Conclusie
Nr. 32.210 Mr Van Soest
Derde Kamer A Conclusie inzake:
Vennootschapsbelasting 1989 X B.V.
Parket, 13 maart 1997 tegen
de staatssecretaris van Financiën
Edelhoogachtbaar College,
I. . Korte beschrijving van de zaak.
A. . Het beroep in cassatie is gericht tegen de schriftelijke uitspraak van het gerechtshof te Arnhem (hierna te noemen het Hof) van 21 maart 1996, nr. 942102, FED 1996/507 . Het is ingesteld door de belanghebbende, X B.V. Van het beroep in cassatie is melding gemaakt in Fiscaal up to date, 13 juni 1996, blz. 46, punt 96-1035 .
B. . De belanghebbende voert het beheer over werkmaatschappijen die actief zijn in de uitzendbranche.
C. . In 1988 is de belanghebbende een samenwerkingsverband aangegaan met de coöperatie A BA op het terrein van de handel in dierbenodigdheden.
D. . Op 29 november 1988 hebben de belanghebbende en A BA samen B B.V. opgericht met een gestort kapitaal van ƒ 100.000,-. De belanghebbende nam daarin voor 25 % deel en A BA voor 75 %. Beide lichamen hadden zich reeds voordien jegens de Rabobank hoofdelijk aansprakelijk gesteld voor een rekening-courantverhouding tussen B B.V. i. o. en de Rabobank ten behoeve van de bedrijfsactiviteiten van B met een kredietlimiet van ƒ 2.000.000,-. Deze aansprakelijkheid bleef na de oprichting van B bestaan.
E. . B heeft tot en met 31 augustus 1989 een verlies van ƒ 2.000.285,- geleden.
F. . In mei 1990 hebben de belanghebbende en A BA hun samenwerking beëindigd, heeft de belanghebbende haar aandelen in B voor ƒ 25.000,- aan A BA overgedaan, heeft zij aan A BA een vergoeding van ƒ 250.000,- betaald en hebben de Rabobank en A BA de belanghebbende van haar verdere verplichtingen ontslagen.
G. . In geschil is of het bedrag van ƒ 250.000,- voor de heffing ten laste van de belanghebbende van vennootschapsbelasting 1989 in mindering gebracht behoort te worden bij de berekening van haar belastbare winst.
H. . Het Hof heeft het geschil ten nadele van de belanghebbende beslecht.
I. . Het beroep in cassatie is in overeenstemming met de voorschriften ingesteld. Het steunt op een middel van cassatie.
J. . De staatssecretaris van Financiën heeft bij vertoogschrift in cassatie het middel bestreden.
K. . De zaak is voor de belanghebbende pro forma bepleit door mr dr R. W. F. Hendriks, advocaat te 's-Hertogenbosch.
II. . De deelnemingsvrijstelling.
A. . Art. 13 Wet Pro op de vennootschapsbelasting 1969 (Wet Vpb. 1969), oorspronkelijke tekst, hield in:
"1. Ingeval de belastingplichtige (...) een deelneming heeft (...) in een vennootschap (...) blijven voordelen uit hoofde van die deelneming (...) bij het bepalen van de winst buiten aanmerking. (...) 4. Kosten welke verband houden met de deelneming (...) komen slechts in aftrek indien en voor zover (...) zij middellijk dienstbaar zijn aan het behalen van binnen het Rijk belastbare winst. (...)"
B. . De Memorie van toelichting (Bijlagen Handelingen Tweede Kamer, 1959-1960 - 6000, nr. 3, blz. 20) hield in (ik geef nadere vindplaatsen tussen haakjes aan):
"(linkerkolom, 2e al. v. o.) 4. De vrijstelling zal niet alleen gelden voor dividenden doch zich uitstrekken tot al hetgeen uit hoofde van de deelneming wordt genoten. (...) Het (...) begrip "voordelen" omvat (...) evenzeer de negatieve resultaten. (...) (rechterkolom, 4e al.) 5. (...) (5e al.) (...) De (...) term "voordelen" heeft betrekking op het saldo van bepaalde positieve en negatieve brutobedragen. (...) Als negatieve bedragen gelden afboekingen op de boekwaarde van de deelneming, alsmede, verlies bij verkoop of liquidatie. (...) de met de deelneming verband houdende kosten, zoals de kosten van een geldlening waarmede de deelneming wordt gefinancierd en de zogenaamde beheerskosten, [zullen] niet (...) op de ter zake van de deelneming vrijgestelde baten in mindering behoeven te worden gebracht. Daardoor wordt voorkomen dat deze kosten (...) noch bij de moedermaatschappij, noch bij de dochtermaatschappij ten laste van de winst zouden kunnen worden gebracht. (...) het (...) in aanmerking nemen van deze kosten [leidt] tot een gezond resultaat in de binnenlandse verhoudingen (...)"
C. . HR 20 april 1977, nr. 18.065, met mijn conclusie, BNB 1977/162 met noot A. Nooteboom.
1. . Hof 's-Gravenhage 26 februari 1976 overwoog (blz. 711, regels 27-40),
"dat het niet voor de hand ligt aan te nemen, dat in het vierde lid van art. 13 (...) het begrip kosten (dat wil zeggen ondernemingskosten) ruimer zou moeten worden opgevat dan bij de heffing van vennootschapsbelasting overigens dient te geschieden en dientengevolge mede zou omvatten in de kapitaalssfeer - als gevolg van wijziging in de waarde van activa en/of passiva - geleden verliezen (...); dat derhalve, zou door belanghebbende bij de gedeeltelijke aflossing van haar schuld uit geldlening verlies zijn geleden als gevolg van een koersstijging van de dollar, dat verlies - hoezeer ook verband houdende met de (...) deelneming - niet zou zijn te rangschikken onder de in art. 13, lid 4, bedoelde kosten (...)"
2. . De betrokken belanghebbende voerde in haar eerste middel primair aan dat (blz. 712, regels 24-25)
"(...) het begrip kosten in dit verband omvat: alle positieve en negatieve offers die met de deelneming verband houden."
3. . Uw Raad overwoog (blz. 716, regels 20-34),
"dat (...) reeds het gebruik van de term kosten erop duidt dat de wetgever in artikel 13, lid 4, daarbij niet het oog heeft gehad op al hetgeen op de winst in aftrek kan worden gebracht; dat dit in zover bevestiging vindt in de geschiedenis van de totstandkoming van artikel 13, lid 4, dat de voorbeelden van kosten welke (...) zijn gegeven, niet betrekking hebben op in het algemeen in verband met de deelneming geleden verliezen doch uitsluitend op in verband daarmee gedane lopende uitgaven (...); dat verliezen, geleden als gevolg van een wijziging in de valutaverhoudingen bij de aflossing van een in verband met een deelneming aangegane geldlening dan ook niet als kosten in de zin van artikel 13, lid 4, kunnen worden aangemerkt (...); dat het middel in zijn primaire onderdeel derhalve niet tot cassatie kan leiden (...)"
D. . Hof 's-Gravenhage, Tweede Meervoudige Belastingkamer, 15 januari 1981, nr. 91/80, BNB 1982/118, overwoog,
"(blz. 543, regels 9-17) (...) dat naar de bedoeling van de partijen bij de overeenkomst de aandelen zouden worden verkocht voor het bedrag van de op 1 januari 1972 daaraan toe te kennen verkoopwaarde; dat dit laatste tevens in het licht stelt dat hetgeen in art. 1 der Pro overeenkomst onder de benaming van rente is bedongen niet alleen juridisch doch ook in economisch opzicht de betekenis van rente mist; dat uit (...) het voorgaande volgt dat ook deze in art. 1 (slot) van de koper bedongen prestatie dient te worden gerekend tot de door belanghebbende uit hoofde van haar deelneming in de vennootschap genoten voordelen in de zin van art. 13 Vpb Pro. '69 (...)"
E. . HR 16 december 1981, nr. 20.914, BNB 1982/72 met noot J. Verburg, overwoog (blz. 334, regels 16-28),
"dat het middel uitgaat van de opvatting dat de voordelen uit het aan een converteerbare obligatie verbonden conversierecht zijn aan te merken als voordelen uit een toekomstig aandeelhouderschap en dat deze voordelen derhalve kunnen vallen onder de (...) deelnemingsvrijstelling; dat deze opvatting (...) niet juist is; dat het conversierecht deel uitmaakt van de rechten die de houder van een converteerbare obligatie als schuldeiser tegenover de schuldenaar van de obligatie toekomen; dat de deelnemingsvrijstelling, voor zover te dezen van belang, uitsluitend betrekking heeft op de voordelen welke worden genoten uit hoofde van het aandeelhouderschap (...), zodat deze vrijstelling voor het door belanghebbende uit hoofde van het conversierecht genoten voordeel geen toepassing kan vinden (...)"
F. . HR 9 juni 1982, nr. 21.142, BNB 1982/230 met noot
Nooteboom, overwoog (blz. 1040, regels 30-32),
"dat waardeveranderingen [van een deelneming, welke voortvloeien uit het koersverloop van een vreemde munteenheid] uit het bezit van de deelneming voortvloeien en derhalve zijn aan te merken als voordelen welke uit hoofde van de deelneming worden genoten (...)"
G. . HR 6 maart 1985, nr. 22.572 , met mijn conclusie, BNB 1985/200 met noot Verburg, betrof een door de betrokken belanghebbende, wegens het niet doorgaan van de verkoop van een deelneming, ontvangen schadevergoeding van ƒ 182.000,-.
1. . Ik betoogde (onder c, blz. 1040):
"(...) Naar het mij voorkomt, [is] het karakter van de vergoeding: te zijn de tegenprestatie voor de niet_afname van de deelneming, die belangrijk minder waard (geworden) was dan f 250.000. (...) Ik meen dan ook, dat het voordeel van f 182.000 gekwalificeerd moet worden als "voordelen uit hoofde van (de) deelneming", als bedoeld in art. 13, lid 1, Vpb. '69. (...)"
2. . Uw Raad overwoog (onder 4.2, blz. 1044, regels 12-18):
"Het Hof heeft geoordeeld dat belanghebbende het bedrag van f 182.000 in 1973 ontving en de wederpartij dat bedrag betaalde uit hoofde van haar recht op casu quo de verplichting tot schadevergoeding wegens wanprestatie bestaande uit het niet voldoen aan de verplichtingen van de wederpartij om de deelneming in eigendom te aanvaarden en de koopprijs te betalen. Hieraan heeft het Hof terecht de gevolgtrekking verbonden dat niet kan worden gezegd dat belanghebbende dat bedrag heeft ontvangen uit hoofde van de deelneming (...)"
3. . Verburg annoteerde (onder 1, blz. 1044, regels 32-42):
"Economisch moge de ontvangen schadevergoeding door belanghebbende als een pleister op de door de teloorgang van een deelneming geslagen wonde zijn ervaren, toch is daarmee nog niet komen vast te staan dat van een vrijgesteld voordeel uit hoofde van een deelneming in de zin van art. 13, lid 1, Vpb. '69, sprake was. Met de A_G kan men de vergoeding inderdaad karakteriseren als de tegenprestatie voor het niet doorgaan van de transactie, als een rouwkoopsom dus. (...) [De] beslissing acht ik juist, ook al lijkt de tekst van genoemd artikellid ruimte te bieden voor een tegengestelde opvatting."
H. . Hof 's-Hertogenbosch 8 januari 1988, nr. 1055/1984, BNB 1989/52, overwoog,
"(blz. 305, regel 58) 1. dat vaststaat a. dat belanghebbende haar aandelen in de dochtermaatschappij in (blz. 306, tot en met regel 48) het onderhavige jaar heeft verkocht (...) en b. dat belanghebbende ter gelegenheid van deze verkoop op zich heeft genomen bankschulden van de dochtermaatschappij tot een bedrag van (...) f 116.769,53 te voldoen; (...) 7. dat het Hof (...) in aanmerking genomen de geloofwaardige verklaring van belanghebbende volgens welke zij de voldoening van het (...) bedrag ad f 116.769,53 op zich heeft genomen mede in verband met de bankgarantie ter dekking van de bankschulden van de dochtermaatschappij, welke bankgarantie volgens de vaststaande feiten in maart 1979 door belanghebbende is afgegeven (...), van oordeel is dat voor de fiscale behandeling van het nadeel ad f 116.769,53 van beslissende betekenis is of belanghebbende de bedoelde bankgarantie al dan niet heeft afgegeven in haar kwaliteit van aandeelhoudster van de dochtermaatschappij; 8. dat het, naar van algemene bekendheid is, usance is dat banken voor door hen verstrekte overigens ongedekte kredieten, ingeval de kredietnemer een kleinere vennootschap op aandelen is, eisen dat de aandeelhouder van de kredietnemer zekerheid stelt en het Hof er van uitgaat, nu niet gesteld of gebleken is dat de in de vorige overweging bedoelde bankgarantie op andere gronden dan deze usance is geëist en verstrekt, dat belanghebbende de bedoelde bankgarantie uitsluitend heeft verstrekt in haar kwaliteit van aandeelhoudster van de dochtermaatschappij; 9. dat uit het in de vorige overweging gegeven oordeel volgt dat het nadeel van f 116.769,53 rechtstreeks voortvloeit uit het bezit van de aandelen in de dochtermaatschappij en mitsdien moet worden aangemerkt als een onder artikel 13, lid 1, van de Wet vallend (negatief) voordeel uit hoofde van de aandelen in de dochtermaatschappij (...)"
I. . HR 27 januari 1988, nr. 23.919, met conclusie van de toenmalige advocaat-generaal Verburg, BNB 1988/217 met noot G. Slot, overwoog,
"(blz. 1344, van regel 34 af) 4.2. (...) dat ter beantwoording van de vraag of voor de toepassing van artikel 13 van Pro de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 een geldverstrekking door een moedervennootschap aan haar dochtervennootschap als een geldlening dan wel als een kapitaalverstrekking heeft te gelden, als regel een formeel criterium moet worden aangelegd, zodat in beginsel de civielrechtelijke vorm beslissend is voor de fiscale gevolgen. (...) 4.4. (...) Van deze regel is (...) uitgezonderd het geval dat een belastingplichtige op grond van zijn positie als aandeelhouder in een vennootschap in welke hij een deelneming in de zin van artikel 13 houdt Pro, aan deze vennootschap een geldlening verstrekt onder zodanige omstandigheden dat aan de uit die lening voortvloeiende vordering, naar hem reeds aanstonds duidelijk moet zijn geweest, voor het geheel of voor een gedeelte geen waarde toekomt omdat het door hem ter leen verstrekte bedrag niet of niet ten volle zal kunnen worden terugbetaald, zodat het geheel of gedeeltelijk zijn vermogen - voor zover dat niet bestaat uit de aandelen in de dochtervennootschap - blijvend heeft verlaten. In zodanig geval moet de lening voor de toepassing van artikel 13 worden Pro aangemerkt als een toevoeging aan het vermogen van de dochtervennootschap van het be- (blz. 1345, tot en met regel 7) drag dat in voege als voormeld het vermogen van de belastingplichtige heeft verlaten, hetgeen met zich brengt dat de kostprijs van de deelneming met dit bedrag wordt verhoogd. Het verlies dat ontstaat doordat hetgeen aldus aan de dochtervennootschap wordt verstrekt, in de waarde van de deelneming niet wordt teruggevonden, dient met toepassing van het eerste lid van artikel 13 bij Pro de bepaling van de winst van de belastingplichtige buiten aanmerking te blijven."
. HR 20 april 1988, nr. 24.533, BNB 1988/232 met noot Slot, overwoog (blz. 1450, regels 27-53):
"4.1. Het Hof heeft vastgesteld (...): 1. dat B N.V., van welke vennootschap belanghebbende alle aandelen bezat, op 21 december 1979 een interim_dividend van US $ 20 miljoen betaalbaar heeft gesteld (...), 3. dat B bij brief van 28 december 1979 belanghebbende van de betaalbaarstelling van het dividend in kennis heeft gesteld, met het verzoek om, op grond van gebrek aan liquide middelen, de betaling te mogen uitstellen tot uiterlijk 31 december 1980, en 4. dat zij op 22 december 1980 tot betaling van het dividend aan belanghebbende is overgegaan. 4.2. Onder deze omstandigheden was belanghebbende naar goed koopmansgebruik gehouden haar vordering op B ter zake van het door deze betaalbaar gestelde dividend op haar balans per 31 december 1979 te activeren. Dit zou slechts anders zijn ingeval zodanige beletselen voor betaling zouden hebben bestaan dat alstoen onzeker moest worden geacht of betaling te eniger tijd plaats zou vinden. (...) 4.4. Het hiervoor overwogene brengt mee dat de door belanghebbende in het tijdvak van 1 januari 1980 tot 22 december 1980 (...) gemaakte koerswinst ten bedrage van f 4.190.000 is behaald op een vordering en derhalve niet kan gelden als een voordeel uit hoofde van een deelneming. (...)"
J. . HR 19 oktober 1988, nr. 25.425, met conclusie van Verburg, BNB 1989/43 met noot Slot, overwoog (blz. 267, regels 12-29),
"(...) dat de wetgever met betrekking tot binnenlandse deelnemingen uitdrukkelijk heeft gekozen voor een brutovrijstelling, welke vrijstelling zich niet beperkt tot de in de Memorie van Toelichting slechts bij wege van voorbeeld genoemde financierings- en beheerskosten. Voorts maakt de ontstaansgeschiedenis (...) duidelijk dat (...) geenszins (...) de wetgever beoogd heeft (...) de aftrek van kosten die met een binnenlandse deelneming verband houden, op enigerlei wijze te beperken. Het is derhalve in strijd met de uit de wetsgeschiedenis blijkende bedoeling van de wetgever om in een geval als het onderhavige, waarin niet van een buitenlandse deelneming sprake is, (...) aan de deelnemende vennootschap het recht te ontzeggen ter zake van de verkoop van haar deelneming gemaakte kosten ten laste van haar winst te brengen. Hieraan kan niet afdoen dat (...) in het algemeen onder een "voordeel" uit hoofde van een verkoop van een vermogensbestanddeel het saldo van opbrengst en verkoopkosten pleegt te worden verstaan. In het licht van de wetsgeschiedenis dient in geval van verkoop van een deelneming het begrip "voordeel" in artikel 13, lid 1, aldus te worden opgevat dat de kosten van die verkoop niet op de opbrengst ervan in mindering komen. (...)"
K. . Hof Amsterdam 8 januari 1991, nr. 2227/89, VN 18 juli 1991, blz. 2020, punt 23.
1. . Hof Amsterdam overwoog:
" (blz. 2022) (...) 5.1. Vaststaat dat belanghebbende en Y BV haar aandelen ZI BV en ZII BV op 4 januari 1982 hebben verkocht en overgedragen aan W BV (...) belanghebbende en Y BV [hebben] zich tegenover W BV voorts hoofdelijk verbonden tot het betalen van een geldsom aan ZI BV en ZII BV belopende het bedrag dat het vermogen per 31 december 1981 van VOF "Z" meer negatief zal blijken te zijn dan f 250.000 negatief. (...) 5.2. De hoofdelijke verplichting van belanghebbende en Y BV tegenover W BV is uiteindelijk _ in 1984 _ vastgesteld op een beloop van f 709.362,50 welk bedrag uitsluitend belangheb- (blz. 2023) bende in zijn geheel heeft voldaan. Wat betreft de fiscale gevolgen van deze betaling is allereerst van belang het antwoord op de vraag of het aan W BV betaalde bedrag van f 709.362,50 behoort tot de in art. 13, lid 1, van de wet bedoelde "voordelen uit hoofde van die deelneming". Vaststaat dat in casu onder "die deelneming" moet worden verstaan ZII BV voor belanghebbende (...) De verplichting tot betaling van meergenoemd bedrag vloeit rechtstreeks voort uit de overeenkomst van 4 januari 1982 waarbij de aandelen ZI BV en ZII BV zijn overgedragen aan W BV. Uit die overeenkomst vloeit tevens voort _ iets anders is daarin niet bepaald en belanghebbende en Y BV zijn elk door middel van respectievelijk ZII BV en ZI BV voor de helft gerechtigd in VOF "Z" _ dat de verplichting voor de helft belanghebbende aangaat en voor de helft Y BV. Het voldoen aan deze verplichting en het dientengevolge geleden verlies is voor belanghebbende dan ook voor de helft aan te merken als voordeel uit hoofde van haar deelneming ZII BV. (...)"
2. . VN annoteerde (blz. 2024):
"Een uitspraak die in hoge mate feitelijk van aard is. Er zijn zekere argumenten aan te voeren om het gehele voor rekening van de belanghebbende komende bedrag onder de deelnemingsvrijstelling te brengen in verband met het gegeven dat die betaling al met al voortvloeide uit het enkele (?) afwikkelen van de vervreemding van de deelneming. (...)"
L. . HR 3 maart 1993, nr. 28.329, BNB 1993/141.
1. . Hof Arnhem 25 juli 1991, nr. 136/1990, overwoog (onder 4.3, blz. 1102, regels 30-37):
"De voorwaarden waaronder de SA geld leende aan belanghebbende zijn (...) van dien aard dat de SA met de uitgeleende bedragen in zekere mate deel heeft genomen in de onderneming van belanghebbende. Tot dit oordeel leiden (...) met name de voorwaarden omtrent de aflossing (...) die eenzijdig in belanghebbendes voordeel zijn, en de omstandigheid dat aanvankelijk in het geheel geen zekerheid is bedongen en de waarde van de in 1983 bedongen zekerheden achterbleef bij de omvang van de verstrekkingen."
2. . Uw Raad overwoog (onder 3.2):
"(blz. 1101, van regel 53 af) Het Hof heeft (...) geoordeeld dat de (...) SA met de uitgeleende gelden in zekere mate heeft deelgenomen in de onderneming van belanghebbende. (...) Het oordeel geeft (...) niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en kan als verweven (blz. 1102, tot en met regel 4) met waarderingen van feitelijke aard voor het overige in cassatie niet op zijn juistheid worden getoetst. (...) Het Hof heeft met juistheid overwogen dat onder deze omstandigheden de civielrechtelijke vorm van de verstrekkingen niet beslissend is voor de fiscale gevolgen (...)"
M. . HR 3 maart 1993, nr. 28.598, BNB 1993/180 met noot Slot.
1. . Uw Raad overwoog (blz. 1330, regels 12-30):
"3.2. Het Hof heeft geoordeeld dat indien bij een vervreemding van een deelneming een tegenprestatie wordt bedongen waarvan het beloop gedurende enkele jaren wezenlijk onzeker is, de waardeveranderingen van de aldus ontstane vordering zo nauw samenhangen met de vervreemding, dat deze waardeveranderingen tot de voordelen uit hoofde van die deelneming moeten worden gerekend. (...) 3.3. Indien (...) een deelneming wordt vervreemd tegen een koopprijs, mede bestaande uit een recht op toekomstige uitkeringen waarvan het totale bedrag weliswaar onzeker is, doch niet afhangt van feiten of omstandigheden die rechtstreeks verband houden met de waarde van de vervreemde aandelen, dient de opbrengst van de deelneming te worden bepaald met inachtneming van de geschatte waarde van dat recht, en kunnen waardeveranderingen van dat recht, die zich naderhand voordoen, niet worden aangemerkt als voordelen uit hoofde van de deelneming, als bedoeld in artikel 13 (...) Een dergelijk bestanddeel van het ondernemingsvermogen kan naar zijn aard zelfstandig tot winsten en verliezen leiden. De omstandigheid dat het is verkregen door de vervreemding van een deelneming, rechtvaardigt niet de gevolgtrekking dat deze winsten en verliezen uit de vroegere deelneming voortvloeien."
2. . Slot annoteerde (blz. 1334, regels 8-13):
"In het arrest wordt mijns inziens terecht gezegd dat waardeveranderingen van het "winstrecht" niet onder de deelnemingsvrijstelling vallen. Er bestaat, aldus de Hoge Raad, onvoldoende verband tussen de ontwikkeling van de waarde van het "winstrecht" en die van de aandelen A. De waarde van de aandelen wordt mijns inziens bijvoorbeeld mede beïnvloed door de verwerving van nieuwe cliënten. Vergelijk ook BNB 1988/332 * betreffende de waardeverandering van te vorderen dividend."
N. . Hof Amsterdam 16 april 1993, nr. 91/1869, VN 5 augustus 1993, blz. 2563, punt 10, overwoog (onder 5.2, blz. 2566):
"De verstrekkingen van geldmiddelen aan de deelneming zijn een uitvloeisel van de (...) afgegeven net-worth-statements. In deze net-worth-statements garanderen belanghebbende en RI Inc. als aandeelhouders van RN BV tegenover de bank dat het eigen vermogen van RN BV zal worden aangevuld voor het geval dat dit eigen vermogen onder het gegarandeerde minimum zou komen. (...) Waar (...) de geldverstrekking voortvloeide uit de net-worth-statements is het vermoeden gerechtvaardigd dat genoemde verstrekkingen in wezen het karakter hadden van het verstrekken van kapitaal (...) Dit vermoeden is niet weerlegd (...) zodat deze verstrekking (...) tot de kostprijs van de deelneming moet worden gerekend."
O. . HR 17 november 1993, nr. 28.818, met conclusie van Verburg, BNB 1994/273 met noot E. Aardema .
1. . Uw Raad overwoog (onder 3.4, blz. 2069, regels 38-45):
"De omstandigheid dat belanghebbende tot de onderhavige transacties is overgegaan om de verliezen te compenseren welke zij ten gevolge van een wijziging in de wisselkoers van de Belgische frank, in verband met haar bezit van aandelen in haar Belgische dochtervennootschappen, zou kunnen lijden, brengt niet mee dat die transacties, die naar haar aard een zelfstandige bron van winst of verlies vormen, in een zodanig rechtstreeks verband staan met de deelnemingen dat zij dienen te worden gerekend tot de voordelen, als bedoeld in artikel 13, lid 1, van de Wet, die belanghebbende zijn opgekomen uit hoofde van haar aandeelhouderschap in de Belgische vennootschappen."
2. . Heithuis annoteerde (onder 4.2, blz. 711):
"(...) De jurisprudentie inzake het begrip "voordelen uit hoofde van een deelneming" laat (...) een beeld zien, waaruit blijkt dat de band tussen het bezit van de deelneming en het desbetreffende voor_, respectievelijk nadeel betrekkelijk nauw dient te zijn. (...)"
P. . HR 17 november 1993, nr. 29.054, met mijn conclusie, BNB 1994/274 met noot Aardema, overwoog (blz. 2085, regels 34-38):
"(...) Nu de onderhavige rentelast wordt opgeroepen door additionele financiering, benodigd voor de betaling van de met de verwerving van de deelnemingen verband houdende rente, moet die rentelast worden aangemerkt te behoren tot de kosten voor het aanhouden van de deelnemingen, en houdt die rentelast als zodanig verband met de deelnemingen als bedoeld in artikel 13, lid 4, van de Wet. (...)"
Q. . J. den Boer in Verburgbundel, 1994, betoogt:
"(blz.32) (...) 8. (...) Zeer gebruikelijk is dat op grond van een balansgarantie met betrekking tot de verkochte deelneming, herziening van de koopprijs tussen koper en verkoper plaats vindt. De daaruit voortvloeiende naverrekening kan rechtstreeks geschieden tussen koper en verkoper, maar kan ook de vorm aannemen van een bijstorting in de verkochte deelneming. Zodanige, op verplichtingen uit de koopovereenkomst terug te voeren betalingen vallen binnen de draaicirkel van de deelnemingsvrijstelling. Maar ook voor zover een verplichting tot bijstorting berust op eerdere, ten behoeve van de (voormalige) deelneming aangegane garanties, kan de betaling niet tot aftrek leiden. Zij vloeit immers rechtstreeks voort uit het (voormalige) bezit van (blz. 33) de deelneming en is derhalve aan te merken als een (negatief) voordeel uit hoofde van de deelneming. (...) (blz. 38) (...) 13. (...) het begrip "voordelen uit hoofde van een deelneming" [is] in de jurisprudentie van de Hoge Raad op consistente wijze (...) afgebakend. De deelnemingsvrijstelling blijft beperkt tot de voordelen die in juridische zin rechtstreeks met het bezit van de aandelen, dan wel de verkoop van (rechten) op de aandelen, samenhangen. (...)"
R. . Juch, De deelnemingsvrijstelling in de Wet op de Vennootschapsbelasting 1969, Fiscale brochures, Vpb, 5e druk, 1995, blz. 44, onder 3, betoogt:
"(...) De vraag of zich een negatief voordeel uit hoofde van de deelneming kan voordoen, komt met name (...) voor in geval een moedermaatschappij zich bijvoorbeeld garant stelt voor bepaalde verplichtingen van de dochtervennootschap. Indien de moedermaatschappij uit hoofde van die garantie wordt aangesproken is dit verlies niet aftrekbaar indien de moedermaatschappij de garantie uitsluitend heeft verstrekt in haar kwaliteit van aandeelhoudster in de dochtermaatschappij. Alsdan is sprake van een negatief voordeel uit hoofde van de deelneming (...)"
S. . HR 6 maart 1996, nr. 30.093, met mijn conclusie, BNB 1996/365 met noot A. H. M. Daniels .
1. . Uw Raad overwoog (blz. 2956, regels 21-38):
"3.2. Het Hof heeft geoordeeld dat, indien (...) een deelneming wordt vervreemd tegen een koopprijs die voor de vervreemder mede bestaat uit een garantieverplichting jegens een derde, waarvan de waarde ten tijde van de verkoop vaststaat doch waarvan het uiteindelijke beloop ten tijde van de verkoop onzeker is, en welk beloop niet afhangt van feiten en omstandigheden, die rechtstreeks verband houden met de waarde van de vervreemde aandelen ten tijde van de vervreemding, doch met het toekomstige waardeverloop van de verkochte aandelen, de opbrengst van de deelneming dient te worden bepaald met inachtneming van de geschatte waarde van de verplichting ten tijde van de verkoop, en dat waardeveranderingen van de verplichting, die zich naderhand voordoen, niet kunnen worden aangemerkt als voordelen uit hoofde van de deelneming als bedoeld in artikel 13 van Pro de Wet. Het Hof heeft aan dat oordeel, ervan uitgaande dat partijen de waarde van de verplichting per verkocht aandeel ten tijde van de vervreemding op ƒ 1,65 en per 31 december 1985 op nihil hebben gesteld, de gevolgtrekking verbonden dat de vrijgestelde deelnemingswinst moet worden bepaald op ƒ 27,35 per aandeel en dat de waardeverandering van de verplichting ad ƒ 1,65 bij het bepalen van de fiscale winst niet buiten aanmerking blijft. 3.3. Deze oordelen worden door het middel tevergeefs bestreden, aangezien het Hof op goede gronden een juiste beslissing heeft gegeven. (...)"
2. . Mw. Verhagen annoteerde (blz. 1691):
"(...) Dit arrest geef een nadere invulling van het begrip "voordelen uit deelneming". Volgens constante jurisprudentie is vereist dat de voordelen uit hoofde van aandeelhouderschap moeten zijn opgekomen (...)"
T. . In HR 13 maart 1996, nr. 30.096, met mijn conclusie, BNB 1996/366 met noot Daniels, was de vraag aan de orde, of bij de bepaling van de belastbare winst van de betrokken belanghebbende, die haar aandelen in A NV had verkocht aan haar medeaandeelhouders tegen een koers van 115 %, terwijl de going-concernwaarde 200 % was, het verschil tussen 200 % en 115 %, welk verschil werd veroorzaakt doordat de belanghebbende geen diensten van A meer zou afnemen, als schadeloosstelling in mindering gebracht behoorde te worden.
1. . Hof Amsterdam 30 december 1993, nr. 92/3866, overwoog (onder 5.5, blz. 2977, regels 12-24):
"(...) dat het beëindigen van de afname van de diensten mede tot schade voor de resterende aandeelhouders leidde, dat belanghebbende als gevolg van dit beëindigen gekoppeld aan de verkoop van de aandelen belangrijke investeringen in (...) A vermeed en dat al deze omstandigheden belanghebbende er toe brachten de aandelen (...) aan haar medeaandeelhouders te verkopen voor een prijs lager dan de waarde die voor de voortzettende aandeelhouders gold, en voorts dat de medeaandeelhouders als (...) kopers van de aandelen slechts bereid waren de aandelen van belanghebbende over te nemen voor die lagere prijs omdat zij er rekening mee hielden dat zij als (...) aandeelhouders van A verliezen zouden lijden c.q. kapitaal in A zouden moeten inbrengen mede in verband met het voorziene onderbezettingsverlies van A. Onder deze omstandigheden ziet het Hof onvoldoende aanleiding om aan te nemen dat de aandelen in wezen voor 200% (...) zijn verkocht en dat daartegenover een schadevergoeding aan (...) A is betaald."
2. . Uw Raad verwierp het cassatieberoep van de belanghebbende.
U. . Daniels, BNB 1996/368, annoteerde:
"(blz. 3000, regels 5-7) 4. Bij de verkoop van een deelneming zal de verkoper er naar streven om kosten zoveel mogelijk van de deelneming af te scheiden en ten laste van de winst te brengen en om baten zoveel mogelijk als vrijgestelde opbrengst van de deelneming aan te merken. (...) (blz. 3001, regels 29-43) 6. Samenvattend leidt deze rechtspraak tot het volgende beeld. Kosten die worden gemaakt of voordelen die worden behaald in verband met de aankoop van een deelneming worden beheerst door het causaliteitsvraagstuk; is de aankoop van de deelneming er de oorzaak van dat de kosten worden gemaakt of het voordeel wordt behaald. Indien er causaal verband is worden de kosten bijgeboekt bij de kostprijs van de deelneming c.q. wordt het behaalde voordeel afgeboekt van de kostprijs van de deelneming. Dat stelsel leidt ertoe dat het van belang is wie de kosten maakt. Bij de koper zijn deze kosten niet aftrekbaar maar verhogen de kostprijs van de deelneming terwijl die kosten bij de verkoper wel ten laste van de fiscale winst komen. Daarnaast kan er bij een transactie met een deelneming sprake zijn van een zelfstandig recht of een zelfstandige verplichting. (...) Indien er sprake is van een zelfstandige prestatie te leveren door de verkoper is er sprake van een afzonderlijke transactie. De prestatie genereert een afzonderlijke opbrengst die niet is vrijgesteld als voordeel uit deelneming. (...)"
V. . J. N. Bouwman, Wegwijs in de Vennootschapsbelasting, 5e druk, 1996, blz. 228, onder 3.3, betoogt:
"(...) Voordelen worden uit hoofde van een deelneming genoten indien zij toevloeien uit hoofde van het aandeelhouderschap in een aandelenvennootschap (...)"
W. . HR 16 augustus 1996, nr. 31.196, BNB 1996/389 met noot P. H. J. Essers, overwoog:
"(blz. 3141, regels 39-48) (...) 3.1. In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan: Belanghebbende heeft (...) haar dochtervennootschap een lening verstrekt (...) Belanghebbende heeft deze vennootschap, die niet aan haar financiële verplichtingen kon voldoen, met ingang van 1 januari 1984 geen rente meer in rekening gebracht (...) (blz. 3142, regels 5-11) (...) De feiten laten (...) geen andere gevolgtrekking toe dan dat het door belanghebbende (...) niet meer in rekening brengen van rente over haar vordering op haar dochtervennootschap geen oorzaak vindt in de aandeelhoudersrelatie tussen belanghebbende en deze vennootschap, doch het gevolg is van insolvabiliteit van de dochtervennootschap. Onder deze omstandigheden kunnen de bedragen (...) niet worden aangemerkt als stortingen van informeel kapitaal."
III. . De ontwikkeling van de rechtsstrijd.
A. . Bij brief van 10 oktober 1994, die in afschrift als bijlage 3 bij het beroepschrift tot de stukken van het geding behoort, schreef de inspecteur van de Belastingdienst/Grote Ondernemingen P (hierna te noemen de Inspecteur) aan de gemachtigde van de belanghebbende:
"(...) Uit de stukken m.n. uit de "Beëindiging joint venture B B.V." blijkt, dat [de belanghebbende] f 250.000 aan de A BA heeft betaald als vergoeding voor de overname door de A BA van de verplichtingen uit hoofde van de door [de belanghebbende] aanvaarde hoofdelijke aansprakelijkheid. Deze vergoeding vloeit rechtstreeks voort uit het bezit van de aandelen in de dochtermaatschappij (...)"
. Het beroepschrift hield in (onder III ):
"(blz. 3) 1 [De belanghebbende] heeft in haar hoedanigheid van mede-oprichter van B B.V. de kredietovereenkomst met de Rabobank getekend en niet als aandeelhouder, waardoor [de belanghebbende] vanwege de bepalingen van het Burgerlijk Wetboek hoofdelijk aansprakelijk was. (...) (blz. 4) (...) Daaruit mag de conclusie worden getrokken dat de hoofdelijke aansprakelijkheid bleef voortduren in haar kwalificatie van oprichter en mag niet de conclusie worden getrokken dat er na oprichting een aansprakelijkheid van [de belanghebbende] bestond als aandeelhouder in de zin die de fiscale jurisdictie daaraan geeft. 2 De vergoeding die [de belanghebbende] aan A BA heeft betaald heeft zij niet gedaan uit hoofde van haar aandeelhouderschap van B B.V., doch uit hoofde van partij binnen de samenwerking en ter gelegenheid van het verbreken van de samenwerking. (...)"
B. . Het vertoogschrift van de Inspecteur hield in (blz. 5, onder 3),
"(...) dat [de belanghebbende] zich hoofdelijk aansprakelijk heeft gesteld als (toekomstig) aandeelhoudster van B B.V."
. Het Hof heeft de van de zijde van de belanghebbende overgelegde notities van het pleidooi als in zijn uitspraak, blz. 1 , ingelast aangemerkt. Deze notities hielden in:
"(blz. 1) (...) In financieel-economische zin is een zekerheidsstelling niet meer en niet minder dan een bijzondere vorm van financiering. (...) Vanuit risico oogpunt aan de kant van de zekerheidsverstrekker is een zekerheidsstelling dan ook gelijk te stellen aan een daadwerkelijke financiering. (...) (blz. 2) (...) Vervolgens dient de vraag beantwoord te worden op welk moment het al of niet handelen als aandeelhouder als zodanig moet worden vastgesteld. Dat kan alleen maar het moment zijn waarop de aandeelhouder zekerheid stelt. (...)"
IV. . De bestreden uitspraak.
Het Hof heeft overwogen:
"(blz. 6) (...) 4.1. Blijkens de akte van oktober 1988, waarin de (...) kredietovereenkomst is vervat (...) handelden [de belanghebbende] en A BA bij het afsluiten van de kredietovereenkomst "als oprichters van B B.V. i.o.". Hieraan ontleent het hof het vermoeden dat [de belanghebbende] zich in haar kwaliteit van (toekomstig) aandeelhouder van B B.V. voor de schulden van B B.V. i.o. aansprakelijk heeft gesteld. Dit vermoeden is niet door [de belanghebbende] ontzenuwd. (blz. 7) 4.2. [De belanghebbende] maakt niet aannemelijk dat na 29 november 1988, de datum waarop B B.V. is opgericht, een wijziging in de onder 4.1. bedoelde situatie is gekomen. Van andere zakelijke betrekkingen tussen [de belanghebbende] en B B.V. die het aanvaarden van aansprakelijkheid door [de belanghebbende] voor schulden van haar dochter zou kunnen verklaren, is het hof niet gebleken. Het hof neemt derhalve aan dat [de belanghebbende] in haar kwaliteit van aandeelhouder van B B.V. aansprakelijk bleef voor schulden van B B.V. 4.3. Vorenstaande oordelen leiden tot de conclusie dat het nadeel dat [de belanghebbende] heeft geleden doordat zij aansprakelijk was voor schulden van B B.V. (...) behoort tot de resultaten uit hoofde van een deelneming als bedoeld in artikel 13, lid 1, van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969. (...)"
V. . Het middel.
A. . Het middel houdt in (ik vermeld de vindplaatsen in het beroepschrift in cassatie):
"(blz. 3) (...) In zijn oordeel is het Gerechtshof geheel voorbij gegaan aan de standpunten waarop [de belanghebbende] zich in haar beroep heeft gesteld. [De belanghebbende] heeft (...) gesteld, dat: - (...) - (...) - de zekerheidstelling door [de belanghebbende] gelijk is te stellen aan een directe financiering aan B B.V. Het karakter van de zekerheidstelling in financieel-economische zin is niets anders dan een bijzondere vorm van financiering; - (...) - (...) - aldus [de belanghebbende] terzake van de kredietverlening heeft gehandeld als een normale geldverstrekker en de zekerheidsstelling niet afwijkt van de handelwijze van een zakelijke financierder, zodat de zekerheidstelling door [de belanghebbende] niet is verricht in haar kwaliteit van aandeelhouder; (...) (blz. 4) (...) de kwalificatie van het handelen van [de belanghebbende] moet worden beoordeeld op het moment van het afsluiten van de kredietovereenkomst. (...) Op dat moment hadden zowel [de belanghebbende] als A BA positieve verwachtingen van de samenwerking en van de resultaten die in de toekomst behaald zouden worden door de op te richten gezamenlijke dochter (...) Een derde zou deze overeenkomst op zakelijke gronden ook hebben willen aangaan. (...)"
B. . De geëerde pleiter voor de belanghebbende heeft betoogd (pleitnota mr dr Hendriks):
"(blz. 4) (...) 3. Primair moge belanghebbende (...) betogen dat zij in het kader van de betaling van de ad ƒ 250.000,-- niet in haar hoedanigheid/kwaliteit van aandeelhoudster heeft gehandeld doch in haar kwaliteit van financier. (...) (blz. 5) (...) 4. Subsidiair moge belanghebbende betogen dat de door haar aan A BA betaalde ƒ 250.000,-- nimmer te kwalificeren kan zijn als een (negatief) voordeel uit deelneming. Allereerst moge belanghebbende opmerken dat artikel 13 lid 1 van Pro de Wet op de Vennootschapsbelasting 1969 alleen ziet op deelnemingskosten met betrekking tot buitenlandse deelnemingen. B B.V. is geen buitenlandse deelneming. (...) (blz. 8) 5.3.2 (...) Het feit dat deze ƒ 250.000,-- aan A BA zijn betaald ter voorkoming van het feit dat in de toekomst wellicht voor belanghebbende uit hoofde van de op haar rustende hoofdelijke aansprakelijkheid een nadeel zou zijn ontstaan, dat alsdan wellicht aan te merken zou zijn als een (negatief) voordeel uit deelneming, brengt nog niet met zich dat de thans op basis van de beëindigingsovereenkomst aan A BA betaalde ƒ 250.000,-- in een rechtstreeks verband staat met de deelneming van belanghebbende in B B.V. en in die zin als een rechtstreeks (negatief) voordeel uit deelneming zou zijn aan te merken. (...) Belanghebbende moge ook nog wijzen op een uitspraak van uw Raad, gepubliceerd in Vakstudienieuws 1985, pagina 983 e.v., waarin is bepaald dat een door belanghebbende betaalde schadeloosstelling in aftrek werd toegelaten in weerwil van het bepaalde in artikel 13 lid 1 Wet Pro op de Vennootschapsbelasting 1969 . (...)"
VI. . Beoordeling van het middel.
A. . Uit de jurisprudentie volgt dat een voordeel tot de "voordelen uit hoofde van [een] deelneming" gerekend behoort te worden indien er een causaal verband tussen de deelneming en het voordeel bestaat.
B. . De vraag is dus of het aandeelhouderschap er de oorzaak van is dat het voordeel wordt genoten.
C. . Hetzelfde geldt voor negatieve voordelen, maar in binnenlandse verhoudingen niet voor kosten.
D. . Met de belanghebbende ben ik van oordeel dat bij het opkomen van een vermogensverlies uit een aangegane aansprakelijkheid het causale verband beoordeeld moet worden naar het tijdstip waarop de aansprakelijkheid is aanvaard.
E. . Naar het mij voorkomt, is dit ook de zienswijze van het Hof. Het is immers uitgegaan van de akte van oktober 1988, waar het uit afleidt dat de belanghebbende de aansprakelijkheid op zich heeft genomen als mede-oprichtster van B.
F. . Daaraan heeft het Hof het vermoeden gekoppeld dat de belanghebbende zulks gedaan heeft als toekomstig aandeelhoudster van B in oprichting en dus als aandeelhoudster van B.
G. . De belanghebbende heeft in haar stellingname een onderscheid gemaakt tussen een oprichter en een aandeelhouder.
H. . Dit onderscheid komt mij in zijn algemeenheid onhoudbaar voor. In normale gevallen treedt een oprichter van een besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid op met het doel aandeelhouder te worden en dus verricht hij hetgeen hij doet als oprichter, als toekomstig aandeelhouder. Na de oprichting moet derhalve hetgeen hij als oprichter verricht heeft, aangemerkt worden als verricht in zijn hoedanigheid van aandeelhouder.
I. . In ieder geval is de beslissing dat het in dit geval zo
is, van feitelijke aard en kan zij dus niet met succes in cassatie bestreden worden.
J. . Nu staat het in beginsel aan de oprichters vrij te bepalen in hoeverre de op te richten vennootschap met eigen vermogen dan wel met vreemd vermogen zal worden gefinancierd en, wat het vreemde vermogen betreft, vanwaar het zal worden aangetrokken.
K. . Dienovereenkomstig is B gefinancierd deels met eigen vermogen, verschaft door de oprichtsters, deels met een geldlening van de Rabobank met een mede-aansprakelijkheid van de oprichtsters.
L. . De belanghebbende geeft deze twee aspecten van haar handelen weer door een onderscheid te maken tussen het aandeelhouderschap enerzijds en het financierschap anderzijds.
M. . Dit onderscheid zou, naar ik meen, opgaan indien het de belanghebbende zelf was geweest die naast eigen vermogen (inbreng op aandelen) vreemd vermogen (een geldlening) had verschaft. In dat geval zou voor voor- en nadelen uit hoofde van het aandeelhouderschap het deelnemingsregime gelden en voor voor- en nadelen uit hoofde van het crediteurschap het normale winstregime.
N. . Nu het evenwel slechts een mede-aansprakelijkheid betrof, gaat het onderscheid, dunkt mij, niet op. De oprichtsters hadden ervoor gekozen hun inbreng te beperken tot die op aandelen en voor het overige wendden zij zich tot de Rabobank.
O. . De financiële relatie tussen de belanghebbende en B beperkte zich dan ook tot het aandeelhouderschap en dus kon het Hof op goede grond beslissen dat al hetgeen met deze relatie verband hield causaal uit het aandeelhouderschap voortvloeide.
P. . Dat een derde op grond van de goede verwachtingen zich ook wel aansprakelijk zou hebben willen stellen, gaat niet op. Immers zou deze derde daartoe toch alleen bewogen hebben kunnen worden door hem daartegenover een deel van de verwachte voordelen toe te zeggen.
Q. . Dat er een causaal verband bestaat tussen het aandeelhouderschap van de belanghebbende en hetgeen uit de aansprakelijkheid voortvloeide, zou ook gegolden hebben als de belanghebbende in plaats van de betaling aan A BA betalingen aan de Rabobank had moeten doen uit hoofde van haar aansprakelijkheid of als zij op nog andere wijze nadelen uit hoofde van de verliespositie van B op zich had genomen.
R. . In ieder geval zouden ook de desbetreffende beslissingen van feitelijke aard zijn.
S. . Voorzover de belanghebbende in cassatie betoogt dat de betaling aan A BA in mindering gebracht behoort te worden als "kosten", gaat dit betoog niet op. Het betreft hier een eenmalig vermogensverlies, dat zich duidelijk onderscheidt van lopende uitgaven.
T. . Ik meen dan ook dat het Hof op goede gronden een juiste beslissing heeft genomen en dat het middel faalt.
VII. . Conclusie.
Het middel ongegrond bevindende, concludeer ik tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden,