in de procedure voor de bestuursrechter niet tot vergoeding van de kosten wegens deskundige bijstand in het voorbereidingsstadium veroordeeld kan worden, sluit geenszins uit dat de burgerlijke rechter in een procedure uit onrechtmatige overheidsdaad wel vergoeding van zulke kosten toekent. Daar is overigens, bij de totstandkoming van het huidige art. 8:75 Awb, zoals uit de parlementaire geschiedenis van de “tweede tranche” van die wet blijkt, ook rekening mee gehouden.
3.2.5.Het tweede onderdeel is daarom, voor zover van belang, vergeefs voorgesteld.
4.Conclusie
De conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest, tot verwijzing van de zaak naar het gerechtshof te Arnhem en tot veroordeling van [verweerster] in de kosten.
De procureur-generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden,
plv.