Conclusie
Nr. 28.976 Mr. Moltmaker
Derde kamer B Conclusie inzake
Kapitaalsbelasting 1991 X N.V.
tegen
Parket, 1 maart 1994 DE STAATSSECRETARIS VAN FINANCIEN
Edelhoogachtbaar College,
1 Feiten en geschil
1.1In de periode maart/april 1991 heeft X N.V. ruim 95% van de (certificaten van) aandelen Y N.V. verworven.
1.2 X had aan de aandeelhouders Y het volgende alternatieve aanbod gedaan:
a. één aandeel Y van nominaal ƒ 2,50 wordt geruild tegen 1,15 gewoon aandeel van nominaal ƒ 2,50 alsmede een warrant X, zonder bijbetaling.
b. één aandeel Y van nominaal ƒ 2,50 wordt geruild tegen een gewoon aandeel van nominaal ƒ 2,50 alsmede een warrant X, met een bijbetaling door X van ƒ 6,50 in contanten;
1.3 In totaal werden 99.630 aandelen Y aangemeld, d.w.z. ongeveer 99,63 % van het totale aandelenkapitaal Y.
Van de keuzemogelijkheid a maakte 76,13 % van de aandeelhouders Y gebruik en van de keuzemogelijkheid b 23,5 %, of in aantallen aandelen:
ingebrachte aandelen Y uitgegeven aandelen X
keuze a 76.130 87.550
keuze b 23.500 23.500
totaal 99.630 111.050
Door X zijn dus in totaal uitgegeven 111.050 aandelen à
ƒ 2,50 of nominaal ƒ 277.624,--. Op 23.500 stuks daarvan werd per stuk ƒ 6,50 in contanten toebetaald of in totaal ƒ 152.750, derhalve meer dan 10 % van ƒ 277.624,--.
1.4 Volgens X moeten bovengenoemde keuzemogelijkheden als twee onderscheiden transacties voor de kapitaalsbelasting worden aangemerkt. Het bijeenbrengen van kapitaal uit hoofde van aanbod a is door X aangemerkt als een handeling waarop de vrijstelling van art. 37, lid 1, letter a, jis lid 2, letter a, en lid 3 Wet op belastingen van rechtsverkeer (WBR) van toepassing is.
Uitsluitend ter zake van het bijeengebrachte kapitaal uit hoofde van aanbod b is door X aangifte gedaan en kapitaalsbelasting afgedragen.
1.5 De inspecteur heeft evenwel beide keuzemogelijkheden tezamen genomen en als één fusie in de zin van art. 37, lid 1, letter a WBR aangemerkt. Nu het in contanten toebetaalde bedrag uit hoofde van aanbod b meer bedroeg dan 10% van het nominale gedeelte van alle door X ter zake van de operatie uitgegeven aandelen, heeft de inspecteur op basis van art. 37, lid 3, WBR de gehele operatie als een niet-vrijgestelde fusie aangemerkt en een naheffingsaanslag kapitaalsbelasting opgelegd ter zake van het op basis van keuzemogelijkheid a bijeengebrachte kapitaal.
De Inspecteur heeft de naheffingsaanslag als volgt berekend:
Ingewisselde aandelen Y 76.130 stuks à ƒ 54,--
Af: warrants X 76.130 stuks à - 1.35
te heffen over 76.130 stuks à ƒ 52.65 = ƒ 4.008.244,5 à 1 % = ƒ 140.082,--.
Over deze berekening bestaat tussen partijen geen verschil van mening.
1.6 X heeft met toestemming van de Inspecteur rechtstreeks beroep in gesteld bij het hof. Het hof heeft onder meer overwogen:
"5.2. De operatie die is ingeluid door het onder 3.1. vermelde "Bericht inzake de fusie van Y N.V. en V N.V." beoogde, naar uit de vaststaande feiten is af te leiden, voor wat de aandelen in Y N.V. betreft, te bewerkstelligen dat een zo groot mogelijk aantal van die aandelen zou worden omgewisseld tegen aandelen in belanghebbende. De omstandigheid dat het in voormeld "Bericht" vervatte omwisselingsaanbod een tweeledige bieding bevatte, waaruit de houder van aandelen kon kiezen, ziet het Hof als een element om het omwisselingsaanbod met het oog op hetgeen werd beoogd, voor de aandeelhouders aantrekkelijk te doen zijn. De keuzemogelijkheid belet naar 's Hofs oordeel niet de bieding als één aanbod te karakteriseren. Ook belanghebbende gaat, gelet op hetgeen onder de vaststaande feiten ... is vermeld, blijkbaar van die zienswijze uit. De daarbedoelde voorwaarde dat op de datum van verstrijken van de aanmeldingstermijn (1 maart 1991) ten minste 90% van de Y-aandelen ter omwisseling zou zijn aangeboden, maakt immers geen onderscheid met betrekking tot de wijze waarop van de keuzemogelijkheid gebruikt wordt gemaakt.
5.3. Vaststaat dat in het kader van voormelde operatie bij het sluiten van de aanmeldingstermijn ruim 95% van de (certificaten van) aandelen Y N.V. ter omwisseling was aangemeld, zodat de hiervoor omschreven doelstelling is gehaald. Vaststaat ook dat belanghebbende tegen toekenning van eigen aandelen uitsluitend de ter omwisseling aangeboden aandelen heeft verworven en dat zij naast de toekenning van eigen aandelen tevens een bedrag in geld heeft betaald.
5.4. Partijen houdt slechts verdeeld de vraag of de toebetaling van een bedrag in geld in het onderwerpelijke geval moet worden toegerekend aan alle in het kader van de omwisselingsoperatie verworven aandelen, dan wel slechts aan de verwerving van de aandelen in het kader van de eerstvermelde variant van het tweeledige omwisselingsaanbod.
5.5. Naar het oordeel van het Hof moet, nu het hier één omwisselingsoperatie betreft, voormelde toerekening plaatsvinden aan alle in het kader van die operatie door belanghebbende verworven aandelen Y N.V. Bij dat oordeel is niet in geschil dat de naheffingsaanslag moet worden gehandhaafd."
1.7 Opgemerkt kan worden, dat het hier niet zozeer gaat om toerekening van de contanten aan de door X verworven aandelen, waarvan het hof in rov. 5.4 en 5.5 spreekt, als wel om toerekening aan de door X uitgegeven aandelen, maar aan de essentie van 's hofs uitspraak doet dat niet af.
1.8 Tegen de beslissing van het hof heeft X beroep in cassatie ingesteld onder aanvoering van een cassatiemiddel, waarin wordt betoogd, dat het hof ten onrechte heeft geoordeeld dat de toerekening van de toebetaling moet plaatsvinden aan alle in het kader van de omwisselingsoperatie door X verworven (lees: uitgegeven) aandelen. Tevens betoogt het middel dat het hof van een onjuiste rechtsopvatting is uitgegaan, nu niet beslissend is of er van één omwisselingsoperatie sprake is, doch of er één of meer transacties zijn in de zin van de Richtlijn van 17 juli 1969, nr. 69/335/EEG.
1.9 De staatssecretaris heeft een vertoogschrift in cassatie ingediend.
1.10 De uitspraak van het hof is vermeld in V-N 1992, blz. 1724, FBN 1992/76 en Infobulletin 1992/698.
2 De Richtlijnen en art. 37 WBR Pro
2.1 Art. 7, lid 1, van de Richtlijn van 7 juli 1969, nr. 69/335/EEG (Pb. L 249 van 3.10.1969, blz. 25), luidt voor zover hier van belang:
"Tot aan de inwerkingtreding van de overeenkomstig lid 2 door de Raad vast te stellen bepalingen:
a) mag het tarief van het kapitaalrecht niet hoger zijn dan 2 %, en niet lager zijn dan 1 %;
b) wordt dit tarief met 50 % of meer verlaagd wanneer een of meer kapitaalvennootschappen hun gehele vermogen of een of meer takken van bedrijvigheid inbrengen in een of meer kapitaalvennootschappen die in oprichting zijn of reeds bestonden.
Deze verlaging is onderworpen aan de volgende voorwaarden:
- de inbreng wordt uitsluitend vergoed door toekenning van aandelen, waarbij de Lidstaten de bevoegdheid hebben de verlaging ook toe te kennen in die gevallen waarin de inbreng wordt vergoed door toekenning van aandelen, plus een storting in contanten van maximaal 10 % van hun nominale waarde, ... enz."
2.2 De Richtlijn van 9 april 1973, nr. 73/79/EEG (Pb. L 103 van 18.4.1973, blz. 13) heeft art. 7, lid 1 van bovengenoemde Richtlijn aangevuld met een onderdeel b bis, dat voor zover hier van belang luidt:
"het tarief van het kapitaalrecht kan worden verlaagd met 50 % of meer wanneer een in oprichting zijnde of reeds bestaande kapitaalvennootschap aandelen verwerft die ten minste 75 % van het voordien uitgegeven vennootschappelijk kapitaal van een andere kapitaalvennootschap vertegenwoordigen. Wordt dit percentage bereikt ingevolge verscheidene transacties, dan geldt het verlaagde tarief slechts voor de transactie waarbij dit percentage wordt bereikt en voor de daarnavolgende transacties waarbij dit percentage wordt verhoogd.
...
Deze verlaging is onderworpen aan de volgende voorwaarden:
- de inbreng wordt uitsluitend vergoed door toekenning van aandelen, waarbij de LidStaten de bevoegdheid hebben de verlaging ook toe te kennen in die gevallen waarin de inbreng wordt vergoed door toekenning van aandelen, gecombineerd met een storting in contanten van ten hoogste 10 % van hun nominale waarde, ... enz."
2.3 Bij de Richtlijn van 9 april 1973, nr. 73/80/EEG (Pb. L 103 van 18.4.1973, blz. 15) werd het tarief vermeld in art. 7 van Pro de Richtlijn van 7 juli 1969 met ingang van 1 januari 1976 op 1% gesteld, terwijl de verlaagde tarieven van art. 7, lid 1, sub b en sub b bis, op 0% tot 0,50% werden gesteld.
2.4 Volledigheidshalve vermeld ik nog de Richtlijn van 7 november 1974, nr. 74/553/EEG (Pb. L 303 van 13.11.1974, blz. 9), waarbij art. 5 van Pro de Richtlijn van 1969 werd gewijzigd. In de considerans van deze (wijzigings)Richtlijn wordt gezegd, dat de aan het kapitaalrecht ten grondslag liggende beginselen beogen
"aan het kapitaalrecht slechts de verrichtingen te onderwerpen, die de juridische vorm zijn van het bijeenbrengen van kapitaal en alleen voor zover deze bijdragen tot de versterking van het economische potentieel van de vennootschap."
2.5 De Richtlijn van 10 juni 1985, nr. 85/303/EEG (Pb. L 156 van 15.6.1985, blz. 23) tenslotte, trok de Richtlijn van 9 april 1973, nr. 73/80/EEG, in en introduceerde een nieuw art. 7, waarvan lid 1 voor zover van belang luidt:
"De LidStaten stellen de verrichtingen die op 1 juli 1984 van het kapitaalrecht waren vrijgesteld of tegen een tarief van ten hoogste 0,50 % werden belast vrij ... .
Voor de vrijstelling gelden dezelfde voorwaarden als die welke op die datum golden voor de toekenning van de vrijstelling of voor het verlenen van een tarief van ten hoogste 0,50 %"
2.6 Aan laatstgenoemde Richtlijn is uitvoering gegeven bij de Wet van 28 december 1989, Stb. 1990,26, tot wijziging van de Wet op belastingen van rechtsverkeer (vrijstelling van kapitaalsbelasting voor fusies en interne reorganisaties), welke terugwerkende kracht kreeg tot 1 maart 1989. De leden 1, 2 en 3 van art. 37 WBR Pro kwamen, voor zover hier van belang, als volgt te luiden:
1. Onder bij algemene maatregel van bestuur te stellen voor waarden is van de belasting vrijgesteld het bijeenbrengen van kapitaal:
a. in geval van fusie of interne reorganisatie;
...
2. De vrijstelling, bedoeld in het eerste lid, onderdeel a, is slechts van toepassing indien:
a. een lichaam met een in aandelen verdeeld kapitaal tegen toekenning van eigen aandelen uitsluitend aandelen in een ander zodanig lichaam verwerft en daarbij ten minste 75 percent van de aandelen in dat lichaam verwerft dan wel een bezit van 75 percent of meer uitbreidt;
...
3. Onder toekenning van eigen aandelen wordt begrepen het geval waarin naast de toekenning van aandelen tevens een bedrag in geld wordt betaald van ten hoogste 10 percent van de nominale waarde van de toegekende aandelen."
2.7 In het hierna volgende wordt met "de Richtlijn" bedoeld, de Richtlijn van 1969, zoals deze laatstelijk is gewijzigd in 1985.
2.8 In de Richtlijn en in art. 37 WBR Pro wordt gesproken van aandelen en contanten. In het onderhavige geval zijn niet alleen aandelen en contanten maar ook warrants uitgegeven. Dit roept de vraag op of de vrijstelling dan nog wel van toepassing is.
De meest vergaande stelling zou kunnen zijn, dat een warrant noch een aandeel is noch contanten, dat het m.a.w. hier een aandelenfusie betreft die noch de Richtlijn noch art. 37 WBR Pro kent, zodat de vrijstelling niet van toepassing is.
Een minder vergaande stelling is, dat een redelijke wetstoepassing gebiedt, dat moet worden onderzocht waar de warrants het meest op lijken: op aandelen of op contanten. Afhankelijk van de beantwoording van die vraag zou de vrijstelling dan wel of niet van toepassing zijn.
2.9 Partijen hebben van het vorenstaande geen probleem gemaakt. Zij gaan er kennelijk van uit, dat de onderhavige warrants met aandelen gelijk gesteld mogen worden. Men kan zich afvragen of daarmee niet in strijd is, dat de inspecteur de waarde van de warrants op de maatstaf van heffing in mindering heeft gebracht, maar dit zou hoogstens tot de conclusie kunnen leiden, dat als de transactie om de door de inspecteur aangevoerde reden belast is, de naheffingsaanslag nog te laag is.
Het hof heeft kennelijk geen aanleiding gezien hierover ambtshalve een van dat van partijen afwijkend standpunt in te nemen.
2.10 Nu er over de feiten - en met name over de inhoud van de onderhavige warrant - geen verschil van mening bestaat, lijken mij de in punt 2.8 opgeworpen vragen rechtsvragen, waarover Uw Raad ambtshalve zou moeten oordelen. In verband daarmee zal ik, alvorens in te gaan op het tussen partijen bestaande geschil, eerst een beschouwing wijden aan het begrip warrant in het algemeen en de onderhavige warrant in het bijzonder.
3 De warrant
3.1 De warrant in het algemeen
3.1.1 In het algemeen (er zijn bijzondere soorten warrants) is een warrant een ter beurze verhandelbaar waardepapier, waarin het (optie)recht is belichaamd om gedurende een bepaalde periode een bepaald aantal aandelen van het emitterende lichaam tegen een vooraf vastgestelde koers te kopen.
3.1.2 Een lichaam kan een warrant uitgeven geheel los van enige emissie van aandelen of obligaties. Zo maakt F. M. Tempelaar, ESB 1987, blz. 272/273, melding van een op zichzelf staande uitgifte van warrants in 1986 door Akzo ten behoeve van de eigenvermogen financiering. Hij zegt:
"Er vond een succesvolle emissie plaats van 1.999.681 warrants tegen de prijs van f. 48; iedere warrant geeft tot het einde van september 1991 recht op de koop van één aandeel Akzo tegen een uitoefenprijs van f. 120. Aldus beoogt Akzo uiteindelijk (bruto) ongeveer f. 336 mln. aan eigen vermogen aan te trekken, waarvan bijna f. 96 mln. reeds in 1986 is ontvangen. Dus ook al zouden de warrants onverhoopt niet worden uitgeoefend, dan is er niettemin sprake van een financieringsopbrengst in de vorm van eigen vermogen......
Met deze toepassing van de warrant als een zelfstandig instrument is duidelijk de financieringsfunctie ervan bevestigd: via de uitgifte van warrants trekt een onderneming in principe eigen vermogen aan."
3.1.3 In de regel wordt de uitgifte van warrants gekoppeld aan de uitgifte van obligaties, die dan een lagere rente geven dan de marktrente .
In verband hiermee wordt wel aangenomen, dat de warrant het karakter heeft van vooruitbetaalde rente. Ik laat in het midden of c.q. in welke gevallen dit juist is en merk slechts op, dat de waarde van een warrant wordt bepaald door de zgn. intrinsieke waarde (het verschil tussen de beurskoers van de aandelen ten tijde van de uitgifte van de warrant en de uitoefenprijs van de warrant) en de verwachtingswaarde (de verwachting dat binnen de uitoefeningsperiode de beurskoers van de aandelen zal stijgen). De vraag of de houder van een warrant die waarde dan wel meer of minder of wellicht in het geheel niets zal incasseren, hangt af van de koersontwikkeling van de aandelen van het uitgevende lichaam binnen de uitoefentermijn.
3.1.4 Mede in verband met de vorenomschreven opvatting over het karakter van de warrant (vooruitbetaalde rente) wordt verdedigd, dat de obligatie zonder de warrant onder art. 25a Wet op de inkomstenbelasting 1964 valt. Zie voor de discussie daarover MvA Tweede Kamer, vergaderjaar 1988-1989, 20 648, nr. 6, blz. 9 e.v., de Nota n.a.v. het Eindverslag, stuk nr. 8 blz. 11 e.v., Nota n.a.v. het Verslag, Eerste Kamer, vergaderjaar 1989-1990,
20 648, nr. 2e en de bijlagen bij die nota. Deze kwestie wordt aan het oordeel van Uw Raad onderworpen via beroepen in cassatie tegen de uitspraak van Hof Arnhem 9 juli 1993, nr. 91/2128, vermeld in V-N 1993, blz. 3524 onder 1.7 (zaaknr. 29.799) en de uitspraak van Hof 's-Hertogenbosch 11 oktober 1993, FED 1993/ 903 (zaaknr. 29.954).
Wat er zij van deze discussie, voor het lichaam is de opbrengst m.i. eigen vermogen. Zie bijv. Th. S. IJsselmuiden, Rechtspersonen (losbladig) aant. 5.2 op art. 2:375 BW Pro:
"Hoe de warrantlening (het beeld van) het eigen vermogen kan verbeteren toont de wijze waarop Philips haar in 1983 en 1984 uitgegeven obligatieleningen met warrants verantwoordt (jaarrekening 1984, blz. 67 en 72): aan de rekening Agio is toegevoegd de marktwaarde van de warrants op het moment van uitgifte ... De obligatieleningen met warrants zijn opgenomen onder aftrek van disagio.... Als disagio is aangemerkt de marktwaarde der warrants op het moment van de uitgifte der lening. Dit disagio wordt gedurende de looptijd van de lening ten laste van de winst- en verliesrekening gebracht."
3.2 De onderhavige warrants
3.2.1 In het onderhavige geval is de warrant niet gekoppeld aan de uitgifte van obligaties, maar aan de uitgifte van aandelen; zie het in punt 1.2 hiervóór omschreven aanbod.
In het fusiebericht d.d. 28 januari 1991 worden de aan de warrant verbonden rechten als volgt kort omschreven (zie voor een uitvoerige omschrijving de blz. 169-171 van dat bericht):
"Gedurende een periode van 10 jaar, ingaande 15 maart 1991, geven zeven warrants Internationale Nederlanden Groep N.V. onder bijbetaling van ƒ 70,- (behoudens aanpassing) recht op een certificaat van een gewoon aandeel in de Internationale Nederlanden Groep N.V. van nominaal
ƒ 2,50."
3.2.2 Voor warrants die worden uitgegeven in het kader van een aandelenemissie kan moeilijker dan bij warrantbligaties worden verdedigd, dat de warrant belastbaar zou zijn als de contante waarde van de som van toekomstige dividenden. Zo zegt J. C. K. W. Bartel, Warrant- en dual currencybligaties, Recht van spreken over notariaat en belastingrecht (Meeringundel, 1984), blz. 135:
"Warrants bij aandelenemissies leiden niet tot inkomstenbelastingheffing, aangezien deze zijn terug te voeren op verschuivingen van rechten die zich binnen de kring van (toekomstige) aandeelhouders en buiten de winstsfeer van
de vennootschap afspelen ."
3.2.3 Het zesde lid van art. 29 van Pro de Tweede EG-Richtlijn van 13 december 1976, 77/91/EEG, (PB. nr. L 26/1 van 31 januari 1977) inzake het vennootschapsrecht heeft o.m. betrekking op warrants. In het artikel wordt bepaald:
1. Bij elke verhoging van het geplaatste kapitaal tegen inbreng in geld, worden de aandelen eerst aangeboden aan de aandeelhouders naar evenredigheid van het deel van het kapitaal dat hun aandelen vertegenwoordigen.
2. Enz.
6. De leden 1 tot en met 5 zijn van toepassing op de uitgifte van alle effecten die in aandelen converteerbaar
zijn, of waaraan een voorkeurrecht op aandelen is verbonden, maar niet op de omwisseling van deze effecten en evenmin op de uitoefening van het voorkeurrecht.
Ter uitvoering van deze bepalingen is art. 2:96a in het BW opgenomen, waarvan het achtste lid de houders van aandelen een voorkeursrecht geeft bij het verlenen van rechten op aandelen.
3.2.4 In overeenstemming met de considerans van de Richtlijn van 1974, geciteerd in punt 2.4 hiervóór, bepaalt art. 4, lid 2, aanhef en onder b, van de Richtlijn, na de wijziging van 1985:
"Voor zover zij op 1 juli 1984 tegen het tarief van 1% werden belast, mogen de volgende verrichtingen aan het kapitaalrecht onderworpen blijven:
a) enz.
b) de vermeerdering van het vennootschappelijk vermogen van een kapitaalvennootschap door prestaties van een vennoot, die geen vermeerdering van het vennootschappelijk kapitaal met zich brengen, maar beloond worden met een wijziging van de aandeelhoudersrechten of de waarde van de aandelen kunnen verhogen."
Met betrekking tot de uitlegging van bovenstaand art. 4, lid 2, aanhef en onder b, van de Richtlijn, verwijs ik naar onderdeel 2.2 van mijn conclusie voor HR 5 februari 1992, BNB 1992/300 m.nt. J.P. Scheltens.
3.2.5 In overeenstemming met deze bepaling van de Richtlijn in onderdeel d van art. 34 WBR Pro de zgn. informele kapitaalstorting onder het bijeenbrengen van in aandelen verdeeld kapitaal gebracht. De bepaling luidt:
"d. het verkrijgen van kapitaal van een aandeelhouder of een houder van winstbewijzen, oprichtersbewijzen en dergelijke, zonder uitdrukkelijke toekenning van de onder onderdeel c bedoelde rechten;"
3.2.6 Naar het mij voorkomt is in het onderhavige geval, vanuit het uitgevende lichaam gezien, sprake van (informele) kapitaalstorting .
Zo merkt J. C. M. van Sonderen, De invloed van een warrant op de winst van de vennootschap, WFR 1988/5830, blz. 844-857, met betrekking tot de warrant op te emitteren aandelen op (blz. 848/849):
"Het uitgeven van een warrant op te emitteren aandelen kan worden gekwalificeerd als een onherroepelijk aanbod een deelnemingsovereenkomst tot stand te brengen. Bij de uitgifte van de warrant ontvangt de vennootschap de warrantpremie . De warrantpremie is voor de zittende aandeelhouders een compensatie voor de mogelijke verwatering van hun rechten. De optiepremie vervult hiermee dezelfde functie als een agiostorting bij de emissie van aandelen. De warrantpremie vormt een definitieve vergroting van het vermogen van de vennootschap. Ook de uitoefening van de warrant leidt tot een definitieve vergroting van het vennootschapsvermogen. ... Zowel de warrantpremie als de storting van de uitoefenprijs vormen een verhaalsobject voor de crediteuren van de vennootschap. De warranttransacties voldoen aan de kenmerken van een fiscale kapitaalstorting. De warranttransacties spelen zich af in de kapitaalsfeer van de vennootschap."
3.2.7 J. H. M. Arts, Vennootschapsbelasting- en kapitaalsbelastingaspecten van warrants en personeelopties, Leids fiscaal jaarboek 1987, blz. 28, betoogt met betrekking tot de situatie dat de potentiële kopers van de warrants slechts bestaande aandeelhouders kunnen zijn:
"Staat inschrijving slechts open voor aandeelhouders, dan is naar mijn mening over de inbreng wel kapitaalsbelasting verschuldigd. De inbreng kan nu immers slechts afkomstig zijn van aandeelhouders, zodat is voldaan aan het vereiste van art. 34 letter Pro c, WBR (inmiddels vernummerd tot letter d, M.): het verkrijgen van kapitaal van een aandeelhouder zonder uitdrukkelijke toekenning van een aandeel in de winst of in het liquidatieoverschot van de vennootschap. Naar mijn mening is in dit geval doorslaggevend, dat het de kwaliteit van zittend aandeelhouder is die het hem mogelijk maakt om aan de warrantsemissie deel te nemen. Anders dan in het geval inschrijving voor iedere belegger openstaat, kan de warranthouder nu hoe dan ook zijn inbreng terugontvangen. De potentiële aandeelhouder is tevens al aandeelhouder.
Buiten kijf is, dat heffing van kapitaalsbelasting mogelijk is ingeval van een voordeel in de vermogenssfeer . Dat is in casu het geval."
3.2.8 Gelet op het vorenstaande zou in het onderhavige geval ter zake van de inbreng van de aandelen Y, ook voor zover deze betrekking heeft op de uitgegeven warrants, m.i in beginsel kapitaalsbelasting verschuldigd zijn. Op grond daarvan zou naar mijn mening op grond van een redelijke wetstoepassing mogen worden aangenomen, dat de onderhavige warrants vallen onder het begrip aandelen van art. 37, lid 2, onder a, en lid 3, WBR.
3.2.9 Mocht Uw Raad evenwel in verband met het navolgende (zie punt 5.1 hierna) aanleiding vinden prejudiciële vragen te stellen aan het Hof van Justitie van de EG, dan geef ik in overweging ook de problematiek van de warrants in die vraagstelling te betrekken, omdat de door mij bepleite redelijke wetstoepassing niet zodanig evident is, dat voor wat betreft de formulering van art. 7 van Pro de Richtlijn sprake is van een "acte clair".
4 Transactie in de zin van de Richtlijn
4.1 Ter aanduiding van hetgeen voor de heffing c.q. vrijstelling van kapitaalsbelasting in aanmerking komt, gebruikt de Richtlijn in het algemeen het woord "verrichting". Zie bijv. de art. 4 en Pro 7. In het kader van een dergelijke verrichting vinden dan bepaalde rechtshandelingen plaats zoals inbreng. Art. 10 van Pro de Richtlijn spreekt dan ook van "de inbreng.... verricht in het kader van de in artikel 4 bedoelde Pro verrichtingen".
4.2 In art. 7, lid 1, b bis, van de Richtlijn wordt evenwel het begrip "transacties" gebruikt:
"Wordt dit percentage bereikt ingevolge verscheidene transacties, dan geldt het verlaagde tarief slechts voor de transactie waarbij dit percentage wordt bereikt.... enz."
4.3 Opmerkelijk is, dat in de Franse en in de Engelse tekst voor "verrichting" en "transactie" telkens hetzelfde woord wordt gebruikt, t.w. "l'opération" resp. "transaction".
Het lijkt mij nauwelijks voor twijfel vatbaar, dat met de Nederlandse woorden "verrichting" en "transactie" hetzelfde wordt bedoeld, t.w. de "operatie" waarbij als gevolg van een bepaald aanbod aandelen worden geruild. Daarbij wordt niet elke afzonderlijke aandelenruil als een "transactie" beschouwd, maar alle ruilingen van aandelen die geacht kunnen worden in het kader van één bepaald aanbod tot stand te zijn gekomen (binnen een bepaalde, redelijke termijn na het aanbod).
4.4 Volledigheidshalve vermeld ik nog, dat in art. 4 van Pro de OntwerpRichtlijn van 1969, 65/374/EEG (P.B. nr. 134 van 23.7.
1965, blz. 2228/65) het woord "rechtshandelingen" werd gebruikt, waarmee ongetwijfeld hetzelfde werd bedoeld als het huidige begrip verrichtingen.
Vgl. in dit verband de omschrijving van het begrip aandelenruil in art. 2, lid 1, letter d, van de Richtlijn van 23 juli 1990, nr. 90/434/EEG (Pb. L 225, blz. 1-5), betreffende de gemeenschappelijke regeling voor fusies, splitsingen, inbreng van activa en aandelenruil met betrekking tot vennootschappen uit verschillende lidstaten :
"d) aandelenruil: de rechtshandeling waarbij een vennootschap in het maatschappelijk kapitaal van een andere vennootschap een deelneming verkrijgt waardoor zij een meerderheid van stemmen in die vennootschap krijgt, en wel door aan de deelgerechtigden van de andere vennootschap, in ruil voor hun effecten, bewijzen van deelgerechtigdheid in het maatschappelijk kapitaal van de eerste vennootschap uit te reiken, eventueel met een bijbetaling in geld welke niet meer mag bedragen dan 10% van de nominale waarde of, bij gebreke van een nominale waarde, van de fractiewaarde van de bewijzen die worden geruild;"
L. van Baal c.s., WFR 1991/5983, blz. 1559, merken hierover op:
"Ook hier is het gebruik van het enkelvoud 'rechtshandeling' niet juist, behalve indien men zou uitgaan van de extreme veronderstelling dat de faciliteit beperkt is tot het ene aandeel dat de meerderheidspositie schept. Een overname via de beurs bijvoorbeeld is niet één rechtshandeling, maar bestaat uit een groot aantal rechtshandelingen, waarmee weken, zo niet maanden gemoeid kunnen zijn. Naar de bedoeling van de richtlijn zullen alle transacties in het kader van die overname gefacilieerd dienen te zijn, ongeacht het aantal te verrichten rechtshandelingen."
Zo ook F. C. De Hosson, WFR 1991/5985, blz. 1665:
"De ruil dient middels één rechtshandeling te leiden tot een meerderheidsbelang voor de verwervende vennootschap. Zoals elders opgemerkt, zal het in veel situaties onmogelijk blijken de ruil middels slechts één rechtshandeling tot stand te brengen. Wellicht wordt bedoeld dat er, met name in de tijd, een nauw verband dient te bestaan tussen de diverse transacties waarmee een meerderheidsbelang wordt verkregen. De ruil, voortvloeiend uit een geslaagd openbaar bod op alle uitstaande aandelen van een vennootschap, vormt een kwalificerende transactie, ook indien ieder der aandeelhouders slechts enkele aandelen omwisselt. Indien, daarentegen, de houder van een 40%-pakket aandelen in een vennootschap ingaat op een bod tot ruil dan kwalificeert de transactie niet, zelfs niet in het geval dat korte tijd daarna de houder van de resterende 60% aandelen ingaat op een (soortgelijk, maar later) bod, uitgebracht op zijn aandelen (deze laatste transactie kwalificeert vanzelfsprekend op zich weer wel)."
4.5 De in punt 4.2 geciteerde passage uit art. 7 lid Pro 1, b bis, van de Richtlijn, waarin wordt gesproken van "verscheidene transacties" kan m.i. dan ook moeilijk op iets anders betrekking hebben dan op twee of meer afzonderlijke, in de tijd op elkaar volgende verrichtingen (operaties). Het artikel geeft geen antwoord op de vraag of er binnen één bepaalde transactie (verrichting, operatie) voor de toepassing van het 10 %-criterium kan worden onderscheiden tussen de gevallen waarin aandelen uitsluitend tegen aandelen worden geruild en de gevallen waarin de aandelen worden verkocht (c.q. geruild tegen iets anders dan aandelen, bijv. obligaties), c.q. ten dele worden geruild tegen aandelen, ten dele worden verkocht.
4.6 In mijn Belastingen van rechtsverkeer, 5e druk (1993), blz. 131 en 132, heb ik betoogd:
"Artikel 37, lid 2, letter a, WBR stelt als voorwaarde, dat het ene lichaam door aandelenruil in het bezit komt van ten minste 75% van de aandelen in het andere lichaam, dan wel reeds tevoren 75% van de aandelen had verworven (ongeacht op welke wijze). Nu niet wordt geëist, dat het 75%-belang door aandelenruil is verworven, is er mijns inziens geen aanleiding om in een geval van een alternatief aanbod (overdracht van de aandelen tegen aandelen of tegen contanten ter keuze van de aandeelhouder in het overgenomen lichaam) de vrijstelling niet toe te passen als bijv. blijkt, dat de overname voor 40% tegen aandelen en voor 35% tegen contanten is geschied."
4.7 Hiermee heb ik feite reeds aangegeven, dat het standpunt van X mij juist voorkomt. Anders dan X zou ik evenwel de transactie niet willen splitsen in twee afzonderlijke transacties, waarin de ene in de vrijstelling deelt en de andere niet. Zoals gezegd is er m.i sprake van één transactie (verrichting), maar ik zie niet in, waarom art. 7, lid 1, letter b bis, van de Richtlijn (en in het voetspoor daarvan art. 37 lid 3 WBR Pro) niet zou toelaten, dat - mits in het kader van één en dezelfde transactie (verrichting) het overnemende lichaam tenminste 75 % van het kapitaal van het overgenomen lichaam verwerft - de vrijstelling geldt voor zover aandelen uitsluitend tegen aandelen worden geruild.
Dit lijkt mij in overeenstemming met de strekking van genoemde bepalingen, zoals o.m. verwoord in de considerans van de Richtlijn van 1973 (73/80/EEG):
"Overwegende, dat het in lid 1, bus b) en b bis), van genoemd artikel bedoelde verlaagde tarief, voor bepaalde verrichtingen tot hergroepering van vennootschappen op een voldoende laag niveau moet worden vastgesteld om een eventuele cumulatieve werking van het kapitaalrecht op te heffen; ....."
5 Prejudiciële vragen
5.1 Over mijn vorenomschreven opvatting is, zoals uit de onderhavige procedure blijkt, verschil van mening mogelijk. De Richtlijn is blijkbaar niet zo duidelijk, dat deze kwestie kan worden afgedaan zonder het stellen van prejudiciële vragen. Daarbij zou tevens de kwestie van het karakter van de warrants aan de orde kunnen worden gesteld (zie punt 3.2.9 hiervóór).
5.2 Ik doe hierbij een redactievoorstel voor de te stellen vragen, waarbij ik voor alle duidelijkheid, eventueel ook ter vermijding van verdere vraagstellingen in de toekomst, als uitgangspunt voor de vraagstelling heb genomen de situatie van een alternatief aanbod van (uitsluitend) aandelen of (uitsluitend) contanten.
5.3 De vraagstelling zou dan kunnen luiden:
"Art. 7, lid 1, van de Richtlijn van 17 juli 1969, 69/335 EEG (Pb. nr. L 249 van 3.10.1969, blz. 25), zoals gewijzigd bij art. 1 van Pro de Richtlijn van 10 juni 1985, 85/335/EEG (Pb. nr. L 156 van 15.6.1985, blz. 23) geeft een vrijstelling van kapitaalsbelasting voor de in dat artikel bedoelde verrichtingen. Blijkens de tweede volzin van genoemd artikel gelden voor deze vrijstelling dezelfde voorwaarden als die, welke op 1 juli 1984 golden voor de toekenning van de vrijstelling of het verlenen van een tarief van ten hoogste 0,50 %.
"de inbreng wordt uitsluitend vergoed door toekenning van aandelen, waarbij de LidStaten de bevoegdheid hebben de verlaging ook toe te kennen in die gevallen waarin de inbreng wordt vergoed door toekenning van aandelen, gecombineerd met een storting in contanten van ten hoogste 10 % van hun nominale waarde."
Van de hier toegekende bevoegdheid heeft Nederland gebruik gemaakt door aan de vrijstelling van kapitaalsbelasting van art. 37 Wet Pro op belastingen van rechtsverkeer in het derde lid van dat artikel de voorwaarde te verbinden, dat het overnemende lichaam naast de toekenning van eigen aandelen tevens een bedrag in geld betaalt van ten hoogste 10 procent van de nominale waarde van de toegekende aandelen.
Vraag 1 Onderdeel b bis, laatste alinea, van art. 7 van Pro de Richtlijn onderscheidt slechts tussen toekenning van aandelen en de storting in contanten. Betekent dit dat de vrijstelling in het geheel niet kan worden toegepast, indien aan de inbrengende aandeelhouders nog andere zaken worden toegekend dan aandelen en contanten, zoals obligaties of warrants, of mogen die andere zaken - al naar gelang van hun karakter - gelijk gesteld worden met hetzij aandelen, hetzij contanten?
Vraag 2 Indien de andere zaken mogen worden gelijkgesteld met hetzij aandelen, hetzij contanten, mogen dan aan de inbrengende aandeelhouders toegekende warrants, die hun het recht geven een bepaald aantal aandelen van de overnemende vennootschap te kopen tegen een vastgestelde koers, met aandelen worden gelijkgesteld, of vallen zij onder het begrip contanten?
Vraag 3 Indien de overnemende vennootschap een aanbod doet tot ruiling van aandelen, worden dan alle transacties tussen de individuele aandeelhouders en de overnemende vennootschap welke in het kader van dat aanbod tot stand komen, als één verrichting (transactie) beschouwd in de zin van art. 7 voormeld Pro?
Vraag 4 Indien sprake is van één verrichting (transactie), moet dan voor de vraag of ten hoogste 10 % van de nominale waarde van de toegekende aandelen in contanten is vergoed, de in totaal in het kader van de verrichting door de overnemende vennootschap betaalde contanten worden vergeleken met de totale nominale waarde van de toegekende aandelen, of mag dit per individuele ruiltransactie worden beoordeeld, meer in het bijzonder:
a. de overnemende vennootschap doet een alternatief bod: aandelen of contanten. 80 % van de aandeelhouders ruilt de aandelen en 20 % verkoopt de aandelen. De totale koopprijs voor deze 20 % is meer dan 10 % van de totale nominale waarde van de toegekende aandelen. Is de aandelenruil van de 80 % vrijgesteld?
b. hetzelfde geval als sub a, met dien verstande dat 40 % van de aandeelhouders de aandelen ruilt en 60 % de aandelen verkoopt. Is de aandelenruil van de 40 % vrijgesteld?
c. de overnemende vennootschap doet een alternatief bod: de aandeelhouder krijgt hetzij twee aandelen, hetzij één aandeel + contanten. Van de aandeelhouders kiest 80 % voor twee aandelen en 20 % voor één aandeel + contanten. Het aldus door de overnemende vennootschap betaalde bedrag in contanten is meer dan 10 % van de totale nominale waarde van de uitgegeven aandelen. Is de aandelenruil van de 80 % vrijgesteld?
6 Conclusie
Bevindend, dat de onderhavige kwestie niet kan worden beslist zonder het stellen van prejudiciële vragen aan het Hof van Justitie van de EG, concludeer ik tot het stellen van zodanige vragen als hierboven aangegeven en tot aanhouding van de zaak totdat op die vragen is beslist.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden