Conclusie
Nr. 32.278 Mr Van den Berge
Derde Kamer B Conclusie inzake:
Inkomstenbelasting 1991 de Staatssecretaris van Financiën
Parket, 16 juni 1997 tegen
X
Edelhoogachtbaar College,
I. . Feiten en procesverloop.
A. . Het beroep in cassatie is gericht tegen de uitspraak van het gerechtshof te 's-Gravenhage (het Hof) van 10 april 1996, nr. 93/2636 . Het is - tijdig en op juiste wijze - ingesteld door de staatssecretaris van Financiën (de Staatssecretaris).
B. . De belanghebbende, die in Nederland woont, is werkzaam bij C B.V., waarvan de aandelen middellijk worden gehouden door de in België gevestigde D N.V. In het kader van een werknemers-spaarplan heeft de belanghebbende aandelen in die N.V. verworven, waarop in 1991 ƒ 2.337,- dividend werd uitgekeerd. Overeenkomstig het Nederlands-Belgische belastingverdrag hield België daarop bronbelasting in.
C. . In zijn bezwaarschrift tegen de over 1991 opgelegde aanslag in de inkomstenbelasting maakte de belanghebbende aanspraak op toepassing van de dividendvrijstelling (art. 47b, lid 1 Wet op de inkomstenbelasting 1964 (Wet IB 1964), sinds 1 januari 1997 art. 42c Wet IB 1964) toe te passen. De inspecteur (het hoofd van de eenheid van de Belastingdienst Particulieren te P, hierna: de Inspecteur) weigerde dat, omdat de vrijstelling slechts ziet op Nederlandse dividenden. . De belanghebbende heeft daarop beroep ingesteld bij het Hof. Het Hof was van oordeel dat de in art 47b Wet IB 1964 neergelegde beperking van de vrijstelling tot Nederlandse dividenden strijdig is met de artikelen art. 52 en Pro 58 van het EG-Verdrag (vrijheid van vestiging) en met de op art. 67 van Pro het EG-verdrag gebaseerde Richtlijn 88/361/EEG (vrij verkeer van kapitaal).
D. . De Staatssecretaris bestrijdt deze oordelen.
E. . De belanghebbende heeft een vertoogschrift in cassatie ingediend.
II. . De dividendvrijstelling.
A. . Art. 47b, lid 1 Wet IB 1964 luidde:
"De dividendvrijstelling geldt voor de (...) als inkomsten in aanmerking genomen opbrengst van aandelen (...) waarop dividendbelasting is ingehouden (...)."
Dividendbelasting wordt ingehouden (art. 1, lid 1 Wet op de dividendbelasting 1965) op
"(...) de opbrengst van aandelen in (...) in Nederland gevestigde (...) vennootschappen (...)."
De dividendvrijstelling geldt zowel voor binnenlandse als voor buitenlandse belastingplichtigen (art. 48, lid 3, aanhef en onder c Wet IB 1964, tekst tot 1997, thans art. 49, lid 1 Wet IB 1964).
B. . Art. 47b Wet IB 1964 is ingevoerd bij de Wet van 24 juni 1981, Stb. 387, als onderdeel van een serie maatregelen 'ter verbetering van de eigen-vermogenspositie van het bedrijfsleven en ter stimulering van de belangstelling van particulieren voor Nederlandse aandelen' . Betoogd werd
"(De dividendvrijstelling) maakt het beleggen in Nederlandse aandelen aantrekkelijker. Mede onder invloed van deze maatregel worden de emissiemogelijkheden voor Nederlandse ondernemingen vergroot. Voorts voorkomt deze maatregel dat beleggers aandelen zouden afstoten dan wel belegging in aandelen mijden vanwege de rentevrijstelling (...)."
Gelet op deze doelstelling bleef de vrijstelling beperkt tot
dividenden, uitgekeerd op aandelen van in Nederland gevestigde lichamen.
2.3. Op de vraag of de voorgestelde maatregelen pasten in het streven naar belastingharmonisatie in de EG , werd geantwoord dat van harmonisatie van de van Lid-staat tot Lid-staat verschillende stimuleringsmaatregelen vooralsnog geen sprake kon zijn .
2.4. Tijdens de behandeling van het wetsvoorstel in de Eerste Kamer werd gevraagd waarom werd 'volhard in het afwijzen van maatregelen ter zake van dubbele heffing' over uitgedeelde vennootschapswinsten. Geantwoord werd
"dat de (...) dividendvrijstelling met name voor kleine beleggers in feite ook functioneert als een maatregel die tegemoetkomt aan de dubbele heffing (...)."
2.5. De vrijstelling bedroeg aanvankelijk ƒ 500,-. Bij Wet van 6 september 1985, Stb. 504, werd de vrijstelling opgetrokken tot ƒ 1.000,-. De in par. 2.2. genoemde doelstellingen werden herhaald. In de Memorie van toelichting werd verder opgemerkt:
"Ten slotte zo merken wij op, leidt de voorgestelde maatregel tot een verdere mitigering van de dubbele heffing (...)."
2.6. Een door de Minister van Financiën ingestelde werkgroep noemde de vrijstelling in 1987 een belastinguitgave :
"De regeling houdt een inbreuk in op het fiscale inkomensbegrip, die berust op een niet-fiscaal motief. (...) De regeling levert mede een bijdrage aan de doelmatigheid van de belastingheffing en verzacht voorts enigszins de werking van het klassieke stelsel van vennootschapsbelasting. Beide nevenfuncties zijn echter van onvoldoende gewicht om de regeling daarom alsnog als onderdeel van de primaire structuur aan te merken, gelet op de omvang van het voordeel dat de betrokken belastingplichtigen wordt geboden (...)."
Ook anderen nemen de nevenfunctie van de verzachting van de dubbele heffing over uitgedeelde vennootschapswinsten niet erg serieus (J.E.A.M van Dijck, noot onder HR 12 september 1990, BNB 1990/327 na conclusie van A-G Moltmaker; Van Soest, Belastingen, 18e dr. 1995, blz. 318 en J. van Tilburg, Europa aan de orde, preadvies NOB 1993, blz. 146, noot 16.). Een in 1990 ingestelde commissie voor de belastingherziening (de zgn. Commissie-Stevens) oordeelde wat positiever ('De dividendvrijstelling betekent een verlichting van de dubbele druk op vennootschapswinsten onder het klassieke stelsel'). De commissie stelde echter tegelijkertijd feitelijk een verlaging van de vrijstelling voor en hechtte aan dat drukverlichtende effect dus kennelijk eveneens weinig waarde.
2.7. In 1991 is overwogen de vrijstelling af te schaffen. Met ingang van 1 januari 1997 is de vrijstelling ondergebracht in art. 42c Wet IB 1964.
2.8. Het Hof heeft overwogen (o. 6.8)
"(dat de) faciliteit niet (kan) worden gezien als een maatregel waarbij de samenhang van het door Nederland gekozen belastingstelsel in het geding is."
2.9. De Staatssecretaris bestrijdt dat, en betoogt in dat verband (beroepschrift in cassatie, blz. 2, midden) dat de vrijstelling wel beperkt moet worden tot de (opbrengst van) Nederlandse aandelen, omdat de uitgedeelde vennootschapswinsten in de meeste andere Lid-Staten van de EG op een andere wijze worden belast dan in Nederland, namelijk volgens een verrekeningstelsel.
2.10. Dat aspect is echter slechts van belang voor zover ook de Nederlandse aandeelhouder van een vennootschap, die is gevestigd in een land waar een verrekeningstelsel wordt toegepast, van dat stelsel kan profiteren. Dat is maar in beperkte mate het geval. De voordelen van een verrekeningstelsel zijn veelal voorbehouden aan de binnenlandse aandeelhouders. Alleen de Nederlandse aandeelhouder in een Franse of Engelse vennootschap kan op grond van de met die landen gesloten belastingverdragen een avoir fiscal of tax credit verrekenen. Het argument veronderstelt bovendien, dát men de vrijstelling als een maatregel tot verzachting van de dubbele heffing ziet.
III. . Art. 52 EG Pro-Verdrag: vrijheid van vestiging.
A. . Het Hof was van mening dat art. 47b Wet IB 1964 een indirecte discriminatie ten aanzien van het recht van vrije vestiging teweeg brengt, omdat een in Nederland gevestigde vennootschap met een in Nederland gevestigde dochtervennootschap bij de uitkering van dividend wel van de dividendvrijstelling kan profiteren, terwijl een in een andere Lid-Staat gevestigde vennootschap met een dochtervennootschap in Nederland dat niet kan (o. 6.6.).
3.2. Het lijkt mij op zichzelf genomen al een vraag, of het in art. 52 EG Pro-Verdrag neergelegde recht van vrije vestiging zó
ruim moet worden opgevat, dat het ook regelingen als de dividendvrijstelling daarop een inbreuk kunnen maken.
3.3. Belangrijker lijkt mij echter, of de belanghebbende als aandeelhouder, gesteld al dat het recht van D N.V. tot vrije vestiging zou zijn geschonden, daaraan enige aanspraak zou kunnen ontlenen. Het EHRM (24 oktober 1995, NJ 1996, 375 m.nt. E.A. Alkema) en de civiele kamer van Uw Raad (HR 2 december 1994, NJ 1995, 288 m.nt. J.M.M. Maeijer) wezen dergelijke afgeleide aanspraken af.
IV. . Art. 67 EG Pro-Verdrag: vrijheid van kapitaalverkeer.
A. . Algemeen.
1. . Art. 67, lid 1, EG Verdrag luidde:
"Gedurende de overgangsperiode en in de mate waarin zulks voor de goede werking van de gemeenschappelijke markt nodig is, heffen de Lid-Staten in hun onderling verkeer geleidelijk de beperkingen op met betrekking tot het verkeer van kapitaal toebehorende aan personen die woonachtig of gevestigd zijn in de lid-Staten alsmede de discriminerende behandeling op grond van nationaliteit of van de vestigingsplaats van partijen of op grond van het gebied waar het kapitaal wordt belegd."
De bepaling had geen rechtstreekse werking (HvJ EG 11 november 1981, zaak 203/80 (Casati), Jur. 1981, blz. 2595, o. 8-13). De
bepaling was uitgewerkt in richtlijnen , die wel rechtstreeks werkten. Die richtlijnen betroffen o.a. de uitgifte van aandelen op een effectenbeurs en transacties in ter beurze genoteerde effecten.
4.1.2. De richtlijnen geven, gelet op de tekst van art. 67 EG Pro-Verdrag, beleggers een rechtstreekse aanspraak op vrijheid van kapitaalverkeer.
4.1.3. Aanvankelijk is wel betoogd dat die vrijheid slechts de kapitaaltransacties als zodanig betrof , maar in het arrest Svensson en Gustavsson koos het HvJ EG voor een ruimere opvatting (zie par. 4.2.).
4.1.4. Naast discriminatie kan ook sprake zijn van belemmeringen van het vrije kapitaalverkeer. Voor de toetsing van de gerechtvaardigdheid van nationale belemmeringen heeft het HvJ EG ten aanzien van de vrijheid van goederenverkeer een 'rule of reason' ontwikkeld. Aannemend dat die toets ook kan worden toegepast ten aanzien van de vrijheid van kapitaalverkeer , is in dit verband van belang of de beperking berust op 'redenen van algemeen belang'. Het gaat daarbij met name om de samenhang van de bestreden regeling met het belastingstelsel als geheel.
4.1.5. HvJ EG 28 januari 1992, zaak C-204/90 (Bachmann) Jur. 1992, blz. I-249 betrof art. 54 van Pro het Belgische Wetboek van de Inkomstenbelastingen, dat slechts verzekeringspremies, betaald aan een in België gevestigde verzekeringsmaatschappij in aftrek toeliet. De bepaling werd uitsluitend getoetst aan art. 48 en Pro 59 EG-Verdrag. Art. 67 EG Pro-Verdrag verbood volgens het HvJ EG (o. 34)
"(...) niet de beperkingen verbiedt die niet op de overmakingen van kapitaal zijn gericht, maar die indirect voortvloeien uit beperkingen ten aanzien van andere fundamentele vrijheden (...)."
Uit het in 1995 gewezen arrest Svensson-Gustavsson spreekt een andere benadering.
B. . De zaak Svensson-Gustavsson.
1. . HvJ EG 14 november 1995, zaak C-484/93 (Svensson en Gustavsson), Jur. 1995, blz. I-3955 , betrof een Luxemburgse regeling waarbij een rentesubsidie werd verleend voor
leningen, aangegaan bij een in Luxemburg erkende kredietinstelling.
4.2.2. Luxemburg betoogde dat de regeling gebaseerd was op sociaal-economische motieven. Doelstellingen van economische aard konden volgens het HvJ EG niet worden aangemerkt als redenen van algemeen belang en konden de uitsluiting van elders gevestigde kredietinstellingen daarom niet rechtvaardigen (o. 15). De regeling werd in strijd geacht met art. 59 EG Pro-Verdrag (vrijheid van dienstverlening).
4.2.3. Het HvJ EG was voorts van mening (o. 10) dat regelingen als de Luxemburgse
"(...) de betrokkenen (afschrikt) zich tot in een andere Lid-Staat gevestigde banken te wenden en belemmeren [dergelijke regelingen v.d.B.] derhalve kapitaalbewegingen, zoals bankleningen."
De regeling werd daarom in strijd geacht met art. 67 EG Pro-Verdrag (o. 19).
4.3. De onderhavige vrijstelling
De beperking van de dividendvrijstelling tot dividenden op Nederlandse aandelen is volgens het Hof (o. 6.10) in strijd met de op art. 67 EG Pro-Verdrag gebaseerde richtlijn 88/361/EEG. In die zin ook Schonis , Mok en Linders/Wagenaar .
V. . Art. 73B e.v. EG-Verdrag.
5.1. Artt. 67-73 EG -Verdrag (en de daarop gebaseerde richtlijn 88/361/EEG) zijn bij het Europese Unieverdrag van Maastricht met ingang van 1 januari 1994 vervangen door de - rechtstreeks werkende - artt. 73B-73H EG-Verdrag. Deze bepalingen houden in:
(art. 73B, lid 1 EG-Verdrag) "In het kader van de bepalingen van dit hoofdstuk zijn alle beperkingen van het kapitaalverkeer tussen Lid-Staten onderling (...) verboden."
(art. 73D, lid 1, EG-Verdrag) "Het bepaalde in artikel 73B doet niets af aan het recht van de Lid-Staten: a. de ter zake dienende bepalingen van hun belastingwetgeving toe te passen die onderscheid maken tussen belastingplichtigen die niet in dezelfde situatie verkeren met betrekking tot (...) de plaats waar hun kapitaal is belegd;
b. alle nodige maatregelen te nemen om overtredingen van nationale wetten (...) tegen te gaan, met name op fiscaal gebied (...)."
(art. 73D, lid 3 EG-Verdrag) "De in de leden 1 en 2 bedoelde maatregelen (...) mogen geen middel tot willekeurige discriminatie vormen, noch een verkapte beperking van het vrije kapitaalverkeer (...) als omschreven in
artikel 73 B."
Een bij de ondertekening van het Europese Unieverdrag aanvaarde verklaring houdt in:
"De Conferentie bevestigt dat het recht van de Lid-Staten om de ter zake dienende bepalingen van hun belastingwetgeving, bedoeld in artikel 73 D, lid 1, onder a), van het Verdrag toe te passen, alleen van toepassing zal zijn voor wat betreft de bepalingen die eind 1993 gelden. Deze verklaring geldt (...) slechts voor het kapitaalverkeer en het betalingsverkeer tussen Lid-Staten."
5.2. Bij de behandeling van de rijkswet tot goedkeuring van het Europese Unieverdrag werd art. 73D, lid 1 onder a EG-Verdrag in verband gebracht met het in sommige andere Lid-Staten geldende verrekeningstelsel , maar men vermoedt ook wel andere motieven. Over de uitleg van art. 73D wordt verschillend gedacht. Toegepast in zaken als de onderhavige, is het minst genomen een opmerkelijke afwijking van het in art. 95 EG Pro-Verdrag opgenomen verbod.
5.3. Volgens het Hof is art. 73D EG-Verdrag in dit geval nog niet van toepassing en zou het bovendien een discriminerende regeling als vervat in art. 47b Wet IB 1964 niet toestaan (o. 6.9).
VI. . Bespreking van het cassatiemiddel.
A. . De Staatssecretaris bestrijdt in cassatie in de eerste plaats, dat de beperking van de dividendvrijstelling tot Nederlandse dividenden een schending op zou leveren van het recht tot vrije vestiging (beroepschrift in cassatie, blz. 1, slot en blz. 2, eerste deel).
6.2. Ontkend wordt dat een maatregel als de dividendvrijstelling bij de keuze van de vestigingsplaats weinig of geen gewicht in de schaal zal leggen. Naar de letter genomen, wordt hier een feitelijk oordeel betwist, maar wellicht kan er ook een klacht in worden gelezen tegen 's Hofs ruime uitleg van art. 52 EG Pro-Verdrag als zodanig; een kwestie die ook ambtshalve moet worden bezien en naar mijn mening moet leiden tot het stellen van vragen aan het HvJ EG (zie par. 3).
6.3. Vervolgens wordt - subsidiair - een rechtvaardiging aangevoerd voor het in art. 47b Wet IB 1964 gemaakte onderscheid (beroepschrift in cassatie, blz. 2, vanaf het midden).
6.4. Die argumentatie, waarin een in een laat stadium vermeld neveneffect als dragend motief voor de regeling moet fungeren, acht ik niet overtuigend (zie par. 2).
6.5. Wat de door het Hof aangenomen inbreuk op de vrijheid van kapitaalverkeer betreft, aangevoerd wordt (beroepschrift in cassatie, blz. 3, slot en 4) dat art. 73D EG-Verdrag (en met name lid 1, onder a daarvan) een vastlegging inhoudt van het reeds voorheen geldende recht. Het in lid 3 van art. 73D bepaalde, zou niet als een inperking van de in art. 73D, lid 1, onder a gegeven regel moeten worden beschouwd, maar zou
slechts betrekking hebben op het in art. 73D lid 1, onder b gegeven voorschrift. Bovendien zou de beperking van de dividendvrijstelling tot dividenden van Nederlandse oorsprong niet als een vorm van willekeurige discriminatie als bedoeld in art. 73D, lid 3 kunnen worden beschouwd.
6.6. Omtrent de uitleg van art. 73D EG-Verdrag zullen vragen moeten worden gesteld aan het HvJ EG.
VII. . Conclusie.
Bevindend, dat de zaak niet kan worden beslist voordat duidelijkheid is verkregen aangaande de uitleg van Europees recht, geef ik Uw Raad in overweging dienaangaande aan het HvJ EG vragen te stellen.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden,