Conclusie
Conclusie: Nr. 33.580 Mr Van Soest
Derde Kamer A Conclusie inzake:
Dividendbelasting 1992 de staatssecretaris van Financiën
Parket, 5 januari 1999 tegen
X B.V.
Edelhoogachtbaar College,
1. Korte beschrijving van de zaak. 1.1. Het beroep in cassatie is gericht tegen de schriftelijke uitspraak van het gerechtshof te 's-Gravenhage, derde meervou dige belastingkamer (hierna te noemen het Hof), van 27 juni 1997, nr. 95/4022. Het is ingesteld door de staatssecretaris van Financiën (hierna te noemen de Staatssecretaris). 1.2. De belanghebbende, X B.V., is opgericht in 1979 met een geplaatst kapitaal van nominaal ƒ 600.000,-, verdeeld in aandelen van ƒ 1.000,-. Ter volstorting van de aandelen in de belanghebbende zijn aandelen in drie werkmaatschappijen in de belanghebbende ingebracht. Ingevolge art. 44 Wet Pro op de inkom stenbelasting 1964 behoort een gedeelte van de waarde van de ingebrachte aandelen niet tot het fiscaal erkende kapitaal. 1.3. In 1980 heeft de belanghebbende nominaal ƒ 200.000,- eigen aandelen ingekocht voor ƒ 950.000,-. De inkoop heeft niet geleid tot de heffing van inkomstenbelasting. 1.4. In 1988 heeft de belanghebbende nominaal ƒ 100.000,- eigen aandelen ingekocht voor ƒ 1.600.000,-. 1.4.1. Deze inkoop heeft evenmin geleid tot de heffing van inkomstenbelasting. 1.4.2. Blijkens een daarop betrekking hebbende brief van 30 mei 1988 heeft de inspecteur der directe belastingen te Q (ik citeer de bestreden uitspraak, onder 3.3, blz. 2)
"(...) besloten accoord te gaan met een inkoop van nomi naal ƒ 100.000 aandelen [in de belanghebbende] tegen 1.600%, waarbij ƒ 1.500.000 ten laste van de fiscaal erkende agioreserve wordt gebracht (...) Voor de goede orde deel ik u nog mede dat het fiscaal erkend kapitaal (incl. agio) na bovenstaande inkoop ƒ 1.610.383 bedraagt. (...)" <- ? -
> 1.5. Ter algemene vergadering van aandeelhouders van belangheb bende d. d. 8 juli 1988 geschiedde blijkens de in de bestreden uitspraak, onder 3.4, ibid., geciteerde notulen het volgende:
"De voorzitter deelt mee, dat overleg is gevoerd met inspecteur der directe belastingen te Q inzake het fis caal erkend agio. Blijkens de voor akkoord getekende brief van 30 mei 1988 welke aan de notulen wordt gehecht beloopt dit agio ƒ 3.110.383. Besloten wordt de groot boekrekening agio te splitsen in (fiscaal erkend) agio en (fusie) agio resp. ƒ 3.110.383 en ƒ 211.124 groot."
1.6. In 1992 heeft de belanghebbende nominaal ƒ 1.510.000,- bonusaandelen uitgereikt ten laste van de "fiscaal erkende agioreserve". 1.7. Vervolgens is, nog in 1992, de nominale waarde van de aandelen verminderd van ƒ 1.000,- tot ƒ 650,- per stuk. 1.8. In geschil is of ter zake van de uitreiking van de bonus aandelen over een bedrag van ƒ 199.617,- dividendbelasting verschuldigd is. 1.9. Het Hof heeft het geschil in het voordeel van de belang hebbende beslecht. 1.10. Het beroep in cassatie is in overeenstemming met de desbetreffende voorschriften<(1)De cassatietermijn verstreek met vrijdag 8 augustus 1997. Op die dag is, blijkens de afstempeling van de enveloppe, het beroepschrift in cassatie per post verzonden. Het is op maandag 11 augustus 1997, dat is binnen een week daarna, bij het Hof ingekomen.> ingesteld. Het steunt op een middel van cassatie. 1.11. De belanghebbende heeft bij vertoogschrift in cassatie zowel de ontvankelijkheid van het beroep in cassatie<(2)Wat betreft de ontvankelijkheid, gaat het verweer niet op, maar de belanghebbende, die niet over (een kopie van) de enveloppe beschikte, kon dit niet weten.> als het middel bestreden. 2. De ontwikkeling van de rechtsstrijd. 2.1. Als bijlage bij de aanvulling van het beroepschrift en als bijlage 5 bij het vertoogschrift van de inspecteur van de Belastingdienst/Grote ondernemingen P (hierna te noemen de Inspecteur) behoort een brief van 20 maart 1995 van de Inspec teur in kopie tot de stukken van het geding. Deze brief hield in (ik vermeld tussen haakjes nadere vindplaatsen):
"(blz. 1) (...) Bij brief van (...) 1988 is de (...) Inspectie Q accoord gegaan met de inkoop van nominaal ƒ 100.000 tegen een prijs van ƒ 1.600.000. Hierbij werd ƒ 1.500.000 ten laste van de fiscaal erkende agioreserve gebracht en ƒ 100.000 ten laste van het fiscaal erkende nominale aandelenkapitaal. Voor deze verwerking is, op verzoek van A<(3)A was klaarblijkelijk toen gemachtigde van de houder van alle aandelen in de belanghebbende.>, om praktische redenen gekozen, omdat <- ? -
> laatstgenoemde wilde vermijden dat eerst een agiobonus ten laste van het fiscaal erkende kapitaal zou moeten worden uitgegeven gevolgd door een statutenwijziging ter terugbetaling van kapitaal. De [Inspectie Q] concludeert dat na bovengenoemde inkoop het fiscaal erkende kapitaal (incl.agio<(4)Cursivering van de Inspecteur.>) ƒ 1.610.383 bedraagt. Hoewel dit bedrag, gezien de berekening van prof. Bartel, te hoog is, zal het als uitgangspunt voor de toekomst dienen. (...) (blz. 2) (...) Indien het mogelijk mocht blijken te zijn de fiscaal erkende storting niet toe te rekenen aan het nominale aandelenkapitaal, maar geheel aan het agio, dan dient deze toerekening te geschieden voor de eerste inkoop danwel terugbetaling van kapitaal. (blz. 3) Ik acht het onjuist dat eerst gesteld wordt dat op het nominale aandelenkapitaal fiscaal erkend gestort is, met als gevolg dat onbelast nominaal aandelenkapitaal kan worden ingekocht en vervolgens na twee inkopen gesteld wordt dat het gehele resterende fiscaal erkende kapitaal toegerekend moet worden aan de agioreserve. (...)"
2.2. De aanvulling van het beroepschrift, onder 5, hield in (ik nummer de bladen),
"(blad 4) (...) dat uit de tekst noch de strekking van art. 44 Wet Pro op de inkomstenbelasting kan worden afgeleid dat de wetgever heeft beoogd een bepaalde toerekeningsme thode voor te schrijven. Het staat belastingplichtige derhalve vrij het fiscaal erkende kapitaal te verdelen over het nominaal kapitaal en de agioreserve op een wijze die hem goeddunkt. Subsidiair [De belanghebbende] heeft nooit gesteld dat het fiscaal erkende kapitaal primair moet worden toegerekend aan het nominale aandelenkapi taal. (...) De stelling van de inspecteur dat toerekening voor de eerste inkoop danwel terugbetaling van kapitaal dient plaats te vinden, kan niet worden afgeleid uit de tekst of strekking van art. 44 Wet Pro op de inkomstenbelas ting. (blad 5) In de literatuur (...) wordt de opvatting verdedigd dat het voldoende is dat in de notulen of de toelichting bij de jaarrekening wordt vastgelegd dat de terugbetaling of inkoop ten laste van het erkende kapi taal is gebracht. Deze conclusie kan tevens worden ge trokken uit de fiscale consequenties van de inkopen van eigen aandelen door [de belanghebbende] in 1980 en 1988."
2.3. Het vertoogschrift van de Inspecteur, onder 6, hield in:
"(blz. 3) (...) Doel en strekking van artikel 44 Wet Pro de inkomstenbelasting 1964 worden miskend indien bonus aandelen kunnen worden uitgereikt ten laste van een fiscaal erkende agioreserve, terwijl het nominale aande lenkapitaal, bij welker uitreiking de betreffende agio is ontstaan, fiscaal als niet erkend geldt. (blz. 5) (...) uit de handelingen van belanghebbende blijkt dat zij tenminste het ingekochte deel van het nominale kapitaal als fiscaal erkend gestort heeft aangemerkt. (...) In de administratie dient (...) vast te liggen waaraan het fiscaal erkende kapitaal is toegerekend. (...) Een ge maakte toerekening kan niet meer herzien worden, indien deze al tot definitieve rechtsgevolgen heeft geleid. (...) Door de wisselende verwerking van het fiscaal erkende kapitaal in de administratie van [de belangheb bende] kan niet gesteld worden dat een eenduidige toere kening blijkt, in elk geval geen van het normale afwij kende toerekening zoals belanghebbende voorstaat. Derhal ve moet aangenomen worden dat belanghebbende in eerste instantie het fiscaal erkende kapitaal aan het nominale kapitaal heeft toegerekend. (...)"
2.4. De conclusie van repliek hield in:
"(blz. 4) (...) 2.3 (...) de strekking van art. 44 Wet Pro de inkomstenbelasting 1964 noopt niet tot de conclusie dat in het onderhavige geval belasting moet worden gehe ven over de waarde van de bonusaandelen. (...) hier treedt geen verlies van de inkomstenbelasting-claim op, aangezien de inkomstenbelasting-claim op het nominale aandelenkapitaal gehandhaafd blijft. (...) (blz. 5) (...) 3.2 (...) De inspecteur stelt dat uit het arrest van (...) 1977 (...) kan worden afgeleid dat uit de admini stratie de toerekening van het fiscaal erkende kapitaal dient te blijken. Uit het arrest kan niet worden afgeleid dat een dergelijke administratieve toerekening verplicht is. Een dergelijke administratieve verwerking is slechts één van de manieren om te voorkomen dat een terugbetaling van kapitaal (in welke vorm ook) naar evenredigheid moet worden toegerekend aan het fiscaal erkende en niet erken de kapitaal. (...) Uit de jurisprudentie kan (...) worden afgeleid dat de Hoge Raad het subsidiaire standpunt van de inspecteur niet onderschrijft. Tenslotte biedt ook de tekst van art. 44 Wet Pro op de inkomstenbelasting 1964 geen aanknopingspunt voor de stelling dat de permanente toere kening van het fiscaal erkende kapitaal op enig moment voor de eerste inkoop, terugbetaling danwel uitgifte van bonusaandelen dient plaats te vinden."
2.5. De conclusie van dupliek, onder 3.2, blz. 4, hield in:
"(...) De gevolgen van het niet maken van een administra tieve toerekening zijn (...) voor belastingplichtige. (...) De hoofdregel is dat direct duidelijk moet zijn of de teruggave danwel uitgifte van kapitaal uit het erkend fiscaal kapitaal afkomstig is. (...) De verdeling van het fiscaal erkende en niet erkende kapitaal (...) ligt (...) op het moment van storting. (...)"
2.6. Het Hof heeft de van de zijde van de belanghebbende overgelegde pleitnota als in de bestreden uitspraak, onder 2, blz. 1, ingelast aangemerkt. Deze pleitnota hield in:
"(blz. 3) (...) Zowel de grammaticale als de teleologi sche interpretatie van art. 44 Wet Pro IB'64 bieden de belas tingplichtige de mogelijkheid het fiscaal erkend kapitaal toe te rekenen aan de agioreserve, ofschoon het nominaal aandelenkapitaal niet is erkend. (...) (blz. 5) (...) De inspecteur stelt dat de hoofdregel is dat direct duide lijk moet zijn dat de uitreiking van de bonusaandelen ten laste komt van het fiscaal erkende kapitaal. (...) Deze stelling is onjuist. (blz. 6) (...) Aangezien uit de toelichting op de jaarrekening kan worden opgemaakt dat de bonusaandelen zijn uitgereikt ten laste van de fiscaal erkende agioreserve wordt overigens aan de hoofdregel van de inspecteur voldaan. (...) Belanghebbende heeft in 1988 expliciet duidelijk gemaakt dat het fiscaal erkende kapitaal moet worden toegerekend aan de agioreserve. (...)"
3. De bestreden uitspraak. Het Hof heeft overwogen:
"(blz. 4) (...) 6.1. De strekking van artikel 44 van Pro Wet is bij volstorting van aandelen met aandelen de fiscale claim op de winstreserves van de vennoot schap(pen) waarvan de aandelen voor storting worden aangewend te bewaren. 6.2. Die claim (...) verandert niet indien de vennootschap, waarin evenbedoelde aandelen werden gestort, na die storting bonusaandelen uitreikt ten laste van een agioreserve. 6.3. Dit laatste is even min het geval indien het bedrag van het op de voet van voornoemde bepaling fiscaal erkende kapitaal ten volle wordt aangemerkt als agioreserve. 6.4. Daarom is er geen dwingende reden om aan te nemen dat het een belasting plichtige niet vrij zou staan het bedrag van het fiscaal erkende kapitaal geheel aan te merken als agioreserve. Daaraan doet niet af dat op grond van het civiele recht bij het nemen van een aandeel daarop het nominale bedrag moet worden gestort (...), aangezien artikel 44 van Pro de Wet juist een inbreuk maakt op het civiele recht (...) (blz. 5) 6.5. Voor de onbelastbaarheid van een uitkering in bonusaandelen is slechts vereist dat deze plaatsvindt uit een storting op aandelen, waartoe ook behoort een extra-comptabele agioreserve (...), zoals belanghebbende die expliciet in de toelichting op de jaarstukken vanaf 1989 heeft vermeld. (...)"
4. Het middel. 4.1. In het middel onderken ik twee onderdelen, waarvan het tweede subsidiair is ten opzichte van het eerste. 4.2. Aldus opgevat, houdt het eerste middelonderdeel in dat (beroepschrift in cassatie, blz. 1)
"(...) in gevallen waarin (...) artikel 44 van Pro toepassing is, het bedrag van het ingevolge dit artikel als gestort aangemerkte bedrag bij voorrang moet worden geacht te zijn aangewend als storting ter zake van het nominale bedrag van de aandelen. (...)"
4.3. Het tweede middelonderdeel houdt in (blz. 2),
"(...) dat belanghebbende, blijkens handelingen in het verleden, ervoor heeft gekozen het nominale bedrag van het aandelenkapitaal als niet-besmet aan te merken. Immers; in 1980 en 1988 heeft belanghebbende (...) aande lenkapitaal ingekocht. Uit de (...) brief van 20 maart 1995 blijkt dat heffing achterwege is gebleven omdat op verzoek om "praktische redenen" akkoord werd gegaan met afboekingen uit het erkende agio en het erkende nominale aandelenkapitaal (aldus werd voorkomen dat eerst een agiobonus moest worden uitgereikt, gevolgd door inkoop). Zou de door belanghebbende voorgestane keuzemoge lijkheid inderdaad bestaan, dan blijkt uit de behandeling van deze inkopen dat belanghebbende zich daarbij op het standpunt stelde dat het nominale aandelenkapitaal fis caal erkend kapitaal was. Zo niet, dan zou toch over het bedrag van het nominale aandelenkapitaal inkomstenbe lasting verschuldigd zijn. Aangezien toch moet worden aangenomen dat een eventuele keuzemogelijkheid eenmalig is en -tenzij anders wordt aangegeven- betrekking heeft op het geheel, moet het ervoor worden gehouden dat be langhebbende destijds een keuze heeft gemaakt die uit sluit dat thans wordt aangenomen dat het resterende nominale aandelenkapitaal besmet kapitaal is. (...) Voor zover het Hof met zijn beslissing tot uitdrukking brengt dat het belanghebbende vrijstaat per gelegenheid een keuze uit te brengen dan wel een eerdere keuze in haar boekhouding te wijzigen, geeft het in zoverre blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Uit een oogpunt van zeker heid omtrent de fiscaalrechtelijke positie van vennoot schap en aandeelhouders en mede om praktische redenen is het niet wenselijk dat een dergelijke vrijheid aanwezig wordt geacht."
5. Bonusaandelen ten laste van agio. 5.1. HR 25 oktober 1939, Beslissingen in belastingzaken (B.) 7003, blz. 410, overwoog,
"(...) dat (...) voor de heffing van de dividend- tantièmebelasting agio niet als kapitaal kan worden aangemerkt, indien het niet als zoodanig is overeengeko men en in de boeken van de betrokken n.v. is opgenomen en in stand gehouden (...)"
5.2. Art. 32 Besluit Pro op de Inkomstenbelasting 1941 hield in (ik nummer waar daar aanleiding toe is, de volzinnen):
"1. (1e volzin) Bij uitreiking van aandeelen aan aandeel houders zonder dat dezen de volle nominale waarde stor ten, wordt de nominale waarde als dividend beschouwd, voor zover niet (...) storting heeft plaats gevonden of zal plaats vinden. 2. (...) teruggave van hetgeen op aandeelen is gestort wordt als dividenduitkeering aange merkt, indien en voor zover er (...) winst is, tenzij te voren het maatschappelijk kapitaal (...) door wijziging in de akte van oprichting dienovereenkomstig is vermin derd."
5.3. HR 10 maart 1943, B. 7621, overwoog voor de toepassing van het Besluit op de Winstbelasting 1940 (Besluit WB 1940),
"(blz. 51) (...) dat (...), al geeft het besluit winstbelasting vrijheid om bij de opstelling van het zuiver vermogen (...) andere grondslagen voor winstbere kening te kiezen, dan te voren gevolgd waren, mits die nieuwe grondslagen met goed koopmansgebruik in overeen stemming zijn, die vrijheid niet medebrengt, dat belang hebbende (blz. 52) ongedaan kan maken, dat zij eertijds een gedeelte van haar als agio verworven kapitaal heeft aangewend tot dekking van bepaalde uitgaven en verlies posten en daardoor dat kapitaal vermindering heeft doen ondergaan (...)"
5.4. HR 24 november 1943, B. 7739, blz. 260, overwoog,
"(...) dat (...), indien agio op een bepaalde rekening wordt geboekt, die agio niet reeds daardoor, al heeft die rekening ook een zekere bestemming en al worden daaronder ook bedragen van anderen aard opgenomen, als niet meer in stand gehouden kan worden beschouwd; dat daarvan eerst sprake kan zijn, indien over dien aldus geboekten agio ook inderdaad wordt beschikt (...)"
5.5. HR 29 januari 1947, B. 8268, blz. 591, overwoog voor de toepassing van het Besluit WB 1940,
"(...) dat (...) agio wel deel uitmaakt van het geplaatst kapitaal, doch slechts in zoverre de agio (...) niet is aangewend tot dekking van geleden verlies of tot dekking, buiten de winst en verliesrekening om, van bepaalde uitgaven of afschrijvingen; dat (...) ook fiscaal toe laatbare herwaardering (...) het aangewende agiokapitaal niet zou doen herleven, doch slechts invloed zou oefenen op de dan in belanghebbende aanwezige winst of verlies (...)"
5.6. De resolutie van 13 maart 1954, nr. 92, Vakstudie Nieuws 15 maart 1954, blz. 188, punt 13, hield in<(5)Cursiveringen volgens Vakstudie Nieuws.>,
"(...) 2. (...) dat een uitgifte van bonus-aandelen ten laste van een agioreserve in het systeem van het Besluit onder meer een terugbetaling van kapitaal inhoudt. 3. Hoewel (...) uitreiking van (...) aandelen niet geacht moet worden zonder storting te hebben plaats gevonden, indien en voorzover (...) het bedrag van de (...) aande len is of wordt geboekt ten laste van agio, (...) en derhalve artikel 32, eerste lid, van het Besluit ten aanzien van een zodanige (...) uitgifte niet tot belas tingheffing leidt, vloeit uit het hiervoor opgemerkte echter voort dat een (...) uitgifte van (...) aandelen ten laste van een agioreserve valt onder de werkingssfeer van artikel 32, tweede lid, van het Besluit. 4. Analogi sche toepassing van hetgeen in het slot van evenbedoeld tweede lid is bepaald (...), leidt er toe een overboeking door een vennootschap van een bij een vroegere uitgifte gevormde en boekhoudkundig nog aanwezige agio gelijk te stellen met een vermindering van het maatschappelijk kapitaal door wijziging van de akte van oprichting. Het wordt wenselijk geacht, dat zodanige toepassing te dezen tot richtsnoer wordt genomen. (...)"
5.7. De resolutie van 7 juni 1961, nr. B1/2751, BNB 1961/255, hield in:
"(blz. 694, van regel 50 af) (...) de agio-reserve welke formeel bij een verwisseling van aandelen in het kader van een fusie kan ontstaan indien de waarde van de inge brachte aandelen hoger is dan de nominale waarde van de uitgegeven aandelen, omvat materieel de - nog niet uitge deelde en dus nog niet bij de aandeelhouders belaste - winstreserves van de samenwerkende vennootschappen. Het vorenstaande leidt er toe bonusaandelen, uitgekeerd ten laste van agio-reserves welke zijn ontstaan door verwis seling van aandelen en welke in zekere (blz. 695, tot en met regel 3) zin een geconstrueerd karakter dragen, niet te doen delen in het regime van de aanschrijving van (...) 1954 (...), doch deze bonusaandelen te belasten op de voet van art. 32 van Pro het Besluit."
5.8. De Wet op de inkomstenbelasting 1964 (Wet IB 1964) houdt in de voor 1992 geldende tekst in:
"(...) Art. 29. 1. (1e volzin) In geval van uitreiking van aandelen aan aandeelhouders wordt de nominale waarde als dividend beschouwd voor zover niet (...) storting heeft plaatsgevonden of zal plaatsvinden. 2. (...) terug gaaf van hetgeen op aandelen is gestort, wordt als divi denduitkering aangemerkt, indien en voor zover er (...) winst is, tenzij tevoren de (...) nominale waarde van de desbetreffende (...) aandelen bij statutenwijziging met een gelijk bedrag is verminderd. (...) Art. 44. Voor zover de storting op aandelen in een vennootschap bestaat in aandelen in een andere vennootschap, wordt (...) slechts als gestort aangemerkt hetgeen op de laatstbedoelde aandelen is gestort. (...)"
5.8.1. Bij de parlementaire voorbereiding van de Wet IB 1964 werd met het oog op onderscheiden onderwerpen betoogd (Voorlo pig verslag, Bijlagen Handelingen Tweede Kamer, 1961-1962 - 5380, nr. 16, blz. 21, rechterkolom, 7e al.):
"Naar de mening van [vele] leden zou een bevredigende oplossing mogelijk zijn, indien een eigen fiscaal kapi taalbegrip voor de n.v. zou worden ingevoerd, waarbij de wetgever ervan zou moeten uitgaan, dat, ongeacht de juridische constructie, een handeling, waardoor het vermogen van de n.v. reëel vermindert ten behoeve van de aandeelhouder, als een winstuitdeling wordt aangemerkt, indien en voor zover er winst is."
5.8.2. De Memorie van antwoord, 1962-1963, nr. 19, hield in:
"(blz. 48, rechterkolom, 3e al.) (...) Een redelijke regeling (...) moet voorkomen dat bij fusies de inkom stenbelastingclaim op de winstreserves van de geabsor beerde n.v. kan tenietgaan, zonder dat nu of in de toe komst een afrekening daarvan plaats vindt. (4e al.) (...) in 1961 (...) moest de toen nagestreefde oplossing een incidenteel en op enkele punten onvolledig karakter dragen. De toen getroffen voorziening beperkte zich tot de (...) figuur van het zgn. fusie-agio. Voor zover de winstreserves van de opgeslorpte n.v. bij de absorberende n.v. (...) de gedaante van (...) nominaal kapitaal aanna men, werd langs deze weg de inkomstenbelastingclaim niet behouden. (...) Anderzijds veronderstelt de aanschrijving dat het bij een fusie ontstane agio geheel correspondeert met oude winstreserves. Dit nu behoeft geenszins het geval te zijn. Het is zeer wel mogelijk dat dit agio staat tegenover nominaal kapitaal of agio van de opge slorpte n.v. In zoverre is er geen reden het agio ook niet als zodanig te behandelen voor inkomstenbelasting doeleinden. (5e al.) De [nieuwe] bepaling bestendigt de grondgedachte van de resolutie van (...) 1961 in een zodanige vorm, dat de op de winstreserves van de geabsor beerde vennootschappen rustende inkomstenbelastingclaim niet teloor gaat. (...) (blz. 50, linkerkolom, 4e al.) De ondergetekenden staan zeer sceptisch tegenover [de] gedachten [van vele leden<(6)Bij deze weergave heb ik uiteraard uitsluitend het oog op hetgeen ik hiervóór uit het Voorlopig verslag citeerde.>], voornamelijk omdat het [ei gen fiscale kapitaalbegrip] zou leiden tot een onbelast baarheid van de winstbonus. (...) de rechtszekerheid van de aandeelhouder die de inkomstenbelasting moet voldoen, [is] gediend met een regeling waarbij, tenzij praktische overwegingen zich daartegen verzetten, zoveel mogelijk wordt aangesloten bij hetgeen de partijen zelf aan rechtstoestand scheppen. De ondergetekenden betwijfe len overigens ten zeerste of het door deze leden aanbevo len systeem een vereenvoudiging inhoudt. (...)"
5.8.3. In het Verslag van het mondeling overleg tevens eind verslag, nr. 33, punt 43, blz. 31, werd op de vraag (linkerko lom, 4e al.)
"Is de verbijzondering, die in artikel [44] in het begrip "gestort kapitaal" wordt aangebracht, geen aanleiding om de afwijzing (...) van het voorstel om afgestempeld kapitaal daartoe te rekenen, opnieuw te overwegen?",
geantwoord (rechterkolom, 9e al.),
"(...) dat de regeling van artikel [44] niet is gebaseerd op een abstract theoretische benadering van het begrip "gestort kapitaal". Het gaat hier om het tegengaan van een duidelijke mogelijkheid tot ontgaan van belasting door omzetting van winstreserves. Deze mogelijkheid dwingt tot het nemen van een maatregel."
5.8.4. Dat de benadering van de geciteerde vele leden door de meerderheid in de Tweede Kamer werd afgewezen blijkt uit de omstandigheid dat de tot die meerderheid behorende heer Scholten, Handelingen Tweede Kamer, blz. 1965, rechterkolom, als het ware in één adem kon zeggen:
"(2e al.) (...) Er gebeurt iets bij (...) afstempeling. Dat is niet zo maar een formele boekhoudkundige hande ling. Dat is een handeling, die in het maatschappelijk gebeuren doorwerkt. (...) In het systeem van de wet is dat een verlies in de kapitaalsfeer. Het past niet om dat in de inkomstensfeer te brengen. (...) (4e al.) Naar ik meen, wordt door de indieners van het amendement, dat beoogt voortaan de agiobonus te belasten, uit het oog verloren, dat in het systeem van het Besluit op de inkom stenbelasting en in het systeem van dit wetsontwerp er toch één grondgedachte is, nl. dat alleen belast dient te worden, over de totale loop van de vennootschap bezien, het verschil tussen het gestorte kapitaal en hetgeen per saldo over dat gestorte kapitaal overblijft uit de winst. (...)";
en uit de verwerping (blz. 1977, linkerkolom, 2e al.) van het amendement-Lucas (Bijlagen, nr. 50, onder A), dat ertoe strek te te voorkomen dat over bijschrijvingen tot herstel van hetgeen vroeger tot dekking van geleden verliezen op de aande len is afgeschreven, inkomstenbelasting verschuldigd wordt. 5.8.5. Staatssecretaris Van den Berge, Handelingen Eerste Kamer, 1964-1965, blz. 222, linkerkolom, antwoordde
"(2e al.) (...) op enkele concrete vragen van de (...) heer De Wilde. Het eerste geval dat hij noemde, was, dat gewone aandelen van een particulier worden vervreemd aan een effectenbeleggingsmaatschappij, in ruil voor aandelen van die maatschappij. Zijn vraag was: valt dit onder artikel 44? Ik antwoord daarop bevestigend. Dit valt inderdaad volgens de tekst, maar ook naar de bedoeling onder dit artikel. Stel, dat de eerste aandelen een koers van 1000 hebben. Men brengt ze in in de beleggingsmaat schappij en men krijgt 10 aandelen van f 1000. Dan zou de claim wegvallen en nu is het juist de opzet van artikel 44 te Pro voorkomen dat die claim verdwijnt. Ter zijde wil ik wel opmerken, dat dit voor de beleggingsmaatschappij niet met zich brengt, dat men niet uit een echt agio zou kunnen uitkeren. Wanneer men het echte en het fictieve agio splitst - en dat kan men doen - dan kan men uit het echte agio vrij uitkeren. Dit ter inlichting van de heer De Wilde."
5.9. M. J. H. Smeets, De naamlooze vennootschap (De NV), december 1965, betoogt<(7)Cursiveringen van Smeets.>,
"(blz. 131) (...) 9. (...) dat het om fiscale redenen aanbeveling verdient om een verlies niet op een agiobe drag af te boeken. Ook volgt uit het (...) standpunt van de Hoge Raad, dat fiscaalrechtelijk de hoogte van het agio wordt afgeleid uit de commerciële boekhouding en dat niet-aangetast agio fiscaalrechtelijk aanwezig blijft, ook al is het fiscaal zuiver vermogen gedaald beneden het gestort nominaal kapitaal, zelfs als het fiscaal zuiver vermogen beneden nihil is (...) 10. (...) Veronderstel dat in de commerciële boekhouding van een n.v. met een gestort kapitaal van ƒ 1.000.000, een agio van ƒ 1.100.000 voorkomt èn dat van het laatste bedrag ƒ 400.000 onder art. 44 Wet Pro i.b. zal vallen. Indien deze n.v. zou overgaan tot uitdeling van een agio-bonus, nominaal ƒ 1000, op elk aandeel, wordt dan voor de ink. bel. aangenomen: a. dat ƒ 700 vrij blijft en ƒ 300 wordt belast? b. dat ƒ 600 vrij blijft en ƒ 400 wordt belast? c. dat 7/11 x ƒ 1000 vrij blijft en 4/11 wordt belast? Naar analogie van de (...) arresten [van 1943] en letten de op hetgeen de Staatssecretaris met betrekking tot het te splitsen agio van een effectenbeleggingsmaatschappij in de Eerste Kamer heeft toegezegd (...), blijft bij de aandeelhouder-natuurlijk-persoon, die het aandeel buiten een ondernemingsvermogen bezit, in de ink.bel. ƒ 700 onbelast en wordt dus wèl geheven over ƒ 300. Voorwaarde daartoe is echter, dat de n.v. hetzij in haar boekhouding hetzij extra-comptabel duidelijk aangeeft, dat zij ƒ 700.000 ten laste brengt van het door de fiscus voor de ink.bel. aanvaard agio en ƒ 300.000 ten laste van het door de belastingadministratie verworpen agio. Ook in zo'n geval beslist dus de commerciële boekhouding met inbegrip van de daarbij behorende toelichtingen. Het is niet uitgesloten, dat men uit de woorden van de Staatsse cretaris (...) afleidt, dat een n.v. waarbij agio voor komt dat de fiscus voor de ink.bel. ten dele niet aan vaardt, verplicht zou zijn dit agio in haar boekhouding te splitsen. Naar mijn mening zou deze eis te ver gaan. In de eerste plaats omdat de n.v. slechts boek behoort te houden van alle handelingen die zij verricht (...) Er is geen wettelijke bepaling die haar dwingt in haar boekhou ding splitsingen aan te brengen, die voor de ink.bel. van haar aandeelhouders van belang (blz. 132) zijn. In de tweede plaats kon, ook buiten de boekhouding in enge zin, uit de gedragingen van de n.v. bij gelegenheid van de uitreiking van agiostock of agiobonus meermalen worden afgeleid of zij daarmede gemoeide bedragen - extra-comp tabel - primair ten laste wil brengen van het agiobedrag dat ook voor de i.b. niet wordt betwist, dan wel, ten laste van agio, dat voor de i.b. onaanvaardbaar is. Het komt mij voor, dat een extra-comptabele aanwijzing (bijv. in de toelichting bij de balanscijfers) voldoende is om de juiste situatie te kunnen onderkennen. (...)"
5.10. J. H. Christiaanse in Smeetsbundel, 1967, blz. 80, onder B, p, betoogt:
"(...) Er lijkt veel voor te zeggen (...) dat eerst zoveel mogelijk echt agio (belastingvrij) kan worden omgezet in nominaal kapitaal."
5.11. Smeets, Weekblad voor fiscaal recht (WFR) 1968/4896, blz. 376, paragraaf 4, behandelt een houdstermaatschappij waarin de aandelen van werkmaatschappijen zijn ingebracht, en betoogt:
"(...) voor de ink.bel. van de (...) aandeelhouders (...) zou per aandeel H slechts als gestort worden aangemerkt 100%. (...) Dit zou niet alleen het geval zijn o.a. bij inkoop van eigen aandelen door n.v. H (...), doch ook bij het uitreiken van elke agiobonus; de laatste zou (...) voor het nominale bedrag in de ink.bel. vallen.7"
De bijbehorende noot 7 luidt:
"Zodra n.v. H fiscaal "onbesmet" agio heeft verkregen, gaat de uitreiking uit fiscaal wél aanvaard agio vóór."
5.12. De Adviescommissie voor een aantal fiscale vraagstukken (Commissie-Hofstra), betoogde in haar rapport "Onderwerp: heffing van inkomstenbelasting van bonusaandelen en stockdivi denden", 1971, blz. 16:
"(...) Voorbeeld 1 Stel N.V.A heeft een aandelenkapitaal van nominaal f 1.000.000; er is tevens f 1.000.000 agio gestort. N.V.B heeft een gestort kapitaal van nominaal f 100.000. De gezamenlijke aandelen zowel van A als van B zijn f 2.000.000 waard. Voor de inkomstenbelasting geldt als gestort bij N.V.A f 2.000.000 en bij N.V.B f 100.000. Indien N.V.A de aandelen B overneemt tegen uitreiking van nominaal f 1.000.000 aandelen A, wordt vennootschapsrech telijk het nominaal kapitaal bij A f 2.000.000; het vennootschapsrechtelijke agio wordt f 2.000.000. Volgens artikel 44 moet Pro voor de heffing van de inkomstenbelasting van alle aandeelhouders van de N.V.A worden aangenomen dat op de nieuwe aandelen A f 100.000 is gestort en niet f 2.000.000. Artikel 44 spreekt Pro zich niet expliciet uit over de toerekening van het fiscale manco ad f 1.900.000 over de componenten van het gestorte kapitaal, zijnde f 1.000.000 nominaal kapitaal en f 1.000.000 agio. In beginsel bestaan hiertoe drie methoden: bij voorrang toerekenen aan het nominale kapitaal; bij voorrang aan het agio; naar evenredigheid van beide componenten. De Commissie is van mening, dat de fiscaal erkende storting van f 100.000 dient te worden toegerekend aan het nomina le kapitaal, zodat het uit hoofde van de nieuwe storting ontstane agio ad f 1.000.000 zelfs niet partiëel kan worden aangewend voor belastingvrije uitkering van bonus aandelen. Hiermede is nog geen antwoord gegeven op de vraag welke invloed het ontstane fiscale manco in het nominale kapitaal van f 900.000 heeft op de vóór de fusie bestaande componenten van het gestorte kapitaal. Het gaat hierbij met name om de vraag of het bij N.V.A bestaande, zgn. oude agio, als zodanig voor de inkomstenbelasting geacht kan worden aanwezig te blijven, zodat het door uitreiking van inkomstenbelastingvrije bonusaandelen kan worden omgezet in nominaal kapitaal. (...)"
5.13. J. S. Rijkels, Maandblad voor accountancy en bedrijfs huishoudkunde, juli/augustus 1971, betoogt:
"(blz. 287) (...) Mijns inziens kan het bedrag, dat fiscale zin als gestort kapitaal geldt, slechts extra- comptabel worden vastgesteld. (...) Basis zouden de oorspronkelijke stortingen in handelsrechtelijke zin kunnen vormen. Voor de I.B. volgen de daarop toe te (blz. 288) passen correcties uit (...) de toepassing van arti kel 44 (...) In de commerciële balans kan dan een eigen systeem gevolgd worden zonder vrees voor fiscale reper cussies. In een noot bij deze balans zou het bedrag van het gestorte kapitaal voor de inkomstenbelasting moeten worden opgegeven. (...)"
5.14. Hof 's-Gravenhage, tweede meervoudige belastingkamer, 22 december 1972, nr. 33/1972, BNB 1973/221, blz. 831, regels 13- 18, overwoog,
"dat voor het antwoord op de vraag, in hoeverre [bij inkoop van eigen aandelen] hetgeen voor de aandelen is betaald boven het nominale bedrag daarvan moet worden aangemerkt als terugbetaling van gestort agiokapitaal, in het algemeen - althans als hieromtrent niets is overeen gekomen (...) - beslissend is de wijze, waarop de n.v. besluit te werk te gaan, hetgeen blijkt uit de wijze, waarop zij een en ander in haar boeken heeft verwerkt (...)"
5.15. HR 2 februari 1977, nr. 18.088, met mijn conclusie, BNB 1978/222 met noot A. Meering<(8)Vakstudie Nieuws 26 februari 1977, blz. 279, punt 11; WFR 1977/5317, blz. 474 met noot M. P. van Overbeeke; FED, IB'64: Art.44:3 met Pro noot D. Juch; De NV, februari 1978, blz. 27 met noot J. G. Verseput; mei 1979, blz. 92, punt 301 met noot H. J. Hofstra.>. 5.15.1. Ik betoogde,
"(blz. 1165, van regel 32 af) (...) dat de lotgevallen van het agio, zolang het vermogen van de vennootschap in totaal hoger is dan het nominaal gestorte maatschappelij ke kapitaal, vermeerderd met agio, afhankelijk zijn van de beslissingen die de bevoegde organen van de vennoot schap nemen met betrekking tot de aanwending van het agio. Deze hebben daarin grote vrijheid (...) Hiermede is (...) in overeenstemming de inlichting van Staatssecreta ris Van den Berge aan het Eerste-Kamerlid De Wilde, dat de vennootschap "het echte en het fictieve agio" uit elkaar kan houden en voor verschillende doeleinden kan gebruiken. (blz. 1166, tot en met regel 19) In feite is er één agio en het gaat er maar om, dat het gedeelte daarvan waar een inkomstenbelastingclaim op rust, niet zonder heffing van die belasting vermindert. Nu slaat deze inlichting naar de letter, geïsoleerd bezien, op het geval, dat beide agio's positief zijn, maar het lijkt mij juist haar te lezen in het verband waarin zij werd gege ven, te weten onmiddellijk na een voorbeeld waarin art. 44 I.B. '64 medebrengt, dat op f 10.000 nominaal aandelen slechts f 1000 als gestort wordt aangemerkt. Het ligt dus voor de hand de inlichting aldus op te vatten, dat ook positief "echt agio" gescheiden gehouden kan worden van het verschil tussen het nominaal gestorte maatschappelij ke kapitaal en een lager bedrag dat ingevolge art. 44 I.B. '64 als "gestort" wordt beschouwd voor de toepassing van de inkomstenbelasting. Het is verleidelijk, nu art. 44 I.B. '64 eenmaal bestaat en nu het "ten aanzien van alle aandeelhouders" werkt, te streven naar een theore tisch afgerond begrip "gestort kapitaal in fiscale zin", waarin dan wellicht alle componenten gesaldeerd zouden moeten worden. De wetsgeschiedenis van 1964 vormt echter een duidelijke afwijzing van de zijde van de Regering en van de meerderheid in de Tweede Kamer van pogingen van de minderheid in de Tweede Kamer om tot een dergelijk theo retisch verantwoord begrip "gestort kapitaal" te komen. Ook art. 44 I.B. '64 is blijkens de wetsgeschiedenis van 1964 geen onderdeel van een sluitend systeem, maar een pragmatische bestrijding van een vorm van ontgaan."
5.15.2. Uw Raad overwoog (blz. 1174, regels 15-52),
"dat blijkens de memorie van antwoord (...) de regering (...) het oog had op een regeling die "moet voorkomen dat (...) de inkomstenbelasting-claim op de winstreserves (...) kan tenietgaan, zonder dat nu of in de toekomst een afrekening daarvan plaatsvindt"; dat (...) die claim (...) onder meer tot uitdrukking komt op het moment van terugbetaling van kapitaal, bij inkoop van eigen aandelen en bij liquidatie; dat die claim betrekking heeft op de winstreserves, die op het moment van de storting bestaan bij de vennootschap wier aandelen voor de storting worden aangewend, en niet verandert indien de vennootschap, waarin evenbedoelde aandelen werden gestort, na die storting ten gevolge van een of meer emissies agio ver krijgt; dat er daarom geen dwingende reden is om aan te nemen dat bij een bonusuitkering ten laste van dit later ontstane agio evenbedoelde claim geheel of ten dele moet worden gerealiseerd door die bonusuitkering als belast te beschouwen; dat (...) voor de onbelastbaarheid van een uitreiking van bonusaandelen slechts vereist is dat deze plaatsvindt uit een storting op aandelen, waartoe ook een agio behoort, mits dit agio in de boeken van de vennoot schap niet is aangewend voor andere doeleinden; dat het met voormelde bedoeling van de wetgever niet in strijd is en het ook geenszins onredelijk kan worden geacht om de in het algemeen bestaande mogelijkheid om ten laste van een agio belastingvrij een bonusuitkering te doen ge schieden ook te laten gelden, indien een storting als bedoeld in artikel 44 van Pro de Wet zich heeft voorgedaan; dat bovendien de claim aan inkomstenbelasting, die arti kel 44 voor de fiscus wil behouden, in het algemeen een relatief geringe waarde zal vertegenwoordigen en niet valt in te zien waarom evengenoemde bonusuitkering de waarde van die claim zou moeten doen toenemen; dat (...) de woorden van (...) Van den Berge (...) betrekking hadden op de mogelijkheid om "onbesmet" en "besmet" agio afzonderlijk te administreren; dat het echter met de toen ontwikkelde gedachtengang meer in overeenstemming is om de mogelijkheid te erkennen dat ook een zogenaamd kapi taalmanco naast een agio afzonderlijk wordt geadmini streerd met de daaraan fiscaal verbonden consequenties dan dat het tegendeel het geval zou zijn (...)"
5.15.3. Meering annoteerde over (blz. 1175, regels 9-16)
"(...) de (...) vraag of een door de H.R. als kapitaal manco aangeduid voor de heffing van de inkomstenbelasting niet erkend gestort kapitaal van een N.V. of B.V. be staanbaar is naast een bij diezelfde N.V. of B.V. (uit anderen hoofde) aanwezig agio. De H.R. heeft die vraag (...) bevestigend beantwoord voor het geval waarin de agiostorting plaats vond na het ontstaan van het kapi taalmanco. De beslissing zal echter eveneens gelden in gevallen waarin het agio reeds aanwezig was vóór het kapitaalmanco ontstond."
5.15.4. Vakstudie Nieuws annoteerde (blz. 281):
"(...) Theoretisch vinden we de beslissing van de Hoge Raad niet fraai. De wet onderscheidt nergens tussen nominaal aandelenkapitaal en agio, maar werkt uitsluitend met het begrip "gestort kapitaal". Het ligt dan voor de hand dit gestorte kapitaal te zien als één on deelbare grootheid, dan het gesplitst te zien in een deel dat correspondeert met het handelsrechtelijk gestorte nominale kapitaal dat fiscaal niet is volgestort en daarnaast agio. (...)"
5.15.5. Hofstra annoteerde (blz. 93):
"(...) Ik blijf de voorkeur geven (...) aan het standpunt [dat] de wet slechts één begrip gestort kapitaal kent, dat naar mijn mening door het saldo van nominaal kapi taal, agio, informele kapitaalinbreng (...) én kapitaal gat wordt gevormd (...) Nu de Hoge Raad heeft gesproken is echter mijn persoonlijke mening niet meer relevant."
5.16. HR 1 oktober 1980, nr. 19.650, BNB 1980/317 met noot P. den Boer. 5.16.1. Hof 's-Gravenhage 6 juni 1979, blz. 1614, regels 15-26, overwoog,
"dat het in beginsel de algemene vergadering van aandeel houders is die beslist op welke wijze de uitreiking van bonusaandelen ten laste van de winst of de reserves der vennootschap zal worden gebracht; dat (...) zij die beslissing heeft genomen in deze vorm, dat zij die afhan kelijk heeft gesteld van een door de aandeelhouders, ieder voor zich, te maken keuze; dat (...) deze regeling er op neerkwam, dat de vennootschap naar keuze beschik baar stelde bonusaandelen afkomstig uit omzetting van informeel kapitaal in formeel kapitaal of bonusaandelen ter zake waarvan de initiële storting nog moest geschie den, hoedanige storting zij dan bij de plaatsing zou verrichten door creditering van de kapitaalrekening ten laste van haar winstreserve (...)"
5.16.2. Uw Raad overwoog (blz. 1615, regels 42-46),
"dat het Hof, uitgaande van hetgeen het als vaststaand heeft aangemerkt, terecht heeft geoordeeld dat slechts aan de drie groot-aandeelhouders, die dit verzochten, aandelen ten laste van de winstreserves der vennootschap zijn uitgereikt en dat de andere aandeelhouders aandelen hebben ontvangen die ten volle het karakter hadden van aandelen afkomstig uit de omzetting van de fiscaal-erken de agioreserve in formeel kapitaal (...)"
5.17. HR 23 december 1981, nr. 20.460, met mijn conclusie, BNB 1982/73 met noot Hofstra. 5.17.1. Ik betoogde (blz. 345, regels 17-22),
"(...) dat een vennootschap die zich op het standpunt stelt, dat de door haar uitgegeven aandelen volgestort zijn in contanten, in haar boeken geen onderscheid kan maken tussen twee soorten gestort kapitaal: in haar ogen is er maar één soort gestort kapitaal, het fiscaal erken de. De noodzaak van een onderscheid ontstaat in die situatie eerst na de betwisting door de Inspecteur van de status van het gestorte kapitaal (...)"
5.17.2. Uw Raad overwoog (blz. 352, regels 16-22),
"dat belanghebbenden (...) voor het Hof hebben gesteld dat bij juistbevinding van de stellingname van de Inspec teur de redelijkheid gebiedt hen alsnog voor zoveel nodig in de gelegenheid te stellen het standpunt in te nemen dat de terugbetaling het fiscaal erkende kapitaal van A heeft gereduceerd; dat, gelet op het in deze stelling besloten verzoek, het Hof alvorens verder te beslissen, belanghebbenden in de gelegenheid had moeten stellen opnieuw hun standpunt te bepalen (...)"
5.18. J. C. K. W. Bartel, Inkomstenbelastingaspecten van de opbrengst van aandelen, 2e druk, 1984, nr. 6, blz. 78 v., behandelt een voorbeeld waarin een BV A, die een aandelenkapi taal van ƒ 200.000,- en reserves van ƒ 300.000,- heeft, de aandelen in BV B, die een waarde van ƒ 1.000.000,- en een gestort kapitaal van ƒ 250.000,- heeft, overneemt tegen uit reiking van nominaal ƒ 400.000,- nieuwe aandelen in BV A. Na de overname heeft de BV A uit dezen hoofde een aandelenkapi taal van ƒ 600.000,- en een agio van ƒ 600.000,-. Bartel betoogt (blz. 79):
"Op grond van art. 44 Wet Pro IB '64 wordt nu niet alleen het agio niet als gestort kapitaal erkend, maar wordt ook slechts ƒ 450.000 van het nominale kapitaal als fiscaal gestort erkend. Er ontstaat dan zgn. niet-erkend kapitaal van ƒ 150.000. (...)";
en vervolgt (nr. 7.3, blz. 120):
"(blz. 109) (...) 6.11 (...) Art. 44 Wet Pro IB'64 geeft geen regel voor de toerekening van de aantasting van het handelsrechtelijke kapitaal. Dient in de eerste plaats de aantasting toegerekend te worden aan het agio of aan het nominale kapitaal of dient de aantasting ponds-pondsgewijs te geschieden? In de literatuur en in de praktijk rekent men de aantasting het eerst toe aan het agio, hetgeen ook in de hiervoor opgenomen voorbeelden is geschied. Naast deze toerekeningsvraag rijst die van de rangorde tussen agio en fusie-agio bij de uitreiking van een bonusaandeel. (...) Op grond van een opmerking van de staatssecretaris (...) ((...) EK (...)), mag men aflei den, a. dat een vennootschap kan splitsen. Voldoende lijkt mij hierbij dat een vennootschap een in het verloop te volgen aanduiding geeft van het agio, bijvoorbeeld in de toelichting op de jaarstukken. (...) b. indien de vennootschap niet splitst, dat bij een uitdeling van een gemengde rekening ponds-pondsgewijze toerekening zal dienen te volgen. (...) (blz. 120) (...) 7.3. (...) Indien (...) een (...) terugbetaling van kapitaal plaatsvindt (...) is het naar mij in de praktijk gebleken is voldoende in de desbetreffende notulen of in de toe lichting op de jaarstukken vast te leggen, dat deze terugbetaling ten laste van het erkende kapitaal is gebracht. Evenredige terugbetaling van erkend en niet- erkend kapitaal wordt alsdan bij een dergelijke admini stratieve verwerking niet aangenomen. In het (...) arrest van (...) 1981 (...) is in ieder geval bevestigd, dat een afzonderlijke - enkel fiscale - administratie van de componenten erkend en niet-erkend deel van de kapitaalre kening mogelijk is en dat een boeking ten laste van de erkende component als zodanig wordt aanvaard. (...)"
5.19. Art. 3, lid 2, Wet op de dividendbelasting 1965 (Wet DB 1965) houdt met ingang van 28 april 1989 in: artikel
"(...) 44 (...) van de Wet op de inkomstenbelasting 1964 [is] van overeenkomstige toepassing."
5.19.1. Dit voorschrift is afkomstig uit de Wet van 27 april 1989, Stb. 122 ("Oort-I"). 5.19.2. Bij de voorbereiding van die wet was in het oorspron kelijke voorstel van wet (Bijlagen Tweede Kamer, 1987-1988 - 20.595, nr. 2) wel een aantal wijzigingen van de Wet DB 1965 opgenomen, maar geen inzake art. 3. 5.19.3. De Memorie van antwoord, 1988-1989, nr. 8, onder 10.5, hield in:
"(blz. 98, 5e<(9)De opschriften niet afzonderlijk geteld.> en laatste al.) (...) In het verleden heeft de [Staatssecretaris] zich (...) op het standpunt gesteld dat ook zonder uitdrukkelijke bepaling dienaan gaande artikel 44 van Pro toepassing is voor (blz. 99, 1e al.) de dividendbelasting. Thans is deze kwestie onderworpen aan het oordeel van de Hoge Raad (...) Nadat de Hoge Raad arrest heeft gewezen, zal de [Staatssecretaris] zijn standpunt zo nodig opnieuw bepalen."
5.19.4. Een amendement-Vreugdenhil (nr. 48) strekte tot opneming van het nieuwe lid 2 in art. 3 Wet Pro DB 1965. 5.19.5. De Staatssecretaris betoogde bij brief van 31 januari (nr. 50):
"(blz. 1, 2e al.) (...) Indien de Hoge Raad mijn stand punt onderschrijft dan zouden de amendementen van de heer Vreugdenhil overbodig zijn. Er zou dan hoogstens iets ten overvloede in de wetgeving worden geregeld. (3e al.) In de situatie waarin de Hoge Raad het standpunt van de fiscus zou afwijzen zou de volgende situatie ontstaan. Als de amendementen van de heer Vreugdenhil in de wetge ving zouden zijn opgenomen, zou op dat moment blijken dat die amendementen reparatiewetgeving inhouden. (...) (blz. 2, 1e al.) (...) Gelet op het feit dat in de onderhavige situatie sprake is van codificatie van een door Financiën ingenomen standpunt lijkt mij geen directe noodzaak voor eerbiedigende werking aanwezig. (...)"
5.19.6. Het amendement werd aangenomen (Handelingen 31 januari 1989, blz. 2690, rechterkolom, 11e al.). 5.20. HR 25 oktober 1989, nr. 25.998, met conclusie van de toenmalige advocaat-generaal Verburg, BNB 1990/35 met noot J. E. A. M. van Dijck, bracht de beslissing dat voor de heffing van dividendbelasting 1981 de inhoud van art. 44 Wet Pro IB 1964 niet zonder uitdrukkelijk wettelijk voorschrift toepassing vond. 5.21. R. W. Tieskens, WFR 1990/5937, blz. 1614, onder 2.3, behandelt een voorbeeld waarin alle aandelen in vennootschap A, met een totale nominale waarde van 100, met een werkelijke waarde van 1000, ingebracht worden in vennootschap B, die reeds activa ten bedrage 200 had tegenover een aandelenkapi taal van 100 en een agio van 100. In de nieuwe balans van B staat tegenover de deelneming A (1000) en de activa (200): aandelenkapitaal (oud) 100, aandelenkapitaal (nieuw) 500, agio (oud) 100 en fusie-agio (nieuw) 500. Tieskens betoogt (blz. 1615):
"Het civielrechtelijk gestorte kapitaal bedraagt nu 1200. Op grond van art. 3, tweede lid, Wet div.bel. 1965, juncto art. 44 Wet Pro IB 1964 is daarvan 900 besmet en (...) beclaimd met 25 % dividendbelasting. (...) 2.3.2 AFZON DERLIJK ADMINISTREREN (...) een arrest van (...) 1977 (...) besliste dat ten laste van de niet-besmette agio reserve een onbelaste bonus kon worden uitgekeerd mits deze reserve maar afzonderlijk was geadministreerd. In de hierboven aangehaalde casus zou dit dus betekenen dat ten laste van de oude agioreserve ad 100 ook ten bedrage van 100 onbelaste bonusuitkeringen gedaan kunnen worden. (...)"
5.22. I. J. F. A. van Vijfeijken, Inkomsten uit aandelen, Fiscale brochures, IB, 2e druk<(10)Van het gelijknamige werk van F. E. Sprey.>, 1994, nr. 3.5, blz. 33, betoogt:
"(...) Artikel 44 Wet Pro IB heeft tot gevolg dat er niet- erkend agio ontstaat wanneer de aandelen, waarmee op de nieuwe aandelen wordt gestort, winstreserves vertegen woordigen. Indien het gestorte kapitaal, belichaamd in de ingebrachte aandelen, lager is dan de nominale waarde van de nieuw uitgegeven aandelen kan zelfs niet-erkend kapi taal ontstaan. In het arrest (...) 1977 (...) is beslist dat niet-erkend kapitaal niet hoeft te worden gesaldeerd met nadien ontstaan agio. De claim die rust op de reser ves van de overgenomen vennootschap, verandert niet indien de overnemende vennootschap een emissie met agio pleegt. Dit agio kan derhalve zonder belastingheffing in aandelen worden omgezet. (...) Indien uit de boeken van de vennootschap blijkt dat het agio is aangewend voor andere doeleinden, zoals afboeking ter dekking van kosten of verliezen, kan het niet meer voor omzetting in agiobo nussen worden gebruikt. Eveneens is van belang of de vennootschap een terugbetaling van kapitaal na statuten wijziging ten laste van het erkende kapitaal of ten laste van het niet-erkende kapitaal administreert. In het eerste geval is de uitdeling onbelast, in het tweede geval in beginsel niet. (...)"
5.23. Besluit van de Staatssecretaris van 5 juli 1995, nr. DB95/1869M, Vakstudie Nieuws 27 juli 1995, blz. 2573, punt 14. 5.23.1. De Staatssecretaris behandelt
"(blz. 2573) (...) de vraag (...) of voor de belasting heffing van de aandeelhouders/natuurlijke personen ter zake van de inkoop van aandelen dient te worden aangeslo ten bij de boekhoudkundige verwerking van een dergelijke inkoop van aandelen zoals die bij de inkopende vennoot schap heeft plaatsgevonden. (...) Naar mijn oordeel dient voor de heffing van dividend- en inkomstenbelasting geen belang te worden gehecht aan de boekhoudkundige verwer king door de vennootschap. (...) Uitgangspunt bij het huidige objectieve systeem ter zake van de inkomsten uit aandelen is de gelijkheid van aandeelhouders. (...) Het gevolg hiervan is, dat iedere aandeelhouder naar evenre digheid gerechtigd is in de verschillende componenten van het eigen vermogen van de vennootschap. (...) Als inkom sten uit vermogen (blz. 2574) wordt aangemerkt hetgeen op de aandelen wordt uitgekeerd boven het gemiddeld op de desbetreffende aandelen gestorte kapitaal. (...) Als gevolg van het hier ingenomen standpunt kan de fiscale behandeling afwijken van de civielrechtelijke behande ling. Dit is echter inherent aan de uiteenlopende achter gronden van de fiscale en civielrechtelijke bepalingen. Hierbij valt te denken aan het gegeven dat het civielrech telijke belang ligt op het terrein van de kapitaalbe scherming en dat het fiscaalrechtelijke belang ziet op effectuering van de dividend- en inkomstenbelastingclaim die op de winstreserves rust. Het vorenstaande neemt niet weg dat de wijze waarop de inkoop van aandelen boekhoud kundig wordt verwerkt in een ander kader fiscale gevolgen kan hebben. Ik denk hierbij aan de vraag of een agiore serve als zodanig boekhoudkundig nog aanwezig is (...)"
5.23.2. Vakstudie Nieuws annoteerde:
"In de situatie dat een vennootschap de inkoop van eigen aandelen boekt ten laste van de (fiscaal vrije) agiore serve zou kunnen worden gesteld dat de betrokken aandeel houders geen inkomsten uit vermogen genieten. Gevolg van een dergelijke benadering zou wel zijn dat de aandeelhou ders die uiteindelijk als laatsten hun aandelen inleveren de klos zijn: voor de inkoop van hun aandelen kan de vennootschap nog slechts putten uit de (volledig beclaim de) winstreserves. De thans door de fiscus (...) gekozen benadering voorkomt deze merkwaardige situatie (...)"
5.24. R. P. C. W. M. Brandsma, "Besmet" kapitaal, 1997, be toogt:
"(blz. 38) (...) 5.1 (...) (blz. 39) Hoewel BNB 1978/222 (...) zag op een agiostorting die plaats vond na het ontstaan van een besmet kapitaal, ben ik (...) van mening dat de beslissing niet anders zou hebben geluid bij een kapitaalmanco dat ontstaat als al agio aanwezig is. (...) (blz. 40) (...) 5.3 (...) Uit (...) BNB 1978/222 (...) kan worden afgeleid dat het de overnemende vennootschap in beginsel vrijstaat om verliezen voor zo- (blz. 41) ver mogelijk af te boeken van het besmette kapitaal. BNB 1978/222 (...) is bevestigd door HR (...) 1981 (...) In hoeverre bestaat deze keuzevrijheid echter in de situatie dat bij een overnemende vennootschap met een onbesmette agioreserve bij een aandelenfusie besmet nominaal gestort kapitaal ontstaat? (...) Waarschijnlijk leidt de vennoot schappelijke regeling er volgens de HR toe dat de ven nootschap ook voor de toepassing van het fiscale recht geen keuzevrijheid toekomt met betrekking tot het afboe ken van een verlies: er wordt derhalve aangesloten bij het civiele recht. In de door mij geschetste situatie dient het verlies dan afgeboekt te worden ten laste van de onbesmette agioreserve en blijft het besmette nominale kapitaal in stand. Voor de toepassing van art. 44 Wet Pro IB 1964 is het echter niet nodig dat - mits de onderscheiden delen van het eigen vermogen afzonderlijk worden geadmi nistreerd - wordt aangesloten bij de vennootschappelijke regeling. Het ontmoet derhalve mijns inziens in het geheel geen bezwaar dat de keuzevrijheid van de vennoot schap wordt gerespecteerd. (...) De jurisprudentie van de HR wijst echter in een andere richting."
5.25. Richtlijnen voor de jaarverslaggeving vanaf 1990, nr. 2.41.113 (editie december 1997), blz. 7, houden in<(11)De vierkante haken en de vette letters duiden, naar ik vermoed, op verschillen in tijdstip van opneming in de richtlijn.>:
"[Agio is het verschil tussen het nominale bedrag van aandelen en het hogere bedrag waarvoor de aandelen zijn uitgegeven.] (...) Indien een uitkering aan de aandeelhou ders ten laste van het agio tot heffing van inkomstenbe lasting voor bepaalde aandeelhouders aanleiding zou geven, dient in de toelichting gekwantificeerd te worden aangegeven welk gedeelte begrepen is onder een fiscale claim. Een overeenkomstige toelichting dient te worden gegeven op het gedeelte van het gestort en opgevraagd kapitaal dat fiscaal niet als volgestort wordt erkend. (...)"
5.26. Hofstra en L. G. M. Stevens, Inkomstenbelasting, 5e druk, 1998, nr. 568, blz. 521, betogen:
"HR (...) 1977 (...) betrof nieuw agio, te weten agio dat werd verkregen nadat het kapitaalmanco was ontstaan, maar de motivering is zodanig dat voor een oud agio een an dersluidende beslissing niet behoeft te worden verwacht. (...)"
5.27. H. Mobach/L. W. Sillevis, Cursus Belastingrecht (Inkom stenbelasting), 2.3.3.C. onder e.2,I (Suppl. 278 (september 1998)), betogen:
"(blz. 1198) (a) (...) (blz. 1199) (...) Door deze bepa ling kan een deel van hetgeen normaliter fiscaalrech telijk als kapitaal geldt, niet worden erkend. Er ont staat in zo'n geval voor dat deel "besmet fusie-agio", in bepaalde gevallen kan zelfs een gedeelte van het nominaal bedrag van de aandelen "besmet" raken. (...) (blz. 1205) (...) (e) (...) (blz. 1206) (...) De algemeen gestelde woorden van de Hoge Raad [1977] maken het in hoge mate waarschijnlijk dat ook in het omgekeerde geval - bestaand reëel agio gevolgd door het ontstaan van niet erkend ("besmet") kapitaal - belastingvrije bonusaandelen uitge reikt kunnen worden ten laste van het afzonderlijk gere gistreerde reële agio (...) In hoeverre bestaat een keuze vrijheid in de situatie, dat bij de overnemende vennoot schap, die een onbesmette agioreserve heeft, besmet nominaal gestort kapitaal ontstaat als gevolg van een aandelenfusie? Als de overnemende vennootschap vervolgens verlies lijdt, staat het haar dan vrij om dit verlies af te boeken van het besmette nominale kapitaal (...)? (...) BNB 1978/222 ziet op de keuze tussen twee agioreserves, terwijl het hier gaat om de keuze tussen nominaal gestort kapitaal en een agioreserve. (...) (blz. 1207) (...) het nominale gestorte kapitaal moet (...) bijeen worden gehouden, terwijl de vrije reserves - waaronder ook het agio - uitgekeerd mogen worden aan de aandeelhouders. Wanneer de vennootschap verlies lijdt, moet dit ten laste worden gebracht van de vrije reserves. (...) Ons inziens brengt de vennootschapsrechtelijke regeling mee dat de vennootschap ook voor de toepassing van het fiscale recht geen keuzevrijheid toekomt ter zake van het afboeken van een verlies; het verlies dient derhalve in de door ons geschetste situatie te worden afgeboekt ten laste van de agioreserve, terwijl het besmette nominale kapitaal in stand blijft. (...) Op grond van het bovenstaande zijn wij van mening dat de overnemende vennootschap in bepaalde situaties geen vrijheid toekomt om voor de toepassing van art. 44 de Pro voor haar gunstigste handelwijze te kiezen. (...)"
6. Beoordeling van het eerste middelonderdeel. 6.1. Het arrest van 1977 heeft betrekking op het naast elkaar bestaan van fiscaal erkend agio en fiscaal niet erkend nomi naal kapitaal in een situatie waarin deze grootheden niet tegelijkertijd, althans niet ten gevolge van dezelfde oorzaak, ontstaan zijn. 6.2. Wie verdedigt dat een door één enkele oorzaak ontstaan "kapitaalmanco", als er agio is, eerst aan dit agio toegere kend moet worden, behoeft daarmee dan ook niet in strijd te komen met het arrest van 1977. 6.3. Naar mijn oordeel geven de tekst en de geschiedenis van art. 44 Wet Pro IB 1964 intussen geen aanknopingspunt voor de nood zaak te onderscheiden tussen manco's in het nominale kapitaal enerzijds en in het agio anderzijds. 6.3.1. De tekst heeft betrekking op het begrip "gestort kapi taal", dat zowel het nominale kapitaal als het agio omvat. 6.3.2. De geschiedenis laat zien dat de wetgever ernaar streefde een vóór 1964 bestaand verschil tussen nominaal kapitaal en agio weg te nemen. 6.4. De noodzaak het onderscheid te maken wordt ook niet opgeroepen doordat in een situatie waarin art. 44 Wet Pro IB 1964 van toepassing is, eigen aandelen worden ingekocht<(12)Ik ga hier en hierna voorbij aan het uitzonderingsgeval dat de aandelen na de inkoop behandeld worden als een vermogensbestanddeel van de vennootschap.>. 6.4.1. Bij inkoop van eigen aandelen wordt immers belasting (Hofstra en Stevens, a. w., nr. 546, onder 3, blz. 504)
"(...) geheven over het verschil tussen de inkoopsom het gemiddeld op de desbetreffende aandelen gestorte kapitaal (...)"
6.4.2. Hier gaat het dus wederom om het geheel van het nominale kapitaal en het agio zonder onderscheid. 6.5. Bij uitreiking van bonusaandelen evenwel wordt de nomina le waarde belast voor zover niet storting heeft plaatsgevon den. 6.5.1. Nu volgt uit de geschiedenis dat storting aangenomen wordt voorzover agio voorheen gestort en thans nog aanwezig is en door de vennootschap aangewezen wordt als bij deze gelegen heid aangewend als storting ter zake van de uitgifte van de bonusaandelen. 6.5.2. Nominaal gestort kapitaal echter representeert reeds eerder uitgegeven aandelen en kan dus niet meer aangewend worden als storting op de thans uitgegeven bonusaandelen. 6.5.3. Daaruit volgt dat bij de uitgifte van bonusaandelen de noodzaak bestaat te onderscheiden of het als storting aange wende agio fiscaal al dan niet erkend is. 6.6. Nu wil het mij voorkomen dat de gedachtegang van het arrest van 1977 op de toerekening van de fiscale erkenning van het gestorte kapitaal aan nominaal kapitaal enerzijds en agio anderzijds nagenoeg geheel van toepassing is. 6.6.1. Immers wordt de inkomstenbelastingclaim gehandhaafd, ongeacht of men het manco aan het nominaal kapitaal toerekent dan wel aan het agio. 6.6.2. Zulks geldt zowel bij eerder of later ontstaan agio als bij tegelijkertijd en door dezelfde oorzaak ontstaan agio. 6.6.3. Voorts zal de algemene constatering dat de inkomstenbe lastingclaim een lage contante waarde heeft, wel steeds opgaan omdat gecompliceerde situaties als bij toepassing van art. 44 Wet Pro IB 1964 ontstaan, wel steeds "fiscaal begeleid" zullen worden afgewikkeld. 6.6.4. En ten slotte ligt de vrijheid die de vennootschap zou hebben bij het maken van het onderscheid in het verlengde van de vrijheid die Staatssecretaris Van den Berge haar uitdrukke lijk toekende. 6.7. Ik meen dan ook dat bij de toerekening van de elementen van het beclaimde en niet beclaimde gestorte kapitaal aan het nominale kapitaal enerzijds en het agio anderzijds de vennoot schap vrij is. 6.8. Daarbij dient de besluitvorming te gehoorzamen aan de regels van het vennootschapsrecht, dat de bevoegdheden van de organen van de vennootschap bepaalt. 6.9. Het vennootschapsrecht bevat evenwel geen voorrangsregels over de toerekening van het fiscaal al dan niet erkende kapi taal; art. 44 Wet Pro IB 1964 staat uitdrukkelijk en opzettelijk los van de civielrechtelijke kwalificatie. 6.10. Ik meen daarom dat het eerste middelonderdeel faalt. 7. Beoordeling van het tweede middelonderdeel. 7.1. Ik kan de Inspecteur en de Staatssecretaris volgen waar zij verlangen dat een keuze nadat zij voor het eerst uitge bracht is, consequent wordt volgehouden. 7.2. Daarbij gaat het er evenwel om dat de keuze bij haar eerste uitbrenging relevant is; heeft zij voor de belasting heffing geen betekenis, dan is zij geen keuze, maar een vrij blijvende uitlating. 7.3. Nu liet ik zien dat op het ogenblik waarop art. 44 Wet Pro IB 1964 in de situatie van de vennootschap voor het eerst van toepassing wordt, van fiscale relevantie nog geen sprake is; op dat ogenblik wordt van het gehele gestorte kapitaal (zonder onderscheid tussen nominaal kapitaal en agio) een gedeelte (zonder onderscheid) fiscaal niet erkend. 7.4. Vervolgens is ook bij inkoop van eigen aandelen de keuze fiscaalrechtelijk niet van betekenis, aangezien het ook daar bij gaat om het gestorte kapitaal in zijn totaliteit. 7.4.1. Weliswaar betekent de inkomstenbelastingvrije afwikke ling van die inkoop dat er van het fiscaal erkende gestorte kapitaal een bedrag, gelijk aan de koopsom, verdwijnt. 7.4.2. En dat gedeelte wordt op dat moment verdeeld in het nominale kapitaal (bij de inkoop in 1980 ƒ 200.000,-) en een uitkering van agio (bij die gelegenheid ƒ 750.000,-). 7.4.3. En een dergelijke verdeling herhaalde zich in 1988, te weten ƒ 100.000,- nominaal kapitaal en ƒ 1.500.000,- agio. 7.4.4. Maar dat betekent nog geen keuze ten opzichte van hetgeen er daarna nog van het fiscaal erkende gestorte kapi taal resteerde. 7.5. In het onderhavige geval komt de keuze in zoverre dus voor het eerst aan de orde bij de uitgifte van bonusaandelen. 7.6. Ik meen daarom dat de belanghebbende niet aan enige keuze gebonden kon zijn. 7.7. Derhalve faalt het tweede middelonderdeel. 8. Conclusie. Het middel ongegrond bevindende, concludeer ik tot verwerping van het beroep. De Procureur- Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden,