Conclusie
Nr. 107.559 P
Zitting 31 maart 1998
Mr Jörg
Conclusie inzake:
[veroordeelde]
Edelhoogachtbaar College,
1. Aan verzoeker is door het gerechtshof te Leeuwarden de verplichting tot betaling aan de Staat van een geldbedrag van ƒ 40.457,32, subsidiair 81 dagen vervangende hechtenis opgelegd, ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel dat hij door middel van en/of uit de baten van strafbare feiten (drugshandel) heeft verkregen.
2. Namens verzoeker heeft mr J. Kuijper, advocaat te Amsterdam, twee middelen van cassatie voorgesteld.
3. Het eerste middel stelt dat het hof ten onrechte het verweer, inhoudende dat op het voordeel dat verzoeker zou hebben behaald bij de drugshandel de kosten die betrekking hadden op die handel in mindering dienen te worden gebracht, heeft verworpen dan wel die beslissing ontoereikend althans onbegrijpelijk gemotiveerd.
Blijkens de toelichting op het middel heeft de raadsvrouw hierbij slechts op het oog de kosten die verzoeker heeft gemaakt bij mislukte deals: een bedrag van ƒ 10.000,- (kosten van een rip-deal: wel drugs geleverd, maar niet voor die partij betaald hebben gekregen); van ƒ 6400,- (afgeperst); en van ƒ 4000,- welk bedrag niet nader wordt gespecificeerd.
Verzoeker stelt dat de rechter bij het beslissen op een dergelijk verweer eenzelfde motiveringsplicht heeft als de rechter heeft met betrekking tot een gevoerd draagkrachtverweer.
4. Het hof heeft naar aanleiding van het ter zitting naar voren gebrachte dat het, zie onder nr. 7.49, deze kosten niet in mindering zal brengen op het door [veroordeelde] voornoemd genoten voordeel, aangezien het hof die kosten niet beschouwt als verwervingskosten.
5. Zoals de HR heeft bepaald, dient op grond van de wetsgeschiedenis, mede in verband met het reparatoire karakter van de maatregel, bij de voordeelsbepaling worden uitgegaan van het voordeel dat veroordeelde in concrete omstandigheden daadwerkelijk behaalt. De wetgever heeft de rechter een grote vrijheid willen laten bij het bepalen van de omvang van het wederrechtelijk verkregen voordeel. Ook de vraag of, en zo ja in welke mate bij de bepaling van de hoogte van het genoten voordeel met kosten en investeringen rekening moet worden gehouden, is door de wetgever overgelaten aan de rechter:
‘’Niet is voorgeschreven dat de rechter eventuele kosten, die veroordeelde voor het plegen van het feit of de feiten heeft gemaakt, in mindering heeft te brengen bij de bepaling van de omvang van het voordeel. De rechter kan dit doen, maar is daartoe, als hij dat in de gegeven omstandigheden niet redelijk acht, niet verplicht’’, aldus de MvT op het wetsontwerp (TK 1991–1992, 21 504, nr. 3, p. 16.
(Vgl. ook E.J. Hofstee, T&C Sr, art. 36e, aant. 10 en met name aant. 11 en de aldaar genoemde jurisprudentie.)
Bij delicten als de onderhavige (drugshandel) kan het voordeel in beginsel worden beschouwd als het resultaat van de koop- en verkoopactiviteiten, en worden berekend als het verschil van de verkoopopbrengst en het inkoopbedrag. Daarnaast komen voor aftrek in aanmerking kosten die tenminste voldoen aan het criterium dat zij noodzakelijk zijn om het delict te kunnen begaan. Dit criterium omvat minder dan de kosten die in een — al dan niet directe — relatie staan tot de gepleegde misdrijven. Het lijden van verlies op bepaalde drugstransacties omdat de afnemer niet aan zijn betalingsverplichting voldoet, of omdat de leverancier een mes op de keel krijgt gezet om de te leveren drugs of de ontvangen opbrengst af te staan is in dat licht gezien geen noodzakelijke kostenpost. Het past wel bij het risico van het zaken doen in dat marktsegment — het heeft er dus wel een relatie mee — welk risico aanzienlijk is en aan de vrijwillige deelnemers aan die markt als zodanig ook bekend is. Noodzakelijk zij dit soort verliezen echter niet. (Zie ook Van der Neut, Het materiële ontnemingsrecht, in: Groenhuijsen e.a., Ontneming van voordeel in het strafrecht, 1997, p. 60–61.) Dat het hof de door de verdediging opgevoerde kosten niet als verwervingskosten in mindering brengt op het behaalde voordeel is mijns inziens daarom ook niet onbegrijpelijk.
6. In het tweede middel wordt betoogd dat het hof ten onrechte de waarde van de bij verzoekers aanhouding aangetroffen en inbeslaggenomen cocaïne niet heeft meegeteld, althans dat die beslissing onvoldoende is gemotiveerd dan wel op onbegrijpelijke gronden is verworpen. In antwoord hierop, overweegt het hof dat de inbeslaggenomen cocaïne verzoeker geen voordeel heeft opgeleverd en daarom niet in mindering wordt gebracht. Ook dit oordeel van het hof geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk. Voorzover wordt betoogd dat met de verwerving van de inbeslaggenomen drugs kosten gepaard zijn gegaan, moet het antwoord zijn dat gerechtelijke inbeslagname eveneens tot de risico's van het métier behoort. Het gaat hier om een mislukte investering die — hoe dan ook — niet noodzakelijk was.
8. De middelen zijn ondeugdelijk. Ambtshalve gronden waarop de bestreden uitspraak vernietigd zou moeten worden, heb ik niet aangetroffen.
9. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden,