Conclusie
Nrs. 30.703 en 30.983 Mr Van Soest
Derde Kamer A Conclusie inzake:
Inkomstenbelasting 1988 de staatssecretaris van Financiën
Parket, juli 1995 tegen:
X
Edelhoogachtbaar College,
I. . Korte beschrijving van de zaak.
A. . De belanghebbende, X, heeft een melkveebedrijf geëxploiteerd en dit bedrijf per 31 oktober 1988 gestaakt.
B. . In dat kader heeft hij een deel van de hem in eigendom toebehorende onroerende zaken op 13 en 18 oktober 1988 verkocht en een ander deel op 18 en 24 oktober 1988 in erfpacht uitgegeven.
C. . Bij de aanslagregeling heeft de inspecteur van de Belastingdienst/Ondernemingen P (hierna te noemen de Inspecteur), voor zover thans nog van belang, de in erfpacht uitgegeven onroerende zaken aangemerkt als voor de "waarde vrij" naar het privé vermogen overgebracht.
D. . De gemachtigde van de belanghebbende heeft bezwaar gemaakt.
E. . Bij uitspraak op het bezwaarschrift heeft de Inspecteur de aanslag gehandhaafd.
F. . De gemachtigde van de belanghebbende heeft op 13 oktober 1992 beroep ingesteld bij het gerechtshof te Leeuwarden (hierna te noemen het Hof).
G. . Op 10 maart 1993 is een vertoogschrift van de Inspecteur bij het Hof ingekomen.
H. . Op 24 januari 1994 heeft de mondelinge behandeling plaatsgevonden.
I. . Onder het opschrift
"(...) UITSPRAAK (...)"
heeft het Hof op 9 september 1994, nr. 1095/92, Fiscaal up to date 20 oktober 1994, blz. 23, punt 94-1668 , de aanslag verminderd en de belanghebbende in de gelegenheid gesteld zich uit te laten over de proceskosten.
J. . Afschrift van dit stuk is op 23 september 1994 aan de partijen gezonden. Uit de dossiers blijkt niet of daarbij ingegaan is op de eventuele mogelijkheid beroep in cassatie in te stellen.
K. . Bij schriftelijk verzoek, bij het Hof ingekomen op 28 september 1994, heeft de gemachtigde van de belanghebbende verzocht de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.
L. . Bij brief van 29 september 1994 heeft de griffier van het Hof de Inspecteur in de gelegenheid gesteld vóór 27 oktober 1994 op het verzoek te reageren.
M. . In dossier nr. 30.983 bevindt zich een brief van de Inspecteur, bij het Hof ingekomen op 2 november 1994, inhoudend:
"(...) Naar aanleiding van het verzoek om proceskostenveroordeling deel ik u mede dat aan het Ministerie (...) is verzocht cassatie in te stellen tegen deze uitspraak. Indien het Ministerie niet overgaat tot het instellen zal het mijnerzijds niet op bezwaren stuiten om de proceskosten volgens de bestaande regeling te vergoeden. Indien de staatssecretaris wel besluit tot het instellen van cassatie is er naar mijn mening nog geen reden tot het overgaan tot veroordeling in de proceskosten. (...)"
N. . Op 4 november 1994 is bij het Hof ingekomen een beroepschrift in cassatie van de staatssecretaris van Financiën (hierna te noemen de Staatssecretaris). Het houdt een middel van cassatie in, waarin 's Hofs beslissing over het eigenlijke geschil (hierna ook te noemen de hoofdzaak) wordt bestreden. Van het beroep in cassatie is melding gemaakt in Fiscaal up to date 26 januari 1995, blz. 31 . Het is bij Uw Raad aanhangig onder nr. 30.703.
O. . In dossier nr. 30.983 bevindt zich een brief van de Inspecteur d. d. 21 november 1994, bij het Hof ingekomen op 22 november 1994, inhoudend:
"(...) Naar aanleiding van het verzoek tot veroordeling in de proceskosten (...) deel ik u mede dat ik geen bezwaren heb tegen een veroordeling in de proceskosten, omdat in deze sprake is van een verschil in inzicht in het recht. Tegen de uitspraak van het Hof is door de staatssecretaris (...) beroep in cassatie ingesteld. (...)"
P. . Op 23 november 1994 heeft de griffier van het Hof een afschrift van een brief van de Inspecteur aan de gemachtigde van de belanghebbende gezonden.
Q. . Zowel de gemachtigde van de belanghebbende als de Inspecteur heeft afgezien van een mondelinge behandeling van het verzoek om een proceskostenveroordeling.
R. . Op 5 januari 1995 is bij Uw Raad ingekomen een vertoogschrift in cassatie van de gemachtigde van de belanghebbende, waarin het hiervóór onder 1.14 omschreven middel van cassatie wordt bestreden.
S. . Op 6 januari 1995 heeft het Hof, eveneens onder nr. 1095/92, schriftelijk uitspraak gedaan op het hiervóór onder 1.11 omschreven verzoek. De uitspraak houdt in (ik geef nadere vindplaatsen tussen haakjes aan):
"(blz. 1) (...) Bij uitspraak van 9 september 1994 heeft het hof in de procedure tussen verzoeker en (...) de inspecteur (...) inzake de inkomstenbelasting voor het jaar 1988 het beroep van verzoeker gegrond verklaard. (...) De inspecteur heeft -daartoe in de gelegenheid gesteld- op [het] verzoek gereageerd bij schrijven van 21 november 1994. (...) (blz. 2) (...) Het hof, uitspraak doende op het verzoek, veroordeelt de Staat der
Nederlanden in de door verzoeker in verband met het onderwerpelijke beroep bij het gerechtshof gemaakte kosten (...)"
T. . Afschrift van deze uitspraak is op 16 januari 1995 aan de partijen toegezonden. Ook hierbij blijkt niet dat ingegaan is op de eventuele mogelijkheid beroep in cassatie in te stellen.
U. . Ook tegen deze uitspraak heeft de Staatssecretaris beroep in cassatie ingesteld. Het beroepschrift in cassatie is bij het Hof ingekomen op 24 februari 1995. Dit beroep in cassatie is bij Uw Raad ingeschreven onder nr. 30.983.
V. . Bij vertoogschrift in cassatie heeft de gemachtigde van de belanghebbende ook het hiervóór onder 1.21 omschreven beroep in cassatie bestreden.
II. . Uitspraken en rechtsmiddelen.
A. . De Wet van 19 december 1914, Stb. 564 (Wet RvB), oorspronkelijke tekst, hield in (ik nummer waar daar aanleiding toe is, de leden):
"(...) Art. 13. (lid 1) Alvorens uitspraak te doen, hoort de raad van beroep (...) den (...) ambtenaar (...) Art. 16. (lid 1) De uitspraak van den raad is met redenen omkleed. (lid 4 ) Nadat de uitspraak in kracht van gewijsde is gegaan, zendt de secretaris de stukken (...) terug. (...) Art. 18. Tegen de uitspraken der raden van beroep kan beroep in cassatie worden ingesteld (...)"
B. . HR 16 november 1921, Beslissingen in belastingzaken (B.) 2876, besliste,
"(blz. 131) (...) Gezien de beroepschriften in cassatie van den Minister (...) tegen de uitspraken van den raad van beroep voor de directe belastingen te Alkmaar de datis 18 April 1921 en 2 Mei 1921 (...); O. dat de raad van beroep (...) bij uitspraak van 18 April 1921 (...) de belanghebbende [heeft] gelast aan den raad inzage te geven van hare boeken (...); (blz. 132) O. dat de raad den 2den Mei 1921 een tweede uitspraak heeft gedaan, waarin na herinnering aan hetgeen bij "interlocutoire uitspraak" was bevolen, wordt (...) beslist (...); O. dat de Hooge Raad het gewenscht acht de beide cassatieberoepen, die betrekking hebben op denzelfden aanslag, bij één arrest te behandelen; O. omtrent het eerste cassatieberoep: dat (...) blijkens de redactie der artt. 13 en 16 der wet van 19 December 1914 (...), deze wet wanneer zij het woord uitspraken bezigt, slechts bedoelt einduitspraken, zoodat interlocutoire uitspraken van raden van beroep in die wet niet bekend zijn; dat dit echter niet medebrengt, dat, wanneer door een raad van beroep het verleenen van inzage van boeken (...) wordt bevolen, dit enkel zou mogen geschieden bij een bevel en niet ook bij eene gemotiveerde beschikking, maar dat dit het karakter dier beschikking niet verandert, zoodat, waar alleen tegen einduitspraken als bedoeld in art. 16, bij art. 18 beroep Pro van cassatie wordt toegestaan, tegen de uitspraak van 18 April 1921, die niets anders is dan zulk eene beschikking, geen beroep van cassatie openstaat; (blz. 133) dat mitsdien de Minister (...) in zijn beroep tegen deze uitspraak niet-ontvankelijk zal moeten worden verklaard (...)"
C. . Bij Wet van 7 februari 1929, Stb. 38, werd de redactie van art. 13 Wet Pro RvB gewijzigd en werd art. 15, 1e volzin, Wet RvB geredigeerd:
"De raad is bevoegd om, alvorens uitspraak te doen: 1o. partijen nader (...) op te roepen (...)"
D. . HR 2 november 1938, B. 6767, overwoog (blz. 733),
"(...) dat de raad van beroep in de onderwerpelijke zaak eene beslissing heeft gegeven op 19 Januari 1938, waarin hij (...) verstaan heeft, dat de zaak nader zou dienen, en dat hij daarna, in eene beslissing van 23 Maart 1938, den bestreden aanslag (...) naar een lager bedrag heeft vastgesteld; dat de Hooge Raad die beide beslissingen beschouwt als vormende te zamen een enkele, op 23 Maart 1938 gewezen uitspraak en het ingesteld cassatieberoep tegen die eene uitspraak gericht acht (...)"
E. . HR 9 november 1949, B. 8670, overwoog (blz. 579),
"(...) dat de raad van beroep (...) het beroep ontvankelijk heeft verklaard, daarbij overwegende: "dat (...) de zaak opnieuw voor de raad zal moeten dienen (...) ter behandeling van de hoofdzaak"; O. dat de Minister in cassatie heeft gesteld: Schending of verkeerde toepassing van art. 16 (...); O. dienaangaande: dat de wet (...) van tussenuitspraken van den raad van beroep geen gewag maakt en blijkens het bepaalde in den aanvang van art. 15 en Pro in het eerste en het laatste lid van art. 16 slechts Pro kent uitspraken waarbij de raad de aanhangige zaak in haar geheel afdoet; dat dan ook art. 18 van Pro genoemde wet, beroep in cassatie tegen de uitspraken van de raden van beroep mogelijk makende, slechts het oog heeft op vorenbedoelde uitspraken; dat daaronder niet valt de aangevallen beschikking van den raad van beroep, zodat de Minister in zijn tegen die beschikking gericht beroep in cassatie niet kan worden ontvangen (...)"
(in gelijke zin HR 26 oktober 1955, nr. 12.520, BNB 1955/382).
F. . HR 14 november 1956, nr. 12.868, BNB 1956/350, besliste (blz. 791, regels 20-22),
"Gezien het beroepschrift in cassatie (...) tegen de uitspraak van den r.v.b. te Arnhem van 28 Maart 1956, waarin geïnsereerd een tussenuitspraak van dien Raad van 23 Mei 1955 (...)"
G. . De Wet administratieve rechtspraak belastingzaken (Wet ARB), oorspronkelijke tekst, hield in (ik nummer waar daar aanleiding toe is, de volzinnen):
"(...) HOOFDSTUK II (...) Artikel 14. 1. Het gerechtshof is bevoegd om, alvorens uitspraak te doen: 1o. partijen nader (...) op te roepen (...) Artikel 17. 1. (1e volzin) De uitspraak van het gerechtshof is met redenen omkleed. (...) 3. Afschrift van de uitspraak wordt door de griffier onder mededeling van het bepaalde in artikel 20 (...) aan de belanghebbende en aan de (...) ambtenaar gezonden. 4. Nadat de uitspraak in kracht van gewijsde is gegaan, zendt de griffier de (...) stukken (...) terug. (...) HOOFDSTUK III (...) Artikel 19. Partijen, die beroep in cassatie kunnen instellen zijn de belanghebbende, alsmede Onze Minister van Financiën (...) Artikel 20. 1. (1e volzin) Het beroep in cassatie wordt ingesteld (...) binnen een maand, nadat het afschrift der uitspraak (...) ter post is bezorgd (...) 2. Een afschrift van (...) de aangevallen uitspraak [wordt] daarbij overgelegd. (...)"
H. . HR 15 oktober 1980, nr. 20.098, BNB 1980/318, besliste (blz. 1617, regels 11-22),
"Gezien het beroepschrift in cassatie van X (...) tegen een door het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch (...) gedane schriftelijke mededeling betreffende de behandeling van haar beroep (...); O. dat de voor de rechtsgang in belastingzaken gegeven Wet administratieve rechtspraak belastingzaken beroep in cassatie uitsluitend toelaat tegen uitspraken van gerechtshoven als bedoeld in hoofdstuk II van die wet; dat de onderhavige mededeling van het Hof niet zulk een uitspraak is; (...) Verklaart belanghebbende niet-ontvankelijk in haar beroep."
I. . Bij Wet van 13 januari 1983, Stb. 52, werd met ingang van 1 maart 1983 art. 5 Wet Pro ARB geredigeerd:
"1. (1e volzin) Ten behoeve van de Staat wordt van degene, die beroep of beroep in cassatie instelt, (...) griffierecht geheven (...) 4. (1e volzin) Bij (...) gegrondverklaring (...), alsmede bij intrekking (...) wordt het (...) griffierecht teruggegeven. (2e volzin) Bij ongegrondverklaring (...) kan het betrokken college (...) teruggaaf gelasten. (...)"
J. . HR 23 december 1987, nr. 24.564, met conclusie van de advocaat-generaal Moltmaker, BNB 1988/92 met noot Van
Leijenhorst, overwoog (onder 4.2, blz. 473, regels 26-32):
"De Wet administratieve rechtspraak belastingzaken maakt geen gewag van tussenuitspraken en uit de geschiedenis van haar totstandkoming blijkt niet dat de wetgever heeft willen breken met de - onder de werking van de wet van 19 december 1914, Stb. 584, op de Raden van Beroep voor de directe belastingen geldende en in de jurisprudentie (...) bevestigde - regel dat alleen tegen uitspraken waarbij de aanhangige zaak in haar geheel is afgedaan, beroep in cassatie openstaat."
K. . Bij Wet van 28 april 1988, Stb. 215, werd met ingang van 1 november 1988 art. 5, lid 7, Wet ARB geredigeerd:
"(1e volzin) Bij (...) gegrondverklaring van het beroep, en, indien door de belanghebbende cassatie is ingesteld, bij (...) vernietiging van de uitspraak waarvan beroep, houdt de uitspraak of het arrest tevens in, dat aan de belanghebbende het door hem gestorte recht wordt vergoed door de (...) ambtenaar onderscheidenlijk door de Minister van Financiën (...) (2e volzin) Bij ongegrondverklaring van het beroep of bij verwerping van het beroep in cassatie kan het betrokken college gelasten dat het gestorte recht (...) door voornoemde ambtenaar [of] minister (...) wordt vergoed."
L. . HR 11 juli 1990, nr. 26.681, BNB 1990/227, overwoog op het beroep in cassatie van de belanghebbende (onder 4.7, blz. 1950, regels 34-37):
"De Hoge Raad vindt aanleiding in het feit dat deze zaak een proefproces is (...), de Staatssecretaris te gelasten het door belanghebbende ter zake van het instellen van het beroep in cassatie gestorte recht (...) aan deze te vergoeden.";
en verwierp het beroep in cassatie.
M. . HR 5 juni 1991, nr. 26.953, BNB 1991/220, gaf op het beroep in cassatie van de belanghebbende de (onder 5, blz. 1368, regels 37-45)
"Beslissing De Hoge Raad vernietigt de uitspraak van het Hof en die van de Inspecteur, vermindert de naheffingsaanslag (...) en verstaat dat door de Staatssecretaris van Financiën aan belanghebbende wordt vergoed het door deze ter zake van de behandeling van het beroep in cassatie gestorte griffierecht (...), alsmede het bij het Hof gestorte griffierecht ter zake van de behandeling van de zaak voor het Hof (...)"
N. . HR 11 september 1991, nr. 27.386, BNB 1991/316 met noot P. den Boer.
1. . Hof 's-Hertogenbosch 7 februari 1990, nr. 3283/1987, besliste (onder 6, blz. 1994, regels 49-51):
"Het Hof vernietigt de uitspraak van de Inspecteur en vermindert de aanslag (...) en verstaat dat aan belanghebbende het (...) griffierecht (...) wordt vergoed door de Inspecteur."
2. . Uw Raad vernietigde op het beroep in cassatie van de Staatssecretaris de bestreden uitspraak, bevestigde de uitspraak van de betrokken inspecteur en overwoog (onder 4.2, regels 4-7):
"In de omstandigheid dat (...) het hier een proefprocedure betreft, vindt de Hoge Raad aanleiding 's Hofs uitspraak in stand te laten voor wat betreft de beslissing dat de Inspecteur het door belanghebbende voor de procedure voor het Hof gestorte griffierecht dient te vergoeden."
O. . De Algemene wet bestuursrecht (Awb), tekst geldend met ingang van 1 januari 1994, houdt in:
"(...) AFDELING 8.1.5 Partijen (...) Artikel 8:29. 1. Partijen die verplicht zijn inlichtingen te geven (...), kunnen (...) weigeren (...) 3. De rechtbank beslist of de in het eerste lid bedoelde weigering (...) gerechtvaardigd is. (...) AFDELING 8.2.6 Uitspraak (...) Artikel 8:66 1. Tenzij mondeling uitspraak wordt gedaan, doet de rechtbank (...) schriftelijk uitspraak. (..) Artikel 8:67 1. (1e volzin) De rechtbank kan (...) mondeling uitspraak doen. (...) 5. (1e volzin) De rechtbank spreekt de beslissing (...) in het openbaar uit (...) (2e volzin) Daarbij wordt vermeld (...) welk rechtsmiddel kan worden aangewend. (...) Artikel 8:70 De Pro uitspraak strekt tot a. onbevoegdverklaring van de rechtbank, b. niet-ontvankelijkverklaring van het beroep, c. ongegrondverklaring van het beroep, of d. gegrondverklaring van het beroep. Artikel 8:71 (1e volzin) Voor zover uitsluitend een vordering bij de burgerlijke rechter kan worden ingesteld, wordt dit in de uitspraak vermeld. Artikel 8:72 1. Indien de rechtbank het beroep gegrond verklaart, vernietigt zij het bestreden besluit geheel of gedeeltelijk. (...) 3. De rechtbank kan bepalen dat (...) rechtsgevolgen van het vernietigde besluit (...) in stand blijven. (...) Artikel 8:73 1. Indien de rechtbank het beroep gegrond verklaart, kan zij (...) de door haar aangewezen rechtspersoon veroordelen tot vergoeding van de schade (...) 2. (1e volzin) Indien de rechtbank de omvang van de schadevergoeding bij haar uitspraak niet (...) kan vaststellen, bepaalt zij in haar uitspraak dat ter voorbereiding van een andere uitspraak daarover het onderzoek wordt heropend. Artikel 8:74 1. Indien de rechtbank het beroep gegrond verklaart, houdt de uitspraak tevens in dat (...) het (...) griffierecht wordt vergoed (...) 2. In de overige gevallen kan de uitspraak inhouden dat het (...) griffierecht (...) wordt vergoed. Artikel 8:75 1. (1e volzin) De rechtbank is bij uitsluiting bevoegd een partij te veroordelen in de kosten die een andere partij in verband met de behandeling van het beroep bij de rechtbank (...) heeft moeten maken. (3e volzin) Bij algemene maatregel van bestuur worden nadere regels gesteld. (...) 3. (1e volzin) In geval van intrekking van het beroep (...) kan het bestuursorgaan (...) bij afzonderlijke uitspraak in de kosten worden veroordeeld. (...) Artikel 8:77 1. De schriftelijke uitspraak vermeldt: (...) f. (...) welk rechtsmiddel kan worden aangewend. (...) Overgangs- en slotbepalingen Artikel I (...) 7. De artikelen 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht [en] 5a van de Wet administratieve rechtspraak belastingzaken (...) zijn van toepassing ten aanzien van de behandeling van beroep (...) of beroep in cassatie dat voor de datum van inwerkingtreding van deze wet is ingesteld."
P. . Art. 37 Wet Pro op de Raad van State, tekst geldend met ingang van 1 januari 1994, houdt in:
"1. Een belanghebbende en het bestuursorgaan kunnen (...) hoger beroep instellen tegen een uitspraak van de rechtbank als bedoeld in afdeling 8.2.6 van de Algemene wet bestuursrecht (...) 3. Tegen andere beslissingen van de rechtbank (...) kan slechts tegelijkertijd met het hoger beroep tegen de in het eerste lid bedoelde uitspraak hoger beroep worden ingesteld."
Q. . Art. 5a Wet ARB, tekst geldend met ingang van 1 januari 1994, houdt in:
"1. (1e volzin) Het gerechtshof is bij uitsluiting bevoegd een partij te veroordelen in de kosten die een andere partij in verband met de behandeling van het beroep bij het gerechtshof (...) heeft moeten maken. (3e volzin) Bij algemene maatregel van bestuur worden nadere regels gesteld. (...) 3. (1e volzin) In geval van intrekking van het beroep (...) kan de ambtenaar (...) bij afzonderlijke uitspraak in de kosten worden veroordeeld. (...) 5. De voorgaande leden zijn van overeenkomstige toepassing bij beroep in cassatie."
R. . Naar bij de voorbereiding van de hiervóór onder 2.15-16 vermelde wetgeving werd betoogd (Memorie van toelichting, Bijlagen Handelingen Tweede Kamer, 1991-1992 - 22.495, nr. 3),
"(blz. 37, 2e al.) (...) is (...) de eenheid van het bestuursrechtelijk geding gehandhaafd. Dat betekent, dat niet zelfstandig kan worden geappelleerd tegen beslissingen die de rechter in de loop van het proces heeft genomen. (...) In de gevallen waarin (...) hoger beroep openstaat, kan uiteraard tegelijk met het hoger beroep tegen de uitspraak worden geklaagd over tussenbeslissingen. (...) (blz. 149, laatste al.) In het tweede lid [van art. 8:73 Awb Pro] wordt voorzien in de mogelijkheid dat een beslissing over de omvang van de schadevergoeding niet tegelijkertijd wordt genomen met de uitspraak waarbij het beroep gegrond wordt verklaard, maar bij een nadere uitspraak. (...) Beide uitspraken zijn einduitspraken en derhalve vatbaar voor hoger beroep. Wanneer hoger beroep wordt ingesteld tegen de eerste uitspraak, verdient het aanbeveling dat de behandeling ter vaststelling van de omvang van de schadevergoeding wordt aangehouden totdat in hoger beroep uitspraak is gedaan."
S. . HR 12 januari 1994, nr. 29.517, BNB 1994/75 .
1. . Uw Raad overwoog (onder 4, blz. 514, regel 7):
"De Hoge Raad acht geen termen aanwezig voor een veroordeling in de proceskosten (...)"
2. . VN annoteerde (blz. 456):
"(...) Ons is niet gebleken dat partijen aan de Hoge Raad om een beslissing inzake de proceskosten hebben gevraagd. Dat lag ook niet voor de hand omdat de inbreng van partijen in de procedure was afgerond vóór de datum van invoering van art. 5a Wet ARB. Uit rechtsoverweging 4 maken wij op dat de Hoge Raad ook zonder een daartoe strekkend verzoek van (een van de) partijen een oordeel geeft over de proceskosten."
T. . HR 12 januari 1994, nr. 29.558, BNB 1994/83 met noot van G. J. van Leijenhorst, betrof het beroep in cassatie tegen een uitspraak van het Hof van 5 maart 1993.
1. . Het arrest hield in (blz. 593, regels 13-29):
"5. Proceskosten De Hoge Raad zal met het oog op een eventuele veroordeling in de proceskosten (...) belanghebbende in de gelegenheid stellen zich uit te laten als hierna bepaald. 6. Beslissing De Hoge Raad vernietigt de uitspraak van het Hof (...) en stelt belanghebbende in de gelegenheid binnen zes weken na heden zich uit te laten omtrent een eventuele veroordeling van de wederpartij in de kosten van het geding in cassatie. (...)"
2. . Het is mij ambtshalve bekend dat de betrokken belanghebbende heeft laten weten van deze gelegenheid geen gebruik te zullen maken en dat de griffier van Uw Raad dit bij brief aan de wederpartij heeft medegedeeld.
U. . HR 2 februari 1994, nr. 29.588, BNB 1994/134 met noot P. J. Wattel.
1. . Uw Raad besliste in gelijke zin als het hiervóór onder 2.20.1 geciteerde arrest (aldus ook HR 2 februari 1994, nrs. 29.589 tot en met 29.592, voor zover mij bekend niet gepubliceerd).
2. . In dit geval werd van de gelegenheid wel gebruik gemaakt en besliste Uw Raad bij arrest van 8 juni 1994, nrs. 29.588 tot en met 29.592, BNB 1994/213 (blz. 1618, regels 18-39),
"(...) op de beroepen in cassatie van de Staatssecretaris van Financiën tegen de uitspraken van het Gerechtshof te Amsterdam van 12 maart 1993 betreffende de aan X te Z voor de jaren 1984, 1985, 1986, 1987 en 1988 opgelegde aanslagen in de inkomstenbelasting. 1. Beoordeling met betrekking tot de proceskosten De Hoge Raad verwijst naar zijn op deze beroepen onder de nummers 29.588, 29.589, 29.590, 29.591 en 29.592 gewezen arresten van 2 februari 1994. (...) 2. Beslissing De Hoge Raad veroordeelt de Staatssecretaris van Financiën in de kosten van het geding in cassatie (...)"
. HR 2 maart 1994, nr. 29.281, BNB 1994/153 met noot J. P. Scheltens , besliste in gelijke zin als het hiervóór onder 2.20.1 geciteerde arrest en overwoog voorts (onder 4.2, blz. 1045, regels 35-49),
"(...) dat met betrekking tot de kosten van het geding voor het Hof, dat vóór 1 januari 1994 is beëindigd, het volgende heeft te gelden. Aan het slot van de behandeling van het desbetreffende wetsontwerp heeft de Minister van Justitie (...) zich op het standpunt gesteld dat artikel I, lid 7, (...) aldus dient te worden verstaan "... dat de kosten, gemaakt in een procedure voor een bestuursrechtelijke instantie die heeft geleid tot een al dan niet onherroepelijke uitspraak voor 1 januari 1994, worden afgerekend onder de vigeur van het oude recht" (...) Dienovereenkomstig zal belanghebbende, indien daartoe gronden zijn op de voet van artikel 6:162 BW Pro vergoeding van de kosten van het geding voor het Hof kunnen verkrijgen (...) Daar het hier gaat om een vordering tot schadevergoeding op grond van onrechtmatige daad is slechts de rechter in burgerlijke zaken bevoegd een uitspraak te doen omtrent deze vordering."
V. . College van Beroep voor het Bedrijfsleven (CBB) 2 augustus 1994, nr. 88/0364/11/006, AB 1995, 50 met noot J. H. van der Veen.
1. . Naar art. 19, lid 1, 1e volzin, Wet bestuursrechtspraak bedrijfsorganisatie, tekst geldend met ingang van 1 januari 1994, inhoudt,
"(...) is hoofdstuk 8 van de Algemene wet bestuursrecht (...) van overeenkomstige toepassing (...)"
2. . Het CBB overwoog (onder 3, blz. 151):
"(linkerkolom) (...) Ingevolge [het] overgangsrecht zal het College de toewijsbaarheid van [de] vordering [tot veroordeling van de wederpartij in de proceskosten] hebben te beoordelen aan de hand van de krachtens art. 8:75 bij Pro het Besluit proceskosten bestuursrecht vastgestelde maatstaven (...) (rechterkolom) (...) Het College heeft in deze zaak weliswaar vóór 1 jan. 1994 tussenuitspraken gedaan, maar niet anders dan in één en dezelfde procedure voor één en dezelfde rechterlijke instantie. In die procedure had het College een beslissing te geven over verschillende vorderingen van verzoekster, waaronder, tenslotte, die tot veroordeling van verweerder in de proceskosten. Eerst bij de onderhavige uitspraak neemt die procedure een einde. (...)"
W. . HR 7 december 1994, nr. 30.415, BNB 1995/50.
1. . Hof 's-Gravenhage 26 mei 1994, nr. 931240-M-2, veroordeelde de betrokken inspecteur in de proceskosten.
2. . Het op het beroep in cassatie van de Staatssecretaris gewezen arrest hield in (blz. 433, regels 26-34):
"4. Proceskosten De Hoge Raad acht geen termen aanwezig voor een veroordeling in de proceskosten (...) 5. Beslissing De Hoge Raad vernietigt de uitspraak van het Hof, behoudens de beslissing omtrent het griffierecht (...)"
X. . Bij Wet van 26 april 1995, Stb. 250, werd art. 8:75 Awb Pro geredigeerd:
"1. (1e volzin) De rechtbank is bij uitsluiting bevoegd een partij te veroordelen in de kosten die een andere partij in verband met de behandeling van het beroep bij de rechtbank (...) heeft moeten maken. (3e volzin) Bij algemene maatregel van bestuur worden nadere regels gesteld over de (...) wijze waarop bij de uitspraak het bedrag van de kosten wordt vastgesteld. (...)";
art. 8:75a Awb:
"1. (1e volzin) In geval van intrekking van het beroep (...) kan het bestuursorgaan (...) bij afzonderlijke uitspraak (...) in de kosten worden veroordeeld. (...)";
en de Wet ARB:
"(...) Art. 5a. 1. (1e volzin) Het gerechtshof is bij uitsluiting bevoegd een partij te veroordelen in de kosten die een andere partij in verband met de beoordeling van het beroep bij het gerechtshof (...) heeft moeten maken. (3e volzin) Bij algemene maatregel van bestuur worden nadere regels gesteld over de (...) wijze waarop bij de uitspraak het bedrag van de kosten wordt vastgesteld. (...) 4. De voorgaande leden zijn van overeenkomstige toepassing bij beroep in cassatie. Art. 5aa. 1. (1e volzin) In geval van intrekking van het beroep (...) kan de ambtenaar (...) bij afzonderlijke uitspraak (...) in de kosten worden veroordeeld. (...) 5. Het eerste lid [is] van overeenkomstige toepassing bij beroep in cassatie. (...)"
Y. . Kostenveroordeling in het bestuursprocesrecht volgens het met ingang van 1994 geldende recht.
1. . Het ligt voor de hand dat in na 31 december 1993 aangevangen belastingprocedures - dat wil zeggen ingevolge na 31 december 1993 bij de gerechtshoven ingediende beroepschriften - verzoeken om veroordeling van de wederpartij in de proceskosten, met de bijbehorende gegevens, opgenomen worden in dezelfde stukken waarin de hoofdzaak wordt behandeld, en dat ook mondeling een en ander tegelijkertijd aan de orde gesteld wordt.
2. . Het ligt evenzeer voor de hand dat in deze situatie de eventuele veroordeling in de proceskosten opgenomen wordt in de, in de regel enige, uitspraak die gedaan wordt, dat is de uitspraak waarbij het gerechtshof de hoofdzaak beslist.
3. . Naar ik meen, volgt uit de hiervóór onder 2.9, 2.11 en 2.15-18 opgenomen gegevens aangaande de wetswijzigingen met ingang van 1 maart 1983, 1 november 1988 en 1 januari 1994 dat de belastingwetgever niet heeft willen breken met het voordien bestaande systeem waarin alle aspecten van de zaak in beginsel in één uitspraak worden afgedaan, en a fortiori niet met het systeem waarin voor alle aspecten van de zaak niet meer dan één rechtsmiddel kan worden aangewend.
4. . Dit systeem is ook aanvaard in de Awb. Het geval van art. 8:73, lid 2, Awb zie ik als de enige uitzondering. In dit uitzonderingsgeval blijkt de wetgever meteen gewaakt te hebben tegen de mogelijkheid van een samenloop van rechtsmiddelen blijkens zijn hiervóór onder 2.18 geciteerde suggestie "Wanneer hoger beroep wordt ingesteld tegen de eerste uitspraak, verdient het aanbeveling dat de behandeling ter vaststelling van de omvang van de schadevergoeding wordt aangehouden totdat in hoger beroep uitspraak is gedaan."
5. . Het geval van intrekking van het beroep zie ik niet als een uitzondering. In dit geval wordt bij "afzonderlijke" uitspraak over de proceskosten beslist. Maar dit is dan ook de enige uitspraak die er gedaan wordt.
Z. . Het ligt almede voor de hand dat bij na 31 december 1993 ingestelde beroepen in cassatie verzoeken om veroordeling van de wederpartij in de kosten van de cassatieprocedure, met de bijbehorende gegevens, opgenomen worden in het beroepschrift in cassatie en/of in het vertoogschrift in cassatie, en dat Uw Raad dienaangaande beslist in het, in de regel enige, arrest dat in de zaak gewezen wordt en waarbij het beroep in cassatie in zijn geheel wordt afgedaan.
AA. . Voor de overgangssituatie is Uw Raad ermee geconfronteerd dat hij bevoegd verklaard werd veroordelingen in de proceskosten uit te spreken in situaties waarin de partijen nog geen rekening hadden kunnen houden met deze bevoegdheid en zich daarover dan ook (redelijkerwijze) niet hadden kunnen uitlaten (althans behoeven uit te laten).
BB. . Voor die situaties zijn onderscheiden oplossingen denkbaar, waarvan Uw Raad deze gekozen heeft dat eerst de hoofdzaak bij arrest beslist wordt en bij dit arrest, in daartoe aanleiding gevende gevallen, mede een partij in de gelegenheid gesteld wordt zich binnen een bepaalde termijn alsnog uit te laten over de proceskosten, waarna vervolgens, in daartoe aanleiding gevende gevallen, een tweede arrest wordt gewezen, houdende een veroordeling van de wederpartij in de proceskosten. Volgt op de gegeven gelegenheid geen tweede arrest, dan wordt volstaan met een informele kennisgeving aan de wederpartij.
CC. . In het onderhavige geval heeft het Hof, overeenkomstig de zojuist samengevatte werkwijze van Uw Raad, eerst een schriftelijke uitspraak gedaan omtrent de hoofdzaak en vervolgens een tweede schriftelijke uitspraak omtrent de proceskosten.
DD. . Er bestaat evenwel een belangrijk verschil tussen arresten van Uw Raad en schriftelijke uitspraken van gerechtshoven, te weten dat tegen arresten van Uw Raad niet en tegen schriftelijke uitspraken van gerechtshoven wel een rechtsmiddel, te weten beroep in cassatie, open staat.
EE. . In dit geval doet zich dit verschil op onbarmhartige wijze gevoelen. De Staatssecretaris, die bedenkingen had tegen de eerste uitspraak, zag zich (redelijkerwijze) gedwongen binnen de vanaf de toezending van het afschrift van de eerste uitspraak berekende cassatietermijn (hierna ook te noemen de eerste cassatietermijn) beroep in cassatie in te stellen. Vervolgens, ervarend dat het Hof, ongeacht het cassatieberoep tegen de eerste uitspraak, een tweede uitspraak deed, strekkend tot kostenveroordeling, en deze kostenveroordeling - in zijn standpunt - ongerechtvaardigd achtend, zag hij zich gedwongen ten tweeden male beroep in cassatie in te stellen, nu tegen de tweede uitspraak, hoewel hij daartegen geen ander bezwaar had dan uit zijn eerste beroep in cassatie reeds voortvloeide .
FF. . Derhalve rijst de vraag, welke consequenties de door het Hof gevolgde werkwijze heeft voor de mogelijkheid c. q. de noodzaak beroep in cassatie in te stellen en voor de behandeling van dat beroep.
GG. . Dienaangaande zie ik als de consequentie van de hiervóór onder 2.1-27 ontwikkelde gedachtengang dat in beginsel in één- en dezelfde procedure slechts één maal beroep in cassatie open staat, welk beroep zich dan richt tegen "de" uitspraak, dat is in de zich hier voordoende situatie het geheel van beslissingen dat is neergelegd in twee als "uitspraak" aangeduide stukken.
HH. . Ik pleit er daarom voor dat, evenals dat in het hiervóór onder 2.2 geciteerde arrest gebeurd is, de beide cassatieberoepen bij één arrest behandeld worden.
II. . Daarbij zullen de beide uitspraken van het Hof als één geheel kunnen worden aangemerkt, waartegen de Staatssecretaris, die de beide beroepschriften in cassatie heeft ingediend binnen de twee cassatietermijnen, op regelmatige wijze is opgekomen.
JJ. . Het vorenstaande leidt, naar het mij voorkomt, tot een bevredigende oplossing voor het onderhavige geval, nu tegen beide uitspraken tijdig beroep in cassatie is ingesteld en de behandeling van het eerste beroep in cassatie nog kon worden onderbroken toen het tweede beroep in cassatie bij Uw Raad aan de orde werd gesteld.
KK. . Daarmee zijn evenwel niet alle denkbare gevallen onder ogen gezien. Ik behandel enkele aangrenzende problemen.
LL. . Indien het betrokken gerechtshof, een uitspraak gedaan hebbend als de thans aan de orde zijnde eerste uitspraak, en geconfronteerd wordend met een beroep in cassatie tegen die uitspraak, de behandeling van de proceskostenkwestie aanhoudt, moet, naar het mij voorkomt, de cassatieprocedure afgedaan worden volgens hetgeen in de hoofdzaak rechtens juist is. Over hetgeen er daarna nog te gebeuren staat, begeef ik mij nu maar niet in veronderstellingen.
MM. . Indien, gelijk in deze zaak, het betrokken gerechtshof, de eerste uitspraak gedaan hebbend, de behandeling van het daartegen gerichte beroep in cassatie niet afwacht, maar vervolgens, bij tweede uitspraak, de proceskostenkwestie afdoet, tegen de eerste uitspraak wel binnen de eerste cassatietermijn, maar tegen de tweede niet binnen de termijn beroep in cassatie wordt ingesteld, en de tweede uitspraak wel (tijdig) onder de aandacht van Uw Raad wordt gebracht, zou ik het beroep in cassatie als gericht tegen het geheel van uitspraken willen aanmerken en het ontvankelijk willen achten op grond dat de rekwirant tot cassatie redelijkerwijs niet kan worden geoordeeld in verzuim te zijn geweest.
NN. . Indien tegen de eerste uitspraak binnen de eerste cassatietermijn beroep in cassatie is ingesteld en de tweede uitspraak niet onder de aandacht van Uw Raad wordt gebracht, kan het, ontvankelijke, beroep in cassatie uitsluitend betrokken worden op de eerste uitspraak.
OO. . Indien tegen de eerste uitspraak niet binnen de eerste cassatietermijn beroep in cassatie is ingesteld en de tweede uitspraak niet onder de aandacht van Uw Raad wordt gebracht, hangt het van de wel ter kennis van Uw Raad komende omstandigheden af of de rekwirant tot cassatie in zijn beroep in cassatie ontvangen kan worden op grond dat hij redelijkerwijs niet kan worden geoordeeld in verzuim te zijn geweest.
PP. . Indien tegen de eerste uitspraak niet binnen de eerste cassatietermijn beroep in cassatie is ingesteld en er geen tweede uitspraak volgt op grond dat er uiteindelijk geen proceskostenveroordeling wordt uitgesproken, zou ik een beroep in cassatie, ingesteld binnen redelijke tijd nadat een en ander de rekwirant tot cassatie duidelijk is geworden, als ontvankelijk willen aanmerken op grond dat hij redelijkerwijs niet kan worden geoordeeld in verzuim te zijn geweest.
III. . De ontwikkeling van de hoofdzaak.
A. . In de uitspraak op het bezwaarschrift betoogde de Inspecteur (blz. 2):
"(...) Nu (...) het vestigen van een erfpachtsrecht niet nodig was om tot bedrijfsbeëindiging te komen, kan niet anders gekonkludeerd worden dan dat het uitgeven van het land in erfpacht berust op persoonlijke overwegingen, nl. een vrije beslissing omtrent de na de staking aan het goed te geven bestemming. (...)"
B. . In de aanvulling van het beroepschrift betoogde de gemachtigde van de belanghebbende:
"(blz. 2) (...) Pogingen het melkveebedrijf rechtstreeks en in zijn geheel aan één kandidaat-melkveehouder te verkopen bleken op dat moment niet goed mogelijk. (...) (blz. 3) (...) A gaf (...) te kennen dat hij het melkveebedrijf van X (...) wel wilde kopen. (...) Aankoop van de landerijen bleek voor A op dat moment financieel niet haalbaar. (...) De overige landerijen waar A in principe wel belang bij had, maar, zoals gezegd uit financieringsoogpunt er niet bij kon kopen, werden vervolgens aan de Maatschap BC in erfpacht uitgegeven (...) In verband met onderbezetting casu quo overcapaciteit in hun bedrijf, hadden zij er belang bij om extra land plus het daarbij behorende maximale quotum (...) in exploitatie te kunnen krijgen. (...) (blz. 5) (...) De uitgifte in erfpacht kan (...) gegeven het feit dat de (...) erfpachters willekeurige derden voor X zijn, als voldoende zakelijk worden aangemerkt. (...) (blz. 7) (...) De inspecteur negeert het vestigen van erfpachtsrechten als bedrijfshandeling eenvoudig, stellende dat het uitgeven van land in erfpacht op persoonlijke overwegingen berust. En hoewel de inspecteur die stelling nergens aannemelijk maakt, wil ik deze stelling hoe dan ook uitdrukkelijk weerspreken. (blz. 8) (...) Genoemde feiten in hun onderlinge samenhang bezien, maakten deel uit van de bedoeling van X zijn bedrijf op de voor hem meest gunstige wijze te staken. Het in erfpacht uitgeven van de onderhavige landerijen maakte derhalve deel uit van het ondernemersbeleid. (...)"
IV. . De uitspraak in de hoofdzaak.
Het Hof heeft overwogen:
"(blz. 3) (...) 4. (...) Namens belanghebbende is (...) gesteld (...): (...) Door de opheffing van een onbewaakte overweg is het land geïsoleerd komen te liggen, waardoor overdracht van het bedrijf in zijn geheel niet meer mogelijk was en onder die omstandigheden door de ligging slechts een slechte verkoopopbrengst mogelijk zou zijn en de uitgifte in erfpacht de beste oplossing was, mede in verband met de financieringseisen, die hun banken aan de gegadigden stelden. (...) (blz. 4) (...) 6. De overwegingen omtrent het geschil. (...) (blz. 5) (...) Naar namens belanghebbende ter zitting is verklaard -welke verklaring het hof geloofwaardig acht- (...) is hij er niet in kunnen slagen het bedrijf als geheel te verkopen (...) Onder deze omstandigheden acht het hof aannemelijk, dat belanghebbende door de onderwerpelijke transacties aan te gaan zakelijk heeft gehandeld in die zin, dat hij voor zich het maximaal haalbare resultaat heeft bereikt onder die gegeven omstandigheden. Alsdan dient (...) overbrenging van de desbetreffende landerijen (...) niet plaats te vinden naar de vrije waarde van die landerijen, maar naar de waarde daarvan, rekening houdend met de gesloten erfpachtskontrakten met betrekking tot de landerijen. (...)"
V. . Het middel van cassatie.
Het in het eerste beroepschrift in cassatie vervatte middel van cassatie houdt in (blz. 2 van dat geschrift):
"(...) Hetgeen het Hof aanvoert ter motivering van zijn oordeel dat de overbrenging naar het privé-vermogen kan plaatsvinden tegen de waarde in verpachte staat, is ontoereikend en biedt dus onvoldoende steun voor die beslissing. Immers, hetgeen is komen vast te staan met betrekking tot de ligging van de landerijen heeft naar mijn oordeel betrekking op de waarde in het economische verkeer van die landerijen in algemene zin, doch vormt geen indicatie voor het aanmerken van de transacties als handelingen die plaatsvinden in het kader van de ondernemingsuitoefening. (...) Verder kan er zonder meer van worden uitgegaan dat belanghebbende zakelijk heeft gehandeld in die zin, dat hij voor zich het maximaal haalbare resultaat heeft bereikt onder de gegeven omstandigheden, maar ook hier geldt dat niet valt in te zien waarom het daarbij zou gaan om het zakelijk handelen van belanghebbende in welke hoedanigheid dan ook."
VI. . Waardebepaling bij overbrenging van vermogensbestanddelen van het ondernemingsvermogen naar het privé vermogen.
A. . HR 19 april 1978, nr. 18.599, met mijn conclusie, BNB 1978/139 .
1. . Ik betoogde (blz. 706, regels 27-39):
"Naar vaste jurisprudentie dient onroerend goed dat ter gelegenheid van de staking van de onderneming wordt overgebracht van het ondernemingsvermogen naar het privé-vermogen, gewaardeerd te worden met inachtneming van de omstandigheid, dat het is of ter gelegenheid van de staking wordt verhuurd of verpacht, indien de verhuur of verpachting een onderdeel vormt van het ondernemersbeleid (...) De omstandigheid, dat het goed is of wordt verhuurd, moet echter bij de bedoelde waardering buiten beschouwing worden gelaten, indien zulks berust op persoonlijke overwegingen, zoals een familierelatie of een vrije beslissing omtrent de na de staking aan het goed te geven bestemming (...)"
2. . Uw Raad overwoog (blz. 713, regels 41-49),
"dat belanghebbende aanvoert dat het Hof voorbijgaat (...) aan het feit dat zij reeds bij een overeenkomst van april 1971 aan haar zoon de pachtrechten van de (...) boerderij toekende; dat het Hof hieraan echter geen betekenis hoefde toe te kennen op grond van zijn oordeel dat [belanghebbende] niet (...) uit overwegingen van bedrijfsuitoefening genoodzaakt was over te gaan tot verpachting van de (...) boerderij aan haar zoon; dat dit oordeel, wegens zijn feitelijke aard, in cassatie niet op zijn juistheid kan worden getoetst (...)"
B. . HR 18 juni 1980, nr. 19.563, BNB 1980/287 met noot
Scheltens, overwoog (blz. 1469, regels 40-46),
"dat de middelen (...) opkomen tegen 's Hofs oordeel dat de verpachting door belanghebbende van hem in eigendom toebehorende percelen land van zijn bedrijf aan zijn zoon BX niet haar grond vindt in een juridische verplichting en evenmin in zakelijke overwegingen van belanghebbende maar geheel in de familiebetrekkingen tussen belanghebbende en zijn zoon wortelt; dat deze oordelen, voor zover zij van feitelijke aard zijn, in cassatie niet op hun juistheid kunnen worden getoetst (...)"
C. . HR 1 juli 1981, nr. 20.587, BNB 1981/291 met noot J. Verburg, overwoog (blz. 1575, regels 5-17),
"(...) dat belanghebbende zich bij de overeenkomst van maatschap op zakelijke gronden ertoe verplichtte om na het staken van zijn onderneming de grond aan zijn zoon te verpachten (...); dat (...), nu (...) - als gevolg van de door belanghebbende op zich genomen verplichting om ter gelegenheid van de staking van zijn onderneming de grond te verpachten aan zijn bedrijfsopvolger - de grond in verpachte staat overging van het ondernemingsvermogen van belanghebbende naar diens privé-vermogen, van realisatie (...) geen sprake is geweest (...)"
D. . HR 21 december 1983, nr. 22.052, BNB 1984/126 met noot Verburg.
1. . Uw Raad overwoog (blz. 670, regels 26-31),
"dat (...), toen belanghebbende de opslagplaatsen (...) in 1976 verhuurde, deze naar zijn privé-vermogen overgingen; dat weliswaar in een zodanig geval de waarde bij vrije oplevering in aanmerking dient te worden genomen (...), doch die waarde alsdan dient te worden bepaald naar de toestand ten tijde van de verhuur (...)"
2. . Verburg annoteerde (blz. 670, regels 47-53):
"(...) Met name als juist ter gelegenheid van de staking wordt overgegaan tot verhuur of verpachting blijkt (...) de garantie afwezig dat in rechte wordt aanvaard dat deze verhuur of verpachting als een laatste ondernemershandeling kan worden aangemerkt. (...) Het feitelijke karakter van zodanige rechterlijke beslissingen laat de H.R. meestal weinig ruimte voor een eigen oordeel."
E. . HR 15 juni 1988, nr. 23.728, met conclusie van de toenmalige advocaat-generaal Verburg, BNB 1988/257 met noot J. E. A. M. van Dijck.
1. . Uw Raad overwoog (blz. 1655, regels 20-46):
"5.1. (...) Ter gelegenheid van de staking van het veeteeltbedrijf sloot belanghebbende een overeenkomst met A (...) inhoudende dat belanghebbende de gebouwen verkocht aan A, en dat hij en A zich jegens elkaar verplichtten om een pachtovereenkomst aan te gaan voor de landerijen (...), een en ander tegen betaling door A aan belanghebbende van een (...) bedrag van f 1.000.000. Dit bedrag had voor f 590.000 betrekking op de koop en verkoop van de gebouwen en voor f 410.000 op de verplichting tot het aangaan van een pachtovereenkomst. Laatstgenoemd bedrag komt overeen met de op verzoek van belanghebbende door een deskundige geschatte waardevermindering van de landerijen ten gevolge van de verpachting. (...) 3.2. (...) De onder 3.1 vermelde feiten laten (...) geen andere gevolgtrekking toe dan dat het aangaan van de verplichting de landerijen aan A te verpachten en het daarvoor bedingen van een eenmalige vergoeding ad f 410.000 deel uitmaakten van het geheel van handelingen, dat belanghebbende heeft verricht ten einde de gedeeltelijke liquidatie van het ondernemingsvermogen te bewerkstelligen en aldus zijn geschied in de uitoefening van de onderneming. (...)"
. Van Dijck annoteerde (onder 4 ):
"(blz. 1656, van regel 44 af) Bij een liquidatie van een onderneming vinden handelingen plaats, die al dan niet tot de ondernemingssfeer moeten worden gerekend. Zo zal alles wat aan derden wordt verkocht voor het verschil tussen verkoopprijs en boekwaarde tot de winst behoren. Alles wat niet wordt verkocht en naar het privé-vermogen overgaat, zal het ondernemingsvermogen verlaten voor de waarde in het economische verkeer. Deze goederen krijgen een bestemming in de privé-sfeer en het is geenszins abnormaal dat reeds tijdens de liquidatie overeenkomsten gesloten worden, waarin deze bestemming gestalte krijgt. Als regel zullen dergelijke overeenkomsten niet als een ondernemingshandeling aangemerkt kunnen worden (...) De verpachting van landerijen is mijns inziens dan ook als regel een handeling, die zich in de privé-sfeer afspeelt. Dat deze bestemming contractueel wordt vastgelegd op een moment dat de liquidatie nog niet geheel voltooid is, verandert hieraan, zoals gezegd, niets. Men kan mijns inziens slechts tot een ander oordeel komen, indien door de verpachting een rimpelwerking ontstaat naar het overige (restant)ondernemingsge- (blz. 1657, tot en met regel 20) beuren, bijvoorbeeld doordat een meerwaarde ontstaat met betrekking tot de andere ondernemingsgoederen, die uitgaat boven hetgeen men zonder de verpachting had kunnen bedingen. (...) In (...) BNB 1978/139 is voor de vraag of landerijen na verpachting het ondernemingsvermogen verlieten voor de vrije waarde dan wel voor de waarde in verpachte staat het criterium gebruikt of belanghebbende genoodzaakt was uit overwegingen van bedrijfsuitoefening tot de verpachting over te gaan. Het komt mij voor dat dit criterium ook een goede rol had kunnen spelen voor de vraag of de verpachting gezien moet worden als een van de laatste ondernemingshandelingen (...) dan wel als een handeling met betrekking tot een (toekomstig) privé-vermogensbestanddeel (...)"
F. . HR 7 april 1993, nr. 28.978, BNB 1993/174, overwoog (onder 3.3, blz. 1298, regels 21-25),
"(...) dat, nu het pand naar belanghebbendes privé-vermogen overging doordat het gebruik ten behoeve van de onderneming bij de staking daarvan een einde nam en belanghebbende derhalve tegen dat tijdstip over het pand in ontruimde staat heeft beschikt, de waarde bij de overgang dient te worden gesteld op de waarde in onverhuurde staat."
VII. . Beoordeling van het middel.
A. . Naar het mij voorkomt, heeft het Hof niet miskend dat het geschil wordt beheerst door het antwoord op de vraag of de belanghebbende zijn beslissing tot uitgifte van een deel van de onroerende zaken in erfpacht heeft genomen in de uitoefening van de onderneming en heeft het daarvoor zonder misverstand te wekken de term "zakelijk" kunnen gebruiken.
B. . In het geheel van omstandigheden die het Hof als zakelijk kwalificeert, springen naar voren de constateringen dat verkoop van het bedrijf als één geheel niet mogelijk was, dat als contractspartners derden (geen familieleden) optraden en dat de optredende erfpachters tevens in een andere hoedanigheid optraden, de ene erfpachter tevens als koper van een deel van de onroerende zaken, de andere erfpachters tevens als overnemers van melkquota.
C. . Mij dunkt dat dit geheel van omstandigheden het oordeel dat van handelen in de uitoefening van de onderneming sprake is, rechtvaardigt, zo het er al niet toe dwingt.
D. . Ik meen dan ook dat 's Hofs beslissing omtrent de hoofdzaak de toetsing in cassatie doorstaat.
VIII. . De beslissing omtrent de proceskosten.
A. . Zoals uit het hiervóór onder 1.13 en 1.15 vermelde blijkt, is door de Inspecteur twee maal, op niet geheel gelijkluidende wijze, gereageerd op het verzoek om een veroordeling in de proceskosten.
B. . Hetgeen het Hof, blijkens het hiervóór onder 1.19 weergegeven citaat, dienaangaande overwogen heeft, maakt het waarschijnlijk dat slechts de tweede reactie aan de belanghebbende doorgegeven is.
C. . In ieder geval houdt het tweede vertoogschrift in cassatie in (blz. 2):
"(...) met name gelet op de verklaring van geen bezwaar door de inspecteur, ben ik van mening dat het ingediende cassatieberoepschrift door de Staatssecretaris in strijd is met het rechtzekerheidsbeginsel en/of het vertrouwensbeginsel, dan wel als onbegrijpelijk moet worden aangemerkt (...) Nergens heeft de inspecteur een voorbehoud gemaakt ten aanzien van de proceskosten met betrekking tot de beslissing van uw Raad ten principale in de cassatieprocedure nr. 30.703. (...)"
D. . Hoe dit zij, nu naar mijn oordeel 's Hofs beslissing van de hoofdzaak in stand moet blijven, kan ook de beslissing omtrent de proceskosten onaangetast blijven.
IX. . Conclusie.
Het middel ongegrond bevindend, concludeer ik tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden,