Conclusie
Rolnummer 16 720
Zitting 11 december 1998
Mr De Vries Lentsch-Kostense
Conclusie inzake
[eiseres]
tegen
mr E.M. van Essen,
in haar hoedanigheid van curator in het faillissement van [A]
Edelhoogachtbaar College,
Inleiding
1. In deze gaat het – voor zover thans van belang – om het volgende:
Tussen [A] , verder : [A] , en thans eiser tot cassatie [eiseres] , verder: [eiseres] , heeft een langdurige zakelijke relatie bestaan. Bij brief van 16 september 1988 heeft [A] aan [eiseres] verzocht over te gaan tot betaling van de aan deze gefactureerde bedragen ad f 32.052,04 ter zake van verrichte werkzaamheden en geleverde zaken. [eiseres] heeft betaling geweigerd, stellende dat zijzelf van [A] een veelvoud van het gevorderde bedrag heeft te vorderen ter zake van schade door haar geleden ten gevolge van wanprestatie van [A] bij eerder verrichte werkzaamheden.
[A] vordert vervolgens bij dit geding inleidende dagvaarding van 14 oktober 1988 betaling van f. 37.941,62, de gefactureerde bedragen en incassokosten op de voet van de Smecoma-voorwaarden, met de vertragingsrente als vermeld in deze voorwaarden. [eiseres] heeft zich – voor zover thans van belang – ter zake van haar tegenvorderingen in conventie op het recht van opschorting beroepen en in reconventie betaling gevorderd van bedoelde tegenvorderingen ten bedrage van f 152.161,47 met wettelijke rente.
Tijdens de procedure in eerste aanleg is [A] failliet verklaard. De in het faillissement van [A] benoemde curator, thans verweerster in cassatie, heeft de procedure in conventie overgenomen. Het geding in reconventie is geschorst gebleven op de voet van art. 29 F.
Vervolgens heeft [eiseres] zich in conventie op de voet van art. 53 F. beroepen op verrekening met haar aanvankelijk in reconventie opgevoerde vorderingen. De curator heeft onder meer gesteld dat het beroep op verrekening faalt omdat art. XVIII van de (naar haar oordeel toepasselijke) Smecoma-voorwaarden verrekening in alle gevallen uitsluit.
2. De Rechtbank komt tot de slotsom dat de Smecoma-voorwaarden van toepassing zijn op de tussen [A] en [eiseres] gesloten overeenkomsten. Onder verwijzing naar Uw arrest van 16 januari 1987, NJ 1987, 553 stelt de Rechtbank vervolgens voorop dat volgens vaste jurisprudentie art. 53 F. – een bepaling die de mogelijkheid van verrekening in geval van faillissement verruimt – niet ertoe strekt af te doen aan een contractuele uitsluiting van verrekening, ook niet in die zin dat een dergelijk beding na het faillissement slechts kan worden ingeroepen als dit uitdrukkelijk is overeengekomen. De Rechtbank oordeelt dat het in art. XVIII van de Smecoma-voorwaarden vervatte verrekeningsverbod – gezien de redactie van deze bepaling – mede geldt in een faillissementssituatie. Zij verwerpt [eiseres] betoog dat een beroep op het overeengekomen verrekeningsverbod in strijd is met de redelijkheid en billijkheid. [eiseres] beroep op opschorting wordt door de Rechtbank als tardief aangemerkt. De vorderingen van [A] worden toegewezen inclusief de op grond van de Smecoma-voorwaarden gevorderde rente en incassokosten.
3. In hoger beroep oordeelt het Hof dat de toepassing van de Smecoma-voorwaarden niet kan worden aangenomen op de door de Rechtbank vermelde gronden indien juist is [eiseres] stelling dat tussen haar en [A] een langdurige zakelijke relatie bestaat en dat op de transacties tussen haar vanaf de aanvang de algemene voorwaarden van [eiseres] van toepassing zijn geweest, reeds voordat [A] begon met toepassing van de Smecoma-voorwaarden. Oordelend dat [eiseres] haar stelling nader dient te preciseren, verwijst het Hof de zaak naar de rol voor akte aan de zijde van [eiseres] .
Tevens beslist het Hof reeds op voorhand – voor het geval geoordeeld moet worden dat de Smecoma-voorwaarden wel van toepassing zijn – over de grieven gericht tegen de verwerping door de Rechtbank van [eiseres] beroep op verrekening en opschorting. Uitgaande van de toepasselijkheid van meergenoemde voorwaarden moet het beroep op verrekening – gelet op het bepaalde in art. XVIII van die voorwaarden – verworpen worden; tevens faalt [eiseres] betoog dat een beroep op het verrekeningsverbod in strijd is met de redelijkheid en billijkheid. Aldus het Hof dat voorts [eiseres] beroep op opschorting verwerpt met de volgende overweging (een overweging waartegen het cassatiemiddel zich met name richt):
‘’
4.6. Gelet op het zojuist overwogene moet ook het beroep van [eiseres] op opschorting verworpen worden. Uit de stellingen en proceshouding van [eiseres] blijkt dat zij zelf de beweerdelijke gebreken in de leveringen van [A] heeft hersteld, en dan ook geen aanspraak meer maakt op alsnog deugdelijke levering door [A] maar alleen op schadevergoeding. In het onderhavige geding in conventie wordt de opschorting van haar betalingsverplichting kennelijk uitsluitend ingeroepen ter inleiding van een voorgenomen compensatie met haar (overigens door de curator betwiste) schadevordering. Dat komt in strijd met bovengenoemde uitsluiting van het beroep op compensatie in de Smecoma-voorwaarden.’’
4.6. Gelet op het zojuist overwogene moet ook het beroep van [eiseres] op opschorting verworpen worden. Uit de stellingen en proceshouding van [eiseres] blijkt dat zij zelf de beweerdelijke gebreken in de leveringen van [A] heeft hersteld, en dan ook geen aanspraak meer maakt op alsnog deugdelijke levering door [A] maar alleen op schadevergoeding. In het onderhavige geding in conventie wordt de opschorting van haar betalingsverplichting kennelijk uitsluitend ingeroepen ter inleiding van een voorgenomen compensatie met haar (overigens door de curator betwiste) schadevordering. Dat komt in strijd met bovengenoemde uitsluiting van het beroep op compensatie in de Smecoma-voorwaarden.’’
In rechtsoverweging 4.7 oordeelt het Hof dat – uitgaande van de toepasselijkheid van de Smecoma-voorwaarden – dat de curator terecht aanspraak maakt op de rente en de incasso-kosten zoals bepaald in die voorwaarden.
Zoals hiervoor reeds bleek, verwijst het Hof de zaak vervolgens naar de rol alvorens verder te beslissen.
4. [eiseres] heeft tijdig cassatieberoep ingesteld. De curator heeft geconcludeerd tot verwerping. Beide partijen hebben de zaak schriftelijk toegelicht.
Het cassatiemiddel
5. Middelonderdeel A strekt ten betoge – gezien de 17 subonderdelen, opgenomen onder het hoofd ‘’Toelichting’’ – dat het Hof heeft miskend dat opschorting niet kan worden afgewezen op de grond dat verrekening kennelijk niet mogelijk is; betoogd wordt dat het zeer wel mogelijk kan zijn om te verrekenen wanneer niet kan worden opgeschort en om op te schorten wanneer niet kan worden verrekend en dat het Hof de vraag of opschorting mogelijk was had dienen te beoordelen los van de vraag of verrekening mogelijk was. In dat verband wordt erop gewezen dat opschorting ook eigen regels kent die afwijken van die voor verrekening en dat in casu is voldaan aan de vereisten voor opschorting.
6. Het Hof heeft in cassatie onbestreden vastgesteld dat de Smecoma-voorwaarden – indien van toepassing – een beroep op verrekening uitsluiten en dat in casu een beroep op die uitsluiting niet in strijd is met de redelijkheid en billijkheid. Het Hof heeft tevens geoordeeld dat uit de stellingen en de proceshouding van [eiseres] blijkt dat ‘’zij zelf de beweerdelijke gebreken heeft hersteld’’ en dat zij dan ook geen aanspraak maakt op deugdelijke levering doch uitsluitend op schadevergoeding; het Hof heeft daaraan de conclusie verbonden dat [eiseres] de opschorting van haar betalingsverplichting kennelijk uitsluitend inroept ter inleiding van een voorgenomen verrekening met haar schadevordering. Subonderdeel 3 lijkt in zoverre tegen dit oordeel op te komen dat wordt betoogd dat het Hof onvoldoende redenen had om aan te nemen dat alle gebreken inmiddels zijn hersteld en dat het in alle gevallen nog gaat om een verplichting tot vervangende schadevergoeding, zij het dat in subonderdeel 4 wordt gesteld dat dit alles echter niet uitmaakt. Het in subonderdeel 3 vervatte betoog faalt in ieder geval omdat niet onbegrijpelijk kan worden genoemd ’s Hofs oordeel dat uit de stellingen en proceshouding van [eiseres] blijkt dat zij alleen maar aanspraak maakt op schadevergoeding: uit de gedingstukken blijkt dat uitsluitend sprake is van een vordering tot schadevergoeding. Derhalve kan evenmin als onbegrijpelijk worden aangemerkt ’s Hofs conclusie dat de opschorting kennelijk uitsluitend wordt ingeroepen ter inleiding van een voorgenomen compensatie met de schadevergoeding, een conclusie die het middel overigens op zichzelf niet lijkt te betwisten.
’s Hofs – mede op de uitleg van de onderhavige voorwaarden – gebaseerde oordeel dat de contractuele uitsluiting van verrekening tevens impliceert de uitsluiting van een beroep op opschorting voor zover de opschorting ‘’uitsluitend’’ dient ter inleiding van een voorgenomen verrekening, geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is evenmin onbegrijpelijk. Daarbij zij bedacht dat de bevoegdheid tot opschorting naar haar aard reeds een sterke gelijkenis vertoont met de bevoegdheid tot verrekening in die zin dat beide de schuldenaar een middel verschaffen om voldoening van een tegenvordering af te dwingen, zij het dat bij verrekening de vordering tenietgaat en dat bij opschorting slechts druk op de schuldenaar wordt uitgeoefend om tot voldoening van de tegenvordering over te gaan, zodat opschorting in zoverre niet met verrekening kan worden gelijkgesteld en voor een beroep op verrekening ook andere eisen gelden dan voor een beroep op opschorting. Ik verwijs in dit verband naar Uw arrest van 25 februari 1994, NJ 1994, 451 m.nt. PAS, waarin werd overwogen dat een beroep op opschorting van een betalingsverplichting in beginsel niet met een ‘’korting’’ of ‘’compensatie’’ kan worden gelijkgesteld, doch zulks onder de aantekening dat in casu niet was vastgesteld dat het opschortingsrecht uitsluitend was ingeroepen ter inleiding van een voorgenomen korting of compensatie. Zie voorts Asser-Hartkamp I, 1996, nr. 529 en Streefkerk, Mon. Nieuw BW B-32b, nr. 10.
Uit het voorgaande volgt dat middelonderdeel A faalt.
8. Middelonderdeel B komt op tegen rechtsoverweging 4.7 van het bestreden arrest, inhoudende dat uitgaande van de toepasselijkheid van de Smecoma-voorwaarden [A] terecht aanspraak maakt op de rente en incasso-kosten zoals bepaald in die voorwaarden.
Dit middelonderdeel gaat – gezien de daarin vervatte klacht – uit van de veronderstelling dat [eiseres] zich in casu terecht op opschorting beroept; aldus bouwt dit middelonderdeel voort op middelonderdeel A en moet het het lot daarvan delen.
Conclusie
Het middel in beide onderdelen ongegrond bevindend, concludeer ik tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden,