Conclusie
Nr. 32.137 Mr Van Soest
Derde Kamer A Conclusie inzake:
Vennootschapsbelasting 1991 de staatssecretaris van Financiën
Parket, 16 april 1997 tegen
X B.V.
Edelhoogachtbaar College,
I. . Korte beschrijving van de zaak.
A. . Het beroep in cassatie is gericht tegen de schriftelijke uitspraak van het gerechtshof te 's-Gravenhage, Eerste Meervoudige belastingkamer (hierna te noemen het Hof), van 4 maart 1996, nr. 94/3375, Fiscaal up to date, 4 april 1996, blz. 10, punt 96-732 . Het is ingesteld door de staatssecretaris van Financiën (hierna te noemen de Staatssecretaris). Van het beroep in cassatie is melding gemaakt in Fiscaal up to date 15 mei 1996, blz. 34, punt 96-1156 .
B. . Tot zijn overlijden in 1986 was F houder van alle aandelen in G B.V. (hierna te noemen G-oud). De directie van G-oud werd gevoerd door F en zijn zoon, D. Ook zijn dochter, E, was bij G-oud werkzaam.
C. . Bij het overlijden van F zijn de aandelen in G-oud door vererving overgegaan op zijn weduwe, H.
D. . Ter structurering van de bedrijfsopvolging vond op 28 maart 1990 het volgende plaats:
1. . De belanghebbende, X B.V., werd opgericht door D, die optrad als haar enige aandeelhouder en bestuurder.
2. . E richtte C B.V. op en werd daarvan de enige aandeelhouder en bestuurder.
3. . De belanghebbende en C B.V. richtten een nieuwe werkmaatschappij op onder de naam G P B.V. (hierna te noemen G-nieuw) met een geplaatst en gestort kapitaal van 40 gewone aandelen à ƒ 1.000,- en 4.960 cumulatief preferente aandelen à ƒ 1.000,-. Van de gewone aandelen werden er 24 geplaatst bij de belanghebbende en 16 bij C B.V..
E. . De cumulatief preferente aandelen in G-nieuw werden uitgereikt aan G-oud tegen overdracht, met toepassing van art. 14, lid 2, Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (Wet Vpb. 1969) in de destijds geldende tekst, met terugwerkende kracht tot 1 januari 1989, van de door G-oud gedreven onderneming. Ter aanvulling van de tegenprestatie voor de onderneming reikte G-nieuw onmiddellijk na de oprichting bovendien nog 40 alsnog uitgegeven cumulatief preferente aandelen à ƒ 1.000,- en op 28 augustus 1990 nogmaals 40 alsnog uitgegeven cumulatief preferente aandelen à ƒ 1.000,- aan G-oud uit.
F. . Het Hof heeft overwogen (onder 3.8, blz. 3):
"De verdeling van het aandelenkapitaal in G-nieuw was na 28 augustus 1990 als volgt:
- G-oud cum.pref.aandelen ƒ 5.040.000 99,21%
- Belanghebbende gewone aandelen ƒ 24.000 0,47%
- C B.V. gewoneaandelen ƒ 16.000 0,32% (...)"
G. . G-nieuw heeft in 1991 aan de belanghebbende ƒ 225.300,- uitgekeerd.
H. . De activiteiten van de belanghebbende bestonden in 1991 uit het houden van de aandelen in G-nieuw, het deelnemen voor 20 percent in het gewone aandelenkapitaal van J B.V. i. o. en het verlenen van managementdiensten aan G-nieuw en aan een gelieerde vennootschap, K B.V.
I. . In geschil is, voor zover in dit stadium nog van belang, of de deelnemingsvrijstelling van toepassing is op de uitkering door G-nieuw aan de belanghebbende.
J. . Het Hof heeft het geschil in zoverre ten gunste van de belanghebbende beslecht.
K. . Het beroep in cassatie is in overeenstemming met de voorschriften ingesteld. Het steunt op een middel van cassatie.
L. . Van de zijde van de belanghebbende is bij brief van 27 juni 1996 meegedeeld dat zij afziet van het indienen van een vertoogschrift in cassatie.
M. . Het overeenkomstige geschil met betrekking tot C B.V. is bij Uw Raad aanhangig onder nr. 32.136. Min of meer vergelijkbare zaken zijn aanhangig onder de nrs. 32.104 en 32.105 .
II. . Deelnemingsvormen.
De bijlage bij deze conclusie bevat gegevens over het houden van aandelenpakketten door vennootschapsbelastingplichtigen.
III. . Management- en commissaris-bv's.
A. . Hof Amsterdam 31 januari 1992, nr. 588/90, VN 29 oktober 1992, blz. 3156, punt 6, onder 5.5 (blz. 3158), opperde de mogelijkheid dat
"(...) een commissariaat feitelijk deel uitmaakt van een meeromvattende activiteit die op zichzelf een onderneming in materiële zin vormt en wordt gedreven in de vorm van een BV (...)"
B. . R. M. Kavelaars - Niekoop, Weekblad voor fiscaal recht (WFR) 1993/6040, blz. 58, onder 7, betoogt:
"(...) Een management-BV is onderworpen aan de omzetbelasting als zij is aan te merken als ondernemer in de zin van art. 7 Wet OB 1968. Daarbij wordt onder meer de eis gesteld dat er sprake moet zijn van deelname aan het economische verkeer. Hieraan is voldaan als de prestaties binnen het kader van de onderneming en tegen een vergoeding verricht worden. Dit kan dus ook ten behoeve van een gelieerde maatschappij zijn, mits die niet tot de "eigen kring" kan worden gerekend. (...)"
C. . F. Roozeboom, WFR 1993/6040, blz. 71, onder 5.3.5, betoogt:
"(...) Indien de manager voor verschillende opdrachtgevers werkzaamheden verricht, kan worden aanvaard dat hij in feite een vrij beroep uitoefent. Alsdan behoeft tegen het gebruik van een management-BV geen bezwaar te worden gemaakt. Er is sprake van een normaal geval, waarin een onderneming in de vorm van een BV wordt gedreven. (...)"
D. . HR 8 september 1993, nr. 28.849, BNB 1993/306, overwoog voor de heffing van omzetbelasting ten laste van X Management-BV (onder 3.4, blz. 2239, regels 48-56):
"Het Hof heeft geoordeeld dat belanghebbende aan een van haar te onderscheiden rechtspersoon prestaties heeft verricht en daarvoor een vergoeding heeft ontvangen, op grond waarvan het Hof heeft geoordeeld dat belanghebbende aan C Beheer BV diensten heeft verricht. In dit oordeel ligt, mede gezien 's Hofs vaststelling dat tussen partijen niet in geschil was dat belanghebbende een bedrijf uitoefent, besloten dat de onderwerpelijke prestaties in het economische verkeer zijn verricht. Dit oordeel getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting en kan, als verweven met waarderingen van feitelijke aard, voor het overige in cassatie niet op zijn juistheid worden getoetst. Het is ook niet onbegrijpelijk."
IV. . De bestreden uitspraak.
Het Hof heeft overwogen:
"(blz. 7) (...) 6.2.3. Teneinde te beoordelen of de deelnemingsvrijstelling (...) van toepassing is op het aandelenbezit van belanghebbende in G-nieuw, dient (...) de vraag beantwoord te worden of het aanhouden van dat aandelenbezit in de lijn ligt van de normale uitoefening van de door belanghebbende gedreven onderneming in de zin van artikel 13, lid 3, van de Wet. 6.2.4. Op grond van de vaststaande feiten met betrekking tot de oprichting en de activiteiten van belanghebbende, met name de achtergrond van haar oprichting (het voorzien in de bedrijfsopvolging van de onderneming gedreven door
G-nieuw) en haar betrokkenheid bij het management van die onderneming, (blz. 8) verwerpt het Hof de stelling van de Inspecteur (...), dat de activiteiten van belanghebbende niet kunnen worden aangemerkt als het drijven van een onderneming in de (materiële) zin van artikel 13, lid 3, van de Wet. 6.2.5. Uit de wetsgeschiedenis blijkt dat het aanhouden van het aandelenbezit in de lijn ligt van de normale uitoefening van de door belastingplichtige gedreven onderneming, indien de aandelen worden aangehouden ter wille van de daaruit voortvloeiende betrekking tussen de eigen bedrijfsuitoefening en de bedrijfsactiviteit van het andere lichaam. Uit de wetsgeschiedenis blijkt ook dat dit zich niet voordoet wanneer een lichaam aandelen aanhoudt zuiver als belegging in waardepapieren. (...) 6.2.6. Uit de (...) feiten (...) blijkt dat de op 28 maart 1990 opgezette structuur gericht was op het regelen van de opvolging en de voortzetting van de bedrijfsactiviteiten van G-oud, die voor dat doel zijn ingebracht in G-nieuw. 6.2.7. Hieruit vloeit naar 's Hofs oordeel voort dat de oprichting en de bedrijfsactiviteiten van belanghebbende zo nauw verweven zijn met de oprichting en de bedrijfsactiviteiten van G-nieuw, dat (...) het aandelenbezit van belanghebbende in G-nieuw wordt aangehouden ter wille van de daaruit voortvloeiende betrekking tussen de eigen bedrijfsuitoefening (...) en de uitvoering van die bedrijfsactiviteiten in G-nieuw. 6.2.8. Uit (...) HR (...) 1989 (...) volgt, dat de vraag wanneer (...) de werkzaamheid van de deelnemende vennootschap zozeer is verweven met die van de vennootschap waarin wordt deelgenomen, dat het aandelenbezit in laatstgenoemde vennootschap niet kan gelden als beleggen van vermogen, slechts kan worden beantwoord aan de hand van de uitlegging van het begrip beleggen. 6.2.9. Volgens voornoemd arrest is van beleggen slechts sprake indien het bezit van aandelen in een werkmaatschappij slechts is gericht op het verkrijgen van de waardestijging en het ren- (blz. 9) dement daarvan die bij normaal vermogensbeheer kunnen worden verwacht. 6.2.10. Uit de (...) feiten (...) leidt het Hof af dat het aandelenbezit van belanghebbende in G-nieuw niet slechts is gericht op het verkrijgen van de waardestijging en het rendement van die aandelen die bij normaal vermogensbeheer kunnen worden verwacht. (...)"
V. . Het middel.
Het middel houdt in (ik vermeld de vindplaatsen in het beroepschrift in cassatie):
"(blz. 1) (...) dat (...) voor toepassing van de deelnemingsvrijstelling in een geval als het onderhavige is vereist dat het aanhouden van de aandelen in de lijn ligt van de normale uitoefening van de door de belastingplichtige gedreven onderneming en de ten processe gebleken feiten niet de conclusie rechtvaardigen dat hier sprake is van de uitoefening van een onderneming in welker lijn het ligt de aandelen aan te houden, en de omstandigheid dat belanghebbende niet kan worden geacht de aandelen in G-nieuw als belegging te houden op zichzelf beschouwd niet voldoende is. (...) (blz. 2) (...) Het Hof (...) is (...) van oordeel dat niet (...) het aandelenbezit dient te worden gezien als het beleggen van vermogen (...) Met het laatste kan worden ingestemd, doch de vaststelling dat de aandelen niet als belegging worden gehouden speelt hier geen rol. (...) Indien aan deze overwegingen ten grondslag ligt de opvatting van het Hof dat ingeval aandelen niet als belegging worden gehouden zij derhalve worden gehouden in de lijn van de normale uitoefening van de onderneming (...), is zij gebaseerd op een onjuiste opvatting. (...) De bedrijfsactiviteit van belanghebbende die het Hof onderscheidt en die derhalve de normale ondernemingsuitoefening zou moeten inhouden in welker lijn het aanhouden van de aandelen G-nieuw ligt, wordt omschreven als het verwezenlijken van de voortzetting van de bedrijfsactiviteiten van
G-oud binnen de daartoe wenselijk geachte opvolging. (...) de gereleveerde feiten en omstandigheden voeren niet tot de conclusie dat belanghebbende zelf in dat kader activiteiten ontplooit, laat staan dat ter zake daarvan bij haar sprake is van of kan zijn van een onderneming. (...)"
VI. . Beoordeling van het middel.
A. . Het middel houdt twee klachten in, te weten (ik onderscheid ze met kleine letters, geef ze in mijn woorden weer en duid ze hierna aan als middelonderdelen): a. de belanghebbende drijft geen onderneming, in de lijn waarvan het houden van aandelen zou kunnen liggen; b. aangenomen dat er een onderneming is, volgt uit de omstandigheid dat aandelen niet gehouden worden als belegging, niet zonder meer dat het houden in de lijn van de onderneming ligt.
B. . In cassatie is niet meer in geschil dat de belanghebbende het belang in G-nieuw niet als belegging houdt.
C. . Middelonderdeel a.
1. . Het Hof heeft het standpunt van de inspecteur, het hoofd van de eenheid Grote Ondernemingen 's-Gravenhage van de Belastingdienst, dat de activiteiten van de belanghebbende niet als het drijven van een onderneming kunnen worden beschouwd, verworpen (onder 6.2.4, blz. 7) "Op grond van de vaststaande feiten met betrekking tot de oprichting en de activiteiten van belanghebbende, met name de achtergrond van haar oprichting (het voorzien in de bedrijfsopvolging van de onderneming gedreven door G-nieuw) en haar betrokkenheid bij het management van die onderneming".
2. . In middelonderdeel a worden de bedoelde feiten te beperkt weergegeven als (blz. 2) "het verwezenlijken van de voortzetting van de bedrijfsactiviteiten van G-oud binnen de daartoe wenselijk geachte opvolging". Daarnaast wijst het Hof immers op "haar betrokkenheid bij het management van die onderneming".
3. . De bedoelde betrokkenheid behoort blijkens de formulering die het Hof gekozen heeft, uitdrukkelijk tot het geheel van feiten en omstandigheden waaruit wordt opgemaakt dat de belanghebbende een onderneming in materiële zin drijft.
4. . Daarmee heeft het Hof uit een beslissing van feitelijke aard, die nadere motivering niet behoefde, een gevolgtrekking gemaakt die geen blijk geeft van een verkeerde rechtsopvatting. Deze gevolgtrekking kan derhalve in cassatie niet met vrucht worden bestreden.
5. . Dit brengt mee dat middelonderdeel a faalt.
D. . Middelonderdeel b.
1. . Het criterium "in de lijn van de normale uitoefening van het bedrijf" stond onder vigeur van het Besluit Vpb. 1942 nog geheel ter beoordeling van de belastingadministratie.
2. . De wetsgeschiedenis van 1969 maakte vervolgens met het oog op de her-regeling van de deelnemingsvrijstelling een tweeledig onderscheid tussen enerzijds de uit het houden van aandelen voortvloeiende betrekking tussen de bedrijfsactiviteiten van beide lichamen en anderzijds belegging in waardepapieren.
3. . Dit tweeledige onderscheid leidde tot de keuze van het formele criterium van de grens van 5 %, met de toevoeging van het criterium "in de lijn van de normale bedrijfsuitoefening" voor kleinere pakketten.
4. . Met deze wetsgeschiedenis is het geheel in overeenstemming het bedoelde criterium uit te leggen, te interpreteren, als de keerzijde van "beleggen".
5. . De wetsgeschiedenis van 1990 werpt hierop geen nieuw licht.
6. . Wel kan men in de jurisprudentie en de literatuur steun vinden voor de stelling dat er wellicht een categorie denkbaar is van gevallen waarin een lichaam dat een onderneming drijft, aandelen zou aanhouden anders dan als belegging en tevens anders dan in de normale lijn van de uitoefening van de onderneming.
7. . Aangezien het Hof evenwel zo niet uitdrukkelijk dan toch implicite heeft geconstateerd dat er tussen het geheel van de activiteiten van de belanghebbende en die van
G-nieuw een nauw verband bestaat, is klaarblijkelijk in dit geval van de bedoelde denkbare categorie geen sprake.
8. . Ik meen daarom dat middelonderdeel b faalt.
VII. . Conclusie.
Het middel ongegrond bevindende, concludeer ik tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden,