ECLI:NL:PHR:1999:5

• Datum uitspraak: 19 januari 1999
• Publicatiedatum: 23 maart 2021
• Zaaknummer: R98/071HR
• Instantie: Parket bij de Hoge Raad
• Type: Conclusie
• Rechtsgebied: Civiel recht; Personen- en familierecht
• Rechters: M.J. Mok
• Vindplaatsen: Rechtspraak.nl

AI samenvatting door Lexboost • Automatisch gegenereerd

Hoge Raad over kinderalimentatie en niet-wijzigingsbeding in echtscheidingsconvenant

In deze zaak gaat het om een geschil over de kinderalimentatie na een echtscheiding tussen partijen die in 1978 zijn gehuwd en in 1994 zijn gescheiden. De rechtbank te Breda had in haar echtscheidingsbeschikking bepaald dat de man een bijdrage van ƒ 850,-- per kind per maand moest betalen, gebaseerd op een convenant dat partijen op 27 april 1994 hadden gesloten. Dit convenant bevatte een niet-wijzigingsbeding, wat betekent dat de alimentatie niet kon worden aangepast op basis van gewijzigde omstandigheden. De man verzocht in 1995 om de alimentatie op nihil te stellen, omdat zijn financiële situatie was verslechterd door arbeidsongeschiktheid en het sluiten van zijn tandartspraktijk. De rechtbank wees dit verzoek af, omdat de behoefte van de kinderen aan de alimentatie niet betwist was en de man nog steeds in staat werd geacht om de alimentatie te betalen.

De man ging in hoger beroep bij het gerechtshof te 's-Hertogenbosch, dat de beslissing van de rechtbank bevestigde. De man stelde dat de hoogte van de alimentatie niet meer voldeed aan de wettelijke maatstaven, maar het hof oordeelde dat partijen bewust waren afgeweken van deze maatstaven in hun convenant. De Hoge Raad bevestigde het oordeel van het hof en oordeelde dat de man geen beroep kon doen op wijziging van de alimentatie op basis van artikel 1:401 BW, omdat het convenant een niet-wijzigingsbeding bevatte. De Hoge Raad benadrukte dat de verplichting van ouders om in het levensonderhoud van hun kinderen te voorzien strenger is dan die van echtgenoten en dat een niet-wijzigingsbeding voor kinderalimentatie in strijd kan zijn met dit beginsel. De Hoge Raad verwierp het cassatieberoep van de man, waardoor de eerdere uitspraken van de rechtbank en het hof in stand bleven.

Conclusie

Nr. R 98/071HR

(alimentatie minderjarigen)

Parket, 19 januari 1999

Mr. Mok

Conclusie inzake

[de vader]

tegen

[de moeder]

Edelhoogachtbaar college,

1.
Feiten

1.1. Partijen zijn gehuwd in 1978. Het huwelijk is geëindigd door een echtscheidingsbeschikking van de rechtbank te Breda van 12 juli 1994 en de inschrijving daarvan in de registers van de burgerlijke stand ^[1] .

Uit het huwelijk zijn drie kinderen geboren, respectievelijk op [geboortedatum] 1980, [geboortedatum] 1981, en [geboortedatum] 1983. Na de echtscheiding zijn partijen gezamenlijk de ouderlijke macht over kinderen blijven uitoefenen.

1.2. De rechtbank heeft in haar echtscheidingsbeschikking de bijdrage ten laste van verzoeker van cassatie, de man, in de kosten van verzorging en opvoeding van de kinderen bepaald op ƒ 850,-- (geïndexeerd) per kind per maand.

1.3. De genoemde bijdrage is vastgesteld overeenkomstig een tussen partijen op 27 april 1994 gesloten convenant ^[2] .

Dit convenant bevat de volgende bepaling (art. 1)

‘’Deze overeenkomst zal niet bij rechterlijke uitspraak kunnen worden gewijzigd op grond van wijziging van omstandigheden, zulks met inachtneming van het daaromtrent bepaalde in art. 159 BW.’’

De rechtbank ^[3] heeft dienaangaande overwogen:

‘’Uit de tekst van artikel 2 ^[4] van het convenant valt naar het oordeel van de rechtbank niet af te leiden dat het niet-wijzigingsbeding mede betrekking heeft op de kinderbijdrage. Evenmin geeft hetgeen de vrouw ter terechtzitting heeft gesteld aanleiding tot een dergelijke uitleg.’’

Tegen deze overweging is geen van partijen in appel opgekomen.

1.4. Partijen zijn de in § 1.2. genoemde hoogte van de kinderalimentatie overeengekomen in samenhang met hun afspraak dat verweerster in cassatie, de vrouw, zou afzien van enige door de man te betalen bijdrage in de kosten van haar eigen levensonderhoud.

De kinderalimentatie bevatte derhalve een niet nader bepaalde component ^[5] die diende als bijdrage in de kosten van het levensonderhoud van de vrouw.

1.5. Deze regeling bood, naar feitelijk is vastgesteld ^[6] , beide partijen voordelen.

Het voordeel van deze afspraak voor de vrouw was dat zij over de kinderalimentatie geen inkomstenbelasting verschuldigd zou zijn.

De man had het voordeel dat zijn bijdrageverplichtingen zouden eindigen bij het meerderjarig worden van de kinderen ^[7] .

1.6. In 1995 heeft de man — op verschillende gronden, waaronder zijn afgenomen draagkracht — de rechtbank te Breda verzocht de kinderalimentatie op nihil te stellen.

Bij de in noot 3 al genoemde beschikking van 20 maart 1996 heeft de rechtbank dit verzoek afgewezen.

2.
Verloop procedure

2.1. Bij verzoekschrift, ingekomen op 17 september 1996, heeft de man de rechtbank te Breda opnieuw verzocht de door hem te betalen kinderalimentatie op nihil te stellen, althans te verlagen met ingang van 1 juli 1996 ^[8] .

De man betoogde dat sprake was van gewijzigde omstandigheden als gevolg waarvan de vastgestelde bedragen niet meer voldoen aan de wettelijke maatstaven. In het bijzonder verwees hij daarbij naar zijn ziekte die leidde tot langdurige arbeidsongeschiktheid, uiteindelijk gevolgd door de beëindiging van zijn tandartspraktijk en de ontbinding van de maatschap waarin hij werkzaam was. Gevolg van een en ander was een forse inkomensachteruitgang, alsmede de diverse nieuwe kostenposten.

2.2.1. Bij beschikking van 29 april 1997 heeft de rechtbank het verzoek afgewezen.

Zij heeft allereerst overwogen dat zich naar haar oordeel een wijziging van omstandigheden had voorgedaan, nu de maatschap van de man was ontbonden en de man geen activiteiten als tandarts meer uitoefende.

2.2.2. Vervolgens heeft de rechtbank geoordeeld dat de behoefte van de kinderen aan de bijdragen niet betwist was en daarmee vast stond.

Wat betreft de draagkracht van de man heeft de rechtbank, na een uitgebreide bespreking van de financiële situatie van de man en de partijstandpunten ter zake, overwogen dat de huidige bijdrage nog steeds voldeed aan de wettelijke maatstaven.

2.3. Onder aanvoering van een 14-tal grieven heeft de man tegen deze beschikking hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te 's-Hertogenbosch.

De vrouw heeft incidenteel geappelleerd tegen de beslissing van de rechtbank over de proceskosten.

2.4. Op 11 maart 1998 heeft het hof de beschikking van de rechtbank bekrachtigd, onder verwerping van het incidenteel appel.

2.5. De man heeft tegen de beschikking van het hof — tijdig — beroep in cassatie ingesteld.

Dit beroep steunt op een middel dat bestaat uit twaalf onderdelen, waarvan de eerste vier een inleidend karakter hebben en geen klacht bevatten. De vrouw heeft een verweerschrift ingediend.

3.
Bespreking van het cassatiemiddel

3.1.1. De
onderdelen 5 tot en met 8 klagen over ro. 4.5 van de bestreden beschikking. Uit het slot van deze overweging blijkt dat deze betrekking heeft op de eerste appelgrief.

Met deze grief bestreed de man de overweging van de rechtbank dat de behoefte van de kinderen aan de bijdrage niet betwist was en daarmee vast stond. Volgens de man had hij deze behoefte wel degelijk betwist, waartoe hij mede verwees naar de wijze waarop partijen destijds de hoogte van de bijdragen (ƒ 850,-- voor elk van de kinderen, niets voor de vrouw) waren overeengekomen. In dat verband had hij zich erop beroepen dat de kinderen in werkelijkheid veel minder kostten dan dit bedrag.

3.1.2. In ro. 4.5 heeft het hof, na vaststelling van de wijze waarop destijds de hoogte van de kinderalimentatie is overeengekomen, overwogen dat partijen daarvoor geen aansluiting hebben gezocht bij de behoefte van de kinderen.

Hieruit concludeerde het hof dat partijen, wat betreft de behoefte van de kinderen, in het convenant bewust zijn afgeweken van de wettelijke maatstaven. Het vervolgde:

‘’Dit betekent, dat de man voor wat de behoefte van de kinderen betreft niet op grond van artikel 1:401 lid 1 van het Burgerlijk Wetboek (BW) wijziging kan vragen van het convenant van 27 april 1994 en/of de beschikking van 12 juli 1994. De stelling dat de vastgestelde bijdragen niet
langer zouden voldoen aan de wettelijke maatstaf van behoefte impliceert immers dat deze bij de vaststelling daaraan wèl zouden hebben voldaan, hetgeen dus niet het geval is.’’

3.1.3. Uit het voorgaande volgt volgens het hof dat de man ook geen beroep kan doen op de gronden voor wijziging of intrekking van een beschikking of convenant als vermeld in art. 1:401, leden 4 en 5, aangezien ook hier geldt dat partijen voor de behoefte van de kinderen bewust zijn afgeweken van de wettelijke maatstaven.

3.1.4. Voor zover de man zich ten slotte in dit verband nog had willen beroepen op een wilsgebrek, heeft het hof ook dit verworpen, waarna het concludeerde dat de grief faalt.

3.2.1. De
onderdelen 5 en 6 klagen over het oordeel van het hof in het onderhavige geval, wat de behoefte van de kinderen betreft, geen wijziging van de kinderalimentatie kan vragen op grond van artikel 1:401, lid 1, BW.

3.2.2. Volgens
onderdeel 5 is dat oordeel onbegrijpelijk omdat het hof niet heeft vastgesteld of en in hoeverre partijen in het convenant van de wettelijke maatstaven zijn afgeweken. Ook al staat vast dat een deel van de kinderalimentatie voor de vrouw bestemd is, is daarmee nog niet gezegd welk gedeelte dit is. Er blijkt dus evenmin of het resterende, voor de kinderen bedoelde, deel aan de wettelijke maatstaven beantwoordt.

Evenmin zou vaststaan dat partijen geen directe aansluiting hebben gezocht bij de behoefte van de kinderen.

3.2.3. Een beding van niet-wijziging van een alimenatieconvenant als bedoeld in art. 1:159 BW kan alleen worden gemaakt voor echtgenotenalimentatie. Dit volgt uit de samenhang van art. 159 met art. 158.

De ‘’overeenkomst’’ in art. 159, lid 1, is de overeenkomst, omschreven in art. 158. Die bepaling gaat over bedingen tussen echtgenoten over de vraag ‘’of, en zo ja tot welk bedrag, na de echtscheiding de één tegenover de ander tot een uitkering in
diens ^[9] levensonderhoud zal zijn gehouden.’’ ^[10]

3.2.4. De verplichting van ouders tot voorzien in het levensonderhoud van kinderen (vgl. art. 1:247 BW) is nog stringenter dan de verplichting tot voorzien in het levensonderhoud van de (voormalige) echtgenoot. Dat komt tot uiting in art. 1:392, lid 2, BW, dat bepaalt dat de eis van behoeftigheid niet geldt t.a.v. de verplichting van ouders levensonderhoud te verstrekken aan hun kinderen en in art. 1:404 BW ^[11] .

Een niet-wijzigingsbeding in een convenant, met betrekking tot kinderalimentatie zou afbreuk kunnen doen aan dit beginsel, doordat het de rechter zou verhinderen een kinderalimentatie die niet meer aan de wettelijke maatstaven voldoet (naar boven) te wijzigen.

3.2.5. Op zichzelf terecht betoogt het middel ^[12] dat de rechter in het algemeen een overeengekomen of door de rechter vastgestelde hoogte van (kinder)alimentatie kan wijzigen ingeval mocht blijken dat deze niet (meer) voldoet aan de wettelijke maatstaven.

In het oog moet echter worden gehouden dat hier sprake is van een constructie die partijen in hun eigen belang hebben gemaakt, waarbij het levensonderhoud voor de vrouw a.h.w. is verstopt in dat van de kinderen. Deze omstandigheid is een van de grondslagen waar de man zich op heeft gebaseerd.

3.2.6. Zoals in § 3.1.1. bleek heeft de man in zijn appelgrieven gesteld ‘’dat de kinderen in werkelijkheid veel minder kostten dan dit bedrag’’ (i.e. dat van de kinderalimentatie). Hoewel het formeel om kinderalimentatie gaat, zou het in strijd met de strekking van het niet-wijzigingsbeding en met art. 1:159 BW zijn, indien het in werkelijkheid voor het levensonderhoud van de vrouw bestemde gedeelte van de kinderalimentatie op grond van art. 1:401 BW, zoals de man gevorderd heeft, op nihil gesteld zou worden.

Te bedenken is in dit verband voorts dat de rechter bij een eventuele wijziging van de uitkering tot levensonderhoud zoveel mogelijk aansluiting moet zoeken bij wat partijen bij hun overeenkomst voor ogen stond ^[13] .

Het wijzigen van het bestanddeel van de alimentatie dat materieel voor het levensonderhoud van de kinderen bestemd is komt bij de behandeling van onderdeel 6 aan de orde.

3.2.7.
Onderdeel 6 klaagt, voor zover ‘’het hof heeft geoordeeld dat wanneer partijen bij een overeenkomst bewust afwijken van de wettelijke maatstaven voor kinderalimentatie, zulks in de weg staat aan een wijziging op grond van art. 1:401 BW’’, deze beslissing rechtens onjuist is.

3.2.8. Indien de beschikking van het hof aldus gelezen zou moeten worden dat een wijziging van de kinderalimentatie op grond van art. 1:401, lid 1, in het algemeen niet mogelijk is op de enkele grond dat de ouders bewust van de wettelijke maatstaven zijn afgeweken, zou het middel m.i. terecht zijn voorgesteld ^[14] .

3.2.9. Evenwel zou ik menen dat het hof iets anders tot uitdrukking heeft willen brengen, nl. het volgende.

Voor zover partijen bewust de kinderalimentatie hoger hebben vastgesteld dan met de behoefte van de kinderen overeenkomt, is in feite sprake van een bijdrage in het levensonderhoud van de vrouw. Deze kon het, zoals reeds bleek, in dit geval niet vatbaar voor aanpassing op grond van art. 1:401 achten.

Voor zover de kinderalimentatie wel betrekking had op de werkelijke behoefte van de kinderen, zou deze om geen andere reden dan gebrek aan draagkracht bij de man kunnen worden aangepast. In ro. 4.5. van de bestreden beschikking gaat het echter niet om de draagkrachtfactor.

3.2.10. Uit het voorgaande blijkt dat onderdeel 5 in beginsel slaagt en dat onderdeel 6 in een bepaalde lezing daarvan eveneens zou slagen.

Voor beide onderdelen geldt echter dat zij de door het hof gegeven motivering bestrijden. Wat er zij van die motivering, leidt de beslissing van het hof niet tot een onjuist resultaat. Dat betekent dat deze onderdelen per slot van rekening geen doel treffen.

3.3.1. Zoals in § 3.1.3. al is vermeld, heeft het hof in ro. 4.5. ook beslist dat de man, wat betreft de behoefte van de kinderen, geen beroep kan doen op de leden 4 en 5 van art. 1:401. Partijen zijn, naar het oordeel van het hof, immers bewust afgeweken van de wettelijke maatstaven.

3.3.2.
Onderdeel 7 acht dit oordeel van het hof onjuist of onvoldoende gemotiveerd, omdat het hof niet heeft vastgesteld of partijen de wettelijke maatstaven grovelijk miskend hebben. Het hof heeft ook niet onderzocht in hoeverre het partijen vrijstond om een van de wettelijke maatstaven afwijkende regeling te treffen.

Partijen zouden nimmer de hoogte van de kinderalimentatie lager kunnen vaststellen dan de wettelijke maatstaven en zeker nimmer op nihil.

3.3.3. Zoals in het voorgaande al aan de orde is gekomen, wisten partijen destijds wel degelijk dat zij de kinderalimentatie te hoog vaststelden (teneinde daarin een component alimentatie voor de vrouw op te nemen).

Ingeval partijen, zonder dat sprake is van onjuiste of onvolledige gegevens ^[15] , bewust afwijken van de wettelijke maatstaven komt hun geen beroep toe op art. 1:401, leden 4 en 5 ^[16] .

3.3.4. Het zou anders zijn indien partijen de kinderalimentatie
te laag zouden hebben vastgesteld. Dat dit het geval is heeft de man in het onderhavige geding (begrijpelijkerwijs, gezien het feit dat zijn vordering strekt tot het op nihil stellen, althans verlagen, van de alimentatie) niet aangevoerd. In tegendeel:

‘’de man (heeft) zich immer op het standpunt (…) gesteld dat de kinderen veel minder kosten dan ƒl 850,- per kind per maand heeft hij een gematigd bedrag van ƒl 375,- per maand aangehouden, hetgeen reëel kan worden geacht.’’ ^[17]

3.3.5. Het onderdeel treft geen doel.

3.4.1.
Onderdeel 8 verwijt het hof niet te hebben onderzocht hoe groot op het moment van behandeling van de zaak de bij de kinderen bestaande behoefte aan alimentatie was.

3.4.2. In de gegeven omstandigheden had een dergelijk onderzoek geen nut. Het bestanddeel van de totale alimentatie waaraan de kinderen geen behoefte hadden, was bestemd voor de vrouw, en dat was niet wijzigbaar. Dat was de regeling waartoe partijen zich hebben willen verbinden.

Daarop loopt de klacht vast.

3.5.1. De
onderdelen 9 tot en met 12 hebben betrekking op het oordeel van het hof dat de man voldoende draagkracht heeft om ook in de toekomst de overeengekomen kinderalimentatie te blijven voldoen.

3.5.2.1. Het hof heeft een overzicht opgesteld van de totale tot de meerderjarigheid van het jongste kind resterende alimentatieplicht van de man, welke het heeft becijferd op ƒ 116.393 (ro. 4.6).

Vervolgens heeft het de elementen onderzocht die de rechtbank in aanmerking heeft genomen voor de bepaling van de draagkracht van de man. Daartoe behoorde in het bijzonder een arbeidsongeschiktheidsuitkering van een verzekeraar ad ƒ 136.875 en rentebaten ad ƒ 47.050 (ro. 4.7) en de door het hof relevant geachte klachten van de man daarover (ro. 4.8).

3.5.2.2. Het hof heeft de cijfers van de door de man beheerste besloten vennootschap besproken. Uit het vermogen van deze b.v. kan volgens het hof bij 5% rente per jaar een bedrag van ƒ 125.000 worden verworven (ro. 4.9).

Tegenover lagere huurinkomsten heeft het hof rekening gehouden met een boekwinst als gevolg van de verkoop van het onroerend goed te [plaats] (ro. 4.10).

3.5.2.3. Het hof heeft de dotaties ten behoeve van de pensioenreserve van de man te hoog geacht.

Het heeft geen rekening gehouden met een jaarlijkse storting van ƒ 64.745 (naast de premie voor het pensioen van ƒ 163.000 per jaar vanaf het 65ste levensjaar van de man), die zouden moeten leiden tot een pensioeninkomen van 275.000 per jaar op 60jarige leeftijd (ro. 4.11).

3.5.2.4. Op grond van een en ander is het hof (ro. 4.12) tot de slotsom gekomen:

‘’Op grond van het vorenstaande is het hof van oordeel dat voor zover de man al niet in staat zou moeten worden geacht door een aanpassing van zijn uitgavenpatroon de thans geldende bijdragen voor de kinderen tot het moment dat ieder van de kinderen de achttienjarige leeftijd zal hebben bereikt te betalen uit zijn inkomsten uit AAW/WAO-uitkering en de redelijkerwijs te behalen inkomsten uit de vennootschap, van hem kan worden gevergd dat hij gedurende relatief korte tijd inteert op zijn vermogen.’’

3.5.3.1.
Onderdeel 9 noemt een twaalftal grieven die betrekking hadden op diverse inkomsten en lasten van de man. Volgens het onderdeel had het hof (elk van) deze grieven moeten bespreken en moeten ingaan op het in de grief en zijn toelichting naar voren gebrachte. Verzuim van een en ander zou 's hofs beslissing onbegrijpelijk maken.

3.5.3.2. De stelling dat de appelrechter gehouden is alle voorgestelde appelgrieven te onderzoeken, vindt geen steun in het recht. In het bijzonder kan hij voorbijgaan aan grieven waarbij de appellant, hetzij van het begin af, hetzij als gevolg van de beslissing over andere grieven, geen belang heeft.

Een alimentatiegeding als het onderhavige vormt een illustratie daarvan. Een alimentatieplichtige valt met een aantal grieven de beslissing van de lagere rechter aan, volgens welke hij voldoende draagkracht heeft om de vastgestelde bijdrage te betalen. De appelrechter stelt, na onderzoek van één of meer van de grieven vast dat de betrokkene wèl voldoende draagkracht heeft. De rechter kan dan aan de overige grieven die op de draagkracht betrekking hebben, voorbijgaan.

3.5.3.4. De in de vorige paragraaf geschilderde situatie heeft zich hier voorgedaan.

Daarop stuit het onderdeel af.

3.5.4.1.
Onderdeel 10 verwijt het hof dat het de man vereenzelvigd zou hebben met de vennootschap waarvan hij aandeelhouder is.

Het hof zou bij zijn beoordeling rekening hebben gehouden met het in de b.v. van de man aanwezige vermogen. Volgens het onderdeel valt niet in te zien hoe dit vermogen kan strekken ten behoeve van de alimentatieverplichtingen van de man, nu het om gescheiden vermogens gaat. Voorts had het hof, naast dit vermogen, ook rekening moeten houden met de kosten van de vennootschap.

3.5.4.2. Het hof heeft aangenomen dat ‘’de vennootschap van de man door deze beheerst wordt’’ (ro. 4.9, zie hiervóór, § 3.5.2.2.). De vrouw heeft in cassatie gesteld dat de man directeur en enig aandeelhouder van de b.v. is ^[18] .

Naar mijn indruk gaat het om een besloten vennootschap die aanvankelijk het karakter van praktijkvennootschap had, maar nadien (toen de man zijn praktijk niet meer uitoefende) het karakter van pensioenvennootschap heeft gekregen (vgl. bestreden beschikking ro. 4.9). Dat de man, zoals de vrouw stelt, enig aandeelhouder is, staat feitelijk niet vast, maar is — juist gezien het pensioen-b.v. karakter — wel waarschijnlijk.

3.5.4.3. Ik kan in de beschikking van het hof niet lezen dat het hof de man en de vennootschap heeft vereenzelvigd. Het hof heeft de omvang van de als pensioenpremie dienende dotaties van de man aan de b.v. onderzocht en daarbij ook rekening gehouden met het de rente-inkomsten die de b.v. uit haar vermogen kon behalen. Dat laatste onderzoek was nodig om te beoordelen of de dotaties niet te hoog waren.

In de gegeven omstandigheden kon het hof rekening houden met de financiële situatie van de B.V. voor het bepalen van de draagkracht van de man ^[19] . Dit vloeit voort uit diens aandeelhouderschap en heeft met vereenzelving niet van doen.

3.5.3.4. Uit ro. 4.9 blijkt dat het hof rekening heeft gehouden met de gehele financiële situatie van de vennootschap, zoals deze blijkt uit de opgestelde financiële verslaglegging over 1996. Het verwijt dat het hof slechts met de inkomsten van de b.v. heeft gerekend en niet met de kosten lijkt mij dan ook niet terecht gemaakt.

De alimentatierechter zal bij de bepaling van de draagkracht van een alimentatieplichtige rekening mogen — zoal niet: moeten — houden met inkomsten uit een vennootschap, waarvan de betrokkenen een aanzienlijk pakket (of alle) aandelen houdt. Overigens meen ik dat het hof geen rekening heeft gehouden met inkomsten
uit de vennootschap, maar met inkomsten
van de vennootschap, zulks ter bepaling van de redelijkheid van door de man als pensioenpremie te verrichten dotaties aan de b.v.

Verlaging van die dotaties zou dus niet behoeven te betekenen dat de vennootschap op haar vermogen inteert. Daaraan doet niet af dat het hof het op zichzelf aanvaardbaar heeft geacht indien dit gedurende enige tijd wèl zou gebeuren ^[20] .

3.5.4. Een en ander leidt tot de slotsom dat het onderdeel faalt.

3.5.5.
Onderdeel 11 bouwt voort op onderdeel 10 en deelt het lot daarvan.

3.5.6.1.
Onderdeel 12 klaagt erover dat het hof er geen blijk van heeft gegeven de gewijzigde omstandigheden aan de kant van de man in zijn overwegingen te hebben betrokken. Onder meer zou het dan gaan om de nieuwe gezinssituatie van de man, de redenen van zijn verhuizing en het wegvallen van huuropbrengsten.

3.5.6.2. Het hof heeft de draagkracht van de man opnieuw berekend. Het zou dit in casu niet hebben behoeven te doen als de omstandigheden aan de zijde van de man niet gewijzigd waren. Dat het daarbij tot de slotsom is gekomen dat deze draagkracht (ondanks al hetgeen de man had aangevoerd) nog steeds aanwezig was, doet er niet aan af dat in de werkwijze besloten ligt dat het wel rekening heeft gehouden met de gewijzigde omstandigheden waarin de man verkeerde.

Het onderdeel mist derhalve feitelijke grondslag.

3.6. Volledigheidshalve merk ik nog het volgende op.

De enige grond waarop de vordering van de man succes had kunnen hebben was dat zijn draagkracht niet toeliet de overeengekomen kinderalimentatie te betalen. Het hof heeft beslist dat 's mans draagkracht voldoende is.

De bevinding dat de onderdelen 8–12, die de aan de draagkracht van de man gewijde overwegingen en beslissingen bestrijden, falen, moet daarom de verwerping van het beroep tot gevolg hebben, ongeacht het lot van de voorafgaande onderdelen.

4.
Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het beroep, met zodanige beslissing over de kosten als de Hoge Raad adequaat zal achten.

De procureur-generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden,

Voetnoten

1. Inleidend verzoekschrift, p. 1.

2. Zie prod. 6A bij het aanvullend verzoekschrift van 22 januari 1997.

3. Beschikking van 20 maart 1996, ro. 3, 7e alinea, in een eerder geding tussen partijen (de inhoud van die beschikking moet, naar de rechtbank in haar beschikking van 29 april 1997 – ro. 1, 3e streepje – heeft aangegeven, worden beschouwd in laatstgenoemde beschikking te zijn overgenomen).

4. Bedoeld moet zijn: art. 1, 2e alinea.

5. Een indicatie voor de hoogte is te vinden in prod. 6B bij het aanvullend verzoekschrift van 22 januari 1997; de aldaar ten tijde van de echtscheidingsprocedure door de gemeenschappelijke advocaat opgestelde alimentatieberekening gaat uit van een alimentatie van f 300,-- per kind en een totale alimentatiebijdrage van f 2.571,-- per maand (vgl. ook de uiteindelijke hoogte: 3 x f 850,-- = f 2.550,--). Voor de alimentatiecomponent voor de vrouw betekent dit dus f 2.550,-- minus f 900,-- = f 1.650,--.

6. Bestreden beschikking, ro. 4.5, 1e alinea, laatste gedeelte.

7. De fiscale kant van de gemaakte regeling blijft hier verder buiten beschouwing.

8. Tijdens de behandeling in hoger beroep heeft de man aangeboden een bijdrage te blijven betalen van f 350,-- per kind per maand, zie p. 2 van het p.-v. d.d. 6 februari 1998 en ro. 4.6 slot van de bestreden beschikking.

9. Cursivering toegevoegd.

10. Vgl. over niet-wijzigingsbedingen en kinderalimentatie Van Mourik/Verstappen, Nederlands vermogensrecht bij echtscheiding, 1997, p. 528-529.

11. Vgl. Asser-De Boer, 1998, nr. 1061, p. 792 e.v.

12. Zie ook de uiteenzetting in onderdeel 2 van het middel.

13. HR 23 oktober 1987, NJ 1988, 438, m.nt. E.A.A. Luyten, ro. 3.2.

14. Vgl. het in de vorige noot genoemde arrest, ro. 3.3.

15. Daarvan is niets gebleken. De wijze waarop partijen de hoogte van de alimentatie zijn overeengekomen wijst geenszins in deze richting.

16. Zie over art. 1:401, lid 5, BW (destijds lid 3): HR 15 november 1974, NJ 1976, 122 m.nt. E.A.A. Luyten en 23 oktober 1987, NJ 1988, 438 m.nt. E.A.A. Luyten.

17. (Ongedateerde) reactie (41665/FA RK 96-4404) op het aanvullend verweerschrift, gericht tot de rechtbank, nr. 28.

18. Verweerschrift in cassatie, 2.9., waar elders de uitdrukking ‘’grootaandeelhouder’’ wordt gebruikt.

19. Vgl. HR 31 maart 1989, NJ 1989, 508; HR 23 september 1994, NJ 1995, 25 en HR 7 november 1997, nr. 8936 (niet gepubl.).

20. Vgl. Van Mourik/Verstappen, a.w., p. 489.