Conclusie
Nr. 29.493 Mr. Van Soest
Derde Kamer A Conclusie inzake:
Vennootschapsbelasting 1989 X B.V. tegen de staatssecretaris van financiën
Parket, oktober 1994
Edelhoogachtbaar College,
1. Korte beschrijving van de zaak.
1.1. Het beroep in cassatie is gericht tegen de schriftelijke uitspraak van het gerechtshof te Arnhem van 12 februari 1993, nr. 920552, FED 1993/276 . Het is ingesteld door de belanghebbende, X B.V. Van het beroep in cassatie is melding gemaakt in VN 10 juni 1993, blz. 1689, punt 1.1.
1.2.1. De belanghebbende is opgericht op 12 augustus 1975 als dochtermaatschappij van E B.V. (hierna te noemen E).
1.2.2. De aandelen in E waren gelijkelijk verdeeld tussen A (hierna te noemen A) en B (hierna te noemen B).
1.2.3. De belanghebbende ging een veemesterij uitoefenen.
1.3.1. Bij beschikking van 27 februari 1976 werd, met ingang van de oprichtingsdatum, de belanghebbende met E voor de heffing van de vennootschapsbelasting aangemerkt als een fiscale eenheid (hierna te noemen de FE), waarvan tevens haar zustermaatschappij, F B.V., deel uitmaakte.
1.3.2. Op de FE werden de op 27 februari 1976 in de Stcrt . gepubliceerde standaardvoorwaarden van toepassing verklaard.
1.4. Met ingang van 14 november 1979 exploiteerde de belanghebbende tevens een slagerij.
1.5.1. In 1981 heeft de belanghebbende de veemesterij beëindigd en de slagerij gesloten.
1.5.2. De voorraden en een gedeelte van de vaste activa werden nog in 1981 aan derden verkocht.
1.6. De overblijvende vaste activa van de belanghebbende, te weten (de economische eigendom van) onroerende zaken en de inventaris van de slagerij, werden in de commerciële balans per 31 december 1981 opgenomen voor de geschatte verkoopwaarde.
1.7. Over 1977 tot en met 1981 leed de FE verlies, waarvan een belangrijk deel voor rekening kwam van de belanghebbende.
1.8.1. In mei 1982 droeg E alle aandelen in de belanghebbende over aan A.
1.8.2. Dientengevolge werd de FE tussen E en de belanghebbende met terugwerkende kracht per 1 januari 1982 verbroken.
1.8.3. Ingevolge de desbetreffende voorwaarden heeft de belanghebbende (BNB t. a. p., blz. 478, regels 3-4)
"(...) geen aanspraak (...) op verrekening van verliezen die vóór het splitsingstijdstip zijn ontstaan."
1.9. Nog in mei 1982 droeg B zijn aandelen in E over aan de belanghebbende.
1.10. A overleed in oktober 1982.
1.11.1. De hiervóór onder 1.6 omschreven vaste activa werden in 1982 en 1983 aan derden vervreemd.
1.11.2. Voorts resteerden nog schulden van de belanghebbende aan E en aan de bank.
1.11.3. In deze tijd had de belanghebbende geen andere activiteiten dan uit het hiervóór beschrevene volgt.
1.12. Op 4 juni 1984 droegen de erven A alle aandelen in de belanghebbende, alsmede de hun rechtstreeks toekomende helft van de aandelen in E, over aan C B.V. (later genaamd: D B.V.; hierna te noemen: D). D staat geheel los van de erven A.
1.13. Op 20 december 1984 droeg D de verworven aandelen in E over aan de belanghebbende.
1.14. Met ingang van 1985 ondernam de belanghebbende nieuwe activiteiten.
1.15. Over 1982 tot en met 1985 leed de belanghebbende verlies. Met ingang van 1986 behaalt zij winst.
1.16. In geschil is, of de in 1982 en 1983 bij de vervreemding van de vaste activa gerealiseerde verliezen kunnen worden verrekend met de na 1985 behaalde winst.
1.17. Het Hof heeft het geschil ten nadele van de belanghebbende beslecht.
1.18. Het tijdig en regelmatig ingestelde beroep in cassatie steunt op twee, met Romeinse cijfers genummerde, middelen van cassatie, waarvan de gronden worden aangeduid als (beroepschrift in cassatie, blz. 2, onder 2)
"(...) Toelichting (...)"
1.19. De staatssecretaris van Financiën heeft bij vertoogschrift in cassatie de middelen bestreden.
2. De ontwikkeling van de rechtsstrijd.
2.1. In de aanvulling van het beroepschrift betoogde de belanghebbende (ik geef nadere vindplaatsen tussen haakjes aan ):
"(blz. 2) (...) Ultimo 1981 bezat X B.V. geen compensabele verliezen. Ingaande 1982 vangt X B.V. nieuwe activiteiten aan als houdster- en beleggingsmaatschappij. (...) (blz. 4) (...) De verliezen van 1982 en 1983 hangen geheel samen met de in 1982 nieuw aangevangen activiteit van houdster- en beleggingsmaatschappij. (...) (blz. 6) Primair ben ik de mening toegedaan dat alle verliezen uit zuivere houdster- en beleggingsactiviteiten, ontstaan nà de staking van de onderneming van X in 1981, kunnen worden gecompenseerd met winsten in latere jaren. Immers artikel 20, lid 5 Wet op de Vennootschapsbelasting 1969 is op deze situatie niet van toepassing. Zuivere houdster- en beleggingsactiviteiten leveren in het kader van artikel 20, lid 5, Wet op de Vennootschapsbelasting geen onderneming op. (...) (blz. 9) (...) In het geval uw Hof van mening is dat beleggings- en houdsteractiviteiten wel onder de werking van artikel 20, lid 5, Wet op de Vennootschapsbelasting 1969 vallen, ook dan (...) is [er sprake] van een, aanvang 1982, nieuw gestarte onderneming. (...) (blz. 10) (...) Het is gevestigde jurisprudentie dat (algebraïsche) winst niet eerder genomen behoeft te worden dan op het moment van realisatie. (...) Eerst op het moment van verkoop werd een (negatief) resultaat gerealiseerd. Dit verlies is derhalve geleden in 1983 door X B.V. in haar hoedanigheid van houdster- en beleggingsmaatschappij en dus niet in de hoedanigheid van de reeds gestaakte onderneming veemesterij/slagerij. (...)"
2.2. In zijn vertoogschrift betoogde de inspecteur der vennootschapsbelasting van de Belastingdienst Grote Ondernemingen te P (hierna te noemen de Inspecteur):
"(blz. 7) (...) Na de staking van de onderneming begin 1981 werd meteen begonnen om de vaste activa te gelde te maken (...) Per 1 januari 1982 waren echter nog niet alle activa verkocht. Deze vaste activa werden nimmer verhuurd teneinde beleggingsopbrengsten te verwerven. De periode tussen de staking (begin 1981) en laatste verkoop van vaste activa (mei 1983) is feitelijk een periode geweest van langdurige liquidatie (...) (blz. 8) (...) Naar mijn mening zijn de verliezen in 1981 geleden in de hoedanigheid van de materiële onderneming veemesterij/slagerij en had er dan ook op grond van goed koopmansgebruik reeds in 1981 verlies moeten worden genomen (...) (blz. 9) (...) reeds op basis van [de] letterlijke tekst [van artikel 20, lid 5 Wet Vpb] zal het verlies uit de in 1981 gestaakte onderneming niet kunnen worden verrekend met winsten van volgende jaren (...) (blz. 10) (...) Belanghebbende heeft in 1982 houdsteractiviteiten aangevangen, welke als beleggingen kwalificeren. De vaste activa hebben materieel niets met deze nieuwe activiteiten van belanghebbende van doen. (...) (blz. 12) (...) Mijn subsidiaire standpunt (...) Nu de onderneming was gestaakt, reeds besloten was tot verkoop van alle vaste activa en commercieel reeds op verkoopwaarde was gewaardeerd en verlies werd genomen, gebood de realiteit om ook fiscaal verlies te nemen. Ook het element voorzichtigheid, hetwelk o.a. inhoudt dat verliezen mogen worden afgetrokken ook al zijn ze nog niet gerealiseerd, had er toe moeten leiden dat er fiscaal verlies werd genomen, zeker in een situatie van staking. (...)"
3. De aangevallen uitspraak.
Het Hof heeft overwogen (ik vermeld nadere vindplaatsen in het aan de belanghebbende toegezonden afschrift van de uitspraak; uiteraard loopt de paginering in FED anders),
"(blz. 12) (...) 4.4. (...) dat belanghebbende de in de jaren 1975 tot en met 1981 door haar uitgeoefende onderneming in 1981 definitief heeft gestaakt en dat zij in de periode 1981 tot en met 4 juni 1984 geen nieuwe activiteiten heeft ontplooid die als het drijven van een onderneming in de zin van artikel 20, lid 5, van de Wet kunnen worden aangemerkt. (...) 4.5. Onder deze omstandigheden zijn de verliezen van het voorheen door belanghebbende uitgeoefende veemesterijbedrijf en slagerijbedrijf op grond van het bepaalde in artikel 20, lid 5, van de Wet uitgesloten van verrekening met na 4 juni 1984 door belanghebbende gemaakte winsten. (blz. 13) Tot de uitgesloten verliezen behoren ook de in 1982 en 1983 door belanghebbende bij de verkoop van aktiva van de veemesterij en de slagerij geleden boekverliezen. De inspecteur maakt aannemelijk dat deze verkopen zijn geschied in het kader van de liquidatie van de beide bedrijven. (...)"
4. De middelen.
4.1. Middel I bevat een motiveringsklacht en middel II een rechtsklacht. De bijbehorende toelichting houdt het onderscheid echter niet vol.
4.2. Zij houdt in :
"(blz. 3) (...) 2.2.1. Het Hof gaat niet in op de stelling van belanghebbende, dat de wetgever niet heeft beoogd het begrip langlopende liquidatie (als afgeleid ondernemerschap) te implementeren in het materiële ondernemingsbegrip van artikel 20, lid 5, Wet op de vennootschapsbelasting 1969. Uit de parlementaire geschiedenis blijkt, dat de tekst van dit artikel uitsluitend betrekking heeft op verliezen die door een N.V. zijn geleden vóór staking van de oude onderneming (...) (blz. 4) 2.2.3. (...) Door te oordelen dat artikel 20, lid 5, Wet op de vennootschapsbelasting 1969 op onderhavige verliezen van toepassing is, miskent het Hof dat belanghebbende op het moment van staking (ultimo 1981) in het geheel niet over aanwezig verrekenbaar verlies beschikte. (...)"
5. Verlies bij staking van een onderneming van een besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid.
5.1.1. Art. 12, lid 1, Wet op de Inkomstenbelasting 1914 hield in (ik nummer de volzinnen):
"(1e volzin) Voor de heffing der belasting wordt de opbrengst bepaald van de bronnen van inkomen, die bij den aanvang van het belastingjaar voor den belastingplichtige bestaan. (2e volzin) Bedrijven (...), die vóór dat tijdstip door hem zijn uitgeoefend (...), worden als eene bestaande bron van inkomen aangemerkt, indien zij niet voorgoed zijn gestaakt."
5.1.2. Raad van Beroep Tilburg 28 november 1927, Beslissingen in belastingzaken 4438, overwoog,
"(blz. 52) (...) dat in November 1924 de fabriek der firma bijna geheel is stilgelegd en toen enkele arbeiders nog in dienst zijn gebleven om stukken af te werken van de restanten ...., welke afwerking begin 1925 was geëindigd, terwijl op 1 Mei 1925 geene voorraden meer aanwezig waren; (...) dat de beantwoording van de vraag of in deze geacht kan worden dat de vennooten van genoemde firma in November 1924 zijn begonnen met de liquidatie van het bedrijf om te komen tot deszelfs algeheele beëindiging of met tijdelijke stopzetting van het bedrijf, gezocht moet worden in het toen bij de vennooten bestaande voornemen dienaangaande; dat uit de feiten, dat het firmacontract niet was verbroken en de gebouwen en machines door de vennooten niet direct werden verkocht en dezelve nog werden bewaakt en onderhouden, waarvoor de noodige arbeiders in dienst waren, niet (blz. 53) volgt, dat de vennooten in 1924 niet hebben gewild de algeheele beëindiging van het bedrijf of m. a. w. de liquidatie in de gewone beteekenis; dat den Raad van eenig voornemen van de vennooten om het bedrijf later weder te hervatten niet gebleken is en volgens 's Raads oordeel het ook meer in overeenstemming is met den toen bestaanden toestand in het ....-bedrijf, teweten de daarin heerschende malaise en de niet gunstige vooruitzichten, welke meerdere verliezen, althans geen loonend bedrijf deden verwachten, om aan te nemen dat de vennooten hun geheele bedrijf voorgoed wenschten te be-ëindigen en in November 1924 met de algeheele liquidatie van het bedrijf zijn begonnen; (...) dat al mochten op 1 Mei 1925 nog debiteuren zijn te innen en de gebouwen en machines nog zijn te verkoopen dit nog niet wil zeggen dat het bedrijf op dien datum niet is gestaakt; dat die staking toch uit andere omstandigheden kan blijken en de Raad in deze dan ook aanneemt, op grond van het vóór 1 Mei 1925 beëindigd zijn van produceeren en handeldrijven, in verband met het redelijkerwijze aan te nemen voornemen van de vennooten tot algeheele beëindiging van het bedrijf, dat het bedrijf van genoemde firma vóór 1 Mei 1925 voor goed was gestaakt (...)"
5.2.1. Het Besluit op de Inkomstenbelasting 1941 hield in de voor 1952 geldende tekst in:
"(...) Art. 6. 1. Winst is het bedrag van de (...) voordelen die (...) worden verkregen uit bedrijf (...) Art. 7. 1. De jaarlijkse winst wordt bepaald volgens goed koopmansgebruik (...)"
5.2.2. HR 2 mei 1956, nr. 12.747, BNB 1956/213 met noot M. A. Wisselink, overwoog voor de heffing van de inkomstenbelasting 1952 (blz. 489, regels 47-49),
"dat (...), indien en voorzover na de staking van een bedrijf uit de bedrijfsuitoefening nog baten kunnen worden gerealiseerd, de afwikkeling van dat bedrijf niet voltooid is (...)"
5.3.1. De Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (Wet Vpb. 1969), tekst geldend voor 1981 tot en met 1989, houdt in:
"(...) Art. 2. 1. Als (...) belastingplichtigen zijn aan de belasting onderworpen de (...): a. (...) besloten vennootschappen met beperkte aansprakelijkheid (...) 5. De lichamen, vermeld in het eerste lid, [letter] a (...), worden geacht hun onderneming te drijven met behulp van hun gehele vermogen. (...) Art. 8. 1. De winst wordt opgevat en bepaald op de voet van de artikelen 7 (...) en (...) 9 (...) van de Wet op de inkomstenbelasting 1964 (...) behoudens voor zover bij (...) deze wet (...) anders is bepaald, dan wel uit het verschil in wezen tussen de belastingplichtige en een natuurlijk persoon het tegendeel voortvloeit. (...) Art. 20. (...) 5. Verliezen van een lichaam dat zijn onderneming geheel of nagenoeg geheel heeft gestaakt worden niet verrekend met winsten van volgende jaren tenzij deze winsten hoofdzakelijk ten goede kunnen komen aan de natuurlijke personen die onmiddellijk of middellijk aandeelhouder (...) waren op het tijdstip waarop het lichaam zijn onderneming geheel of nagenoeg geheel heeft gestaakt dan wel aan hun rechtsopvolgers krachtens (...) erfrecht . (...)"
5.3.2. De Wet op de inkomstenbelasting 1964 houdt in:
"(...) Art. 6. 1. Winst uit onderneming geniet hij voor wiens rekening een onderneming wordt gedreven, daaronder begrepen hij die (...) medegerechtigd is tot het vermogen van een onderneming. (...) Art. 9. De in een kalenderjaar genoten winst wordt bepaald volgens goed koopmansgebruik (...)"
5.4. Bij de totstandkoming van de Wet Vpb. 1969 werd betoogd (Memorie van toelichting, Bijlagen Handelingen Tweede Kamer, 1959-1960 - 6000, nr. 3, blz. 21, rechterkolom, Artikelen 19 en 20, 3e al.):
"De bepaling van [art. 20, lid 5] is ingegeven door de noodzaak een dam op te werpen tegen het (...) misbruik van het verhandelen van lege vennootschappen louter om derden te doen profiteren van een in zulk een vennootschap nog aanwezig verrekenbaar verlies. (...)";
(Memorie van antwoord, 1962-1963, nr. 9, blz. 30, rechterkolom, 5e al.)
"(...) De ondergetekenden (...) stellen (...) slechts een maatregel tegen excessen voor, nl. tegen die gevallen, waarin (...) het feitelijke einde van de oude bedrijfsuitoefening en het feitelijke begin van een nieuwe bedrijfsuitoefening (...) scherp worden gemarkeerd door de overdracht van alle (...) aandelen aan buitenstaanders. (...) De eventuele onverrekend gebleven verliezen hebben nu eenmaal geen betrekking op de geheel andere onderneming, die naderhand - door anderen - (...) wordt gedreven.";
(Nadere memorie van antwoord, 1968-1969, nr. 22, blz. 30)
"(linkerkolom, 5e al. v. o.) (...) De ondergetekenden menen (...) dat een (...) changement in bedrijfsmatige activiteiten met materiële liquidatie niet identiek geacht kan worden, nu de N.V. als zodanig, met dezelfde aandeelhouders, zij het met andere activiteiten, blijft fungeren. Het uitsluiten van de compensatie van onverrekende verliezen achten de ondergetekenden alleen verantwoord ingeval de onderneming (...) is gestaakt en de aandelen zijn overgedragen. (2e al. v. o.) (...) Zonder staking achten de ondergetekenden (...) geen reden voor uitsluiting van de verliescompensatie aanwezig. Na staking echter zien de ondergetekenden in een verkoop van de aandelen (...) een poging om de geleden verliezen te gelde te maken (...) (laatste al.) (...) Het begrip staken houdt hier (...), evenals in de Wet op de inkomstenbelasting 1964 in, een als blijvend te beschouwen beëindigen van het handelen als ondernemer. Het gaat om vennootschappen waarbij de handelingen die zij plachten te verrichten in het kader van de onderneming een einde hebben genomen, zodat een toestand is ingetreden waarvan niet meer kan worden gezegd dat het een organisatie van kapitaal en arbeid is, die is opgebouwd en in stand wordt gehouden met het oogmerk om winst te behalen. Hiervan uitgaande is van (rechterkolom, 1e al.) staking geen sprake ingeval een lichaam tijdelijk in moeilijkheden verkeert of stilligt, en vervolgens als zodanig wordt voortgezet. Anders zal men moeten oordelen indien men er na het stilleggen toe zou overgaan de voormalige fabrieks-, opslag- of kantoorruimte afzonderlijk te verhuren."
5.5. Naar H. M. N. Schonis, Weekblad voor fiscaal recht (WFR) 1979/5400, blz. 307, onder II.2.2.1, betoogt,
"(...) dient het begrip onderneming opgevat te worden in de zin van (...) de organisatie van arbeid en kapitaal, die erop gericht is winst te behalen. Dit criterium aanhoudend zullen activiteiten, die niet als het drijven van een onderneming zijn te beschouwen, niet lijden onder het voorschrift van art. 20, lid 5. (...) Voor beleggingsmaatschappijen [en] houdstermaatschappijen (...) zal de verliescompensatie niet belemmerd worden ook al hebben zij hun activiteiten gestaakt en kan de winst niet meer aan de oorspronkelijke gerechtigden ten goede komen. (...)"
5.6. HR 23 mei 1979, nr. 19.077, met mijn conclusie, BNB 1979/182 , overwoog (blz. 939, van regel 45 af),
"dat het Hof heeft geoordeeld dat belanghebbende van haar oprichting af een onderneming heeft gehad, welke onderneming gedurende de periode, waarin alle aandelen N.V. A van haar vermogen deel uitmaakten, feitelijk uitsluitend heeft bestaan uit houdsteractiviteiten en de beleggingsactiviteiten eerst een aanvang hebben genomen in verband met en na de verkoop van de aandelen N.V. A; dat (...) de verkoop van de aandelen N.V. A in 1964 is geschied en dat de - voor de toepassing van artikel 20, lid 5, van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 van belang zijnde - overgang van de aandelen van belanghebbende heeft plaatsgevonden in 1973; dat derhalve, in 's Hofs gedachtengang, belanghebbende ten tijde van de overgang van haar aandelen een onderneming had; dat deze omstandigheid, naar uit de geschiedenis van de totstandkoming van voormeld artikel 20, lid 5, als de bedoeling van de wetgever moet worden afgeleid, iedere toepassing van die bepaling verhindert (...)"
5.7. HR 26 mei 1982, nr. 21.143, BNB 1982/229 met noot A. Nooteboom , overwoog (blz. 1032, regels 37-45),
"dat het Hof heeft geoordeeld dat vóór de overgang van de aandelen (...) de organisatie van kapitaal en arbeid van belanghebbende in wezen was geliquideerd en dat deze liquidatie kennelijk als blijvend was bedoeld; dat dit oordeel klaarblijkelijk tevens inhoudt dat de verhuur van onroerend goed door belanghebbende (...) niet als het drijven van een onderneming is aan te merken; dat het Hof, uitgaande van dit oordeel, terecht heeft geoordeeld dat die liquidatie inhoudt een staken of nagenoeg geheel staken in de zin van artikel 20, lid 5, van de Wet (...)"
5.8. J. A. G. van der Geld in "Fiscale aspecten van ondernemingen" (Meeles-bundel), 1985, betoogt:
"(blz. 54) (...) 2. (...) (blz. 56) (...) De ratio van artikel 20, lid 5 brengt mee aan te nemen dat ook lichamen die materieel geen onderneming drijven - zoals (...) houdster- (...) en beleggingsmaatschappijen - in principe onder de werking van het artikellid kunnen vallen en dus een onderneming drijven in de zin van artikel 20, lid 5. De gedachte dat deze onderneming door de werking van artikel 2, lid 5 nimmer gestaakt zou kunnen worden is mijns inziens onverenigbaar met doel en strekking van artikel 20, lid 5. (...) (blz. 57) (...) Een lichaam dat zijn oorspronkelijk materiële onderneming deed ineenschrompelen tot het "bijna-niets-doen" als verhuur van een activum zal de oorspronkelijke onderneming (geheel of nagenoeg geheel) hebben gestaakt, terwijl hetzelfde "bijna-niets-doen" bij een vennootschap die nooit méér gedaan heeft geen staking zal opleveren. (...) Met name indien een lichaam in de loop van zijn bestaan meerdere soorten activiteiten ontplooit is het de vraag wat voor dit lichaam als onderneming geldt waarvan de staking de sanctie van artikel 20, lid 5 kan oproepen. Mijns inziens behoort dit bepaald te worden aan de hand van het antwoord op de vraag welke activiteiten het lichaam ontplooide ten tijde van het ontstaan van de eventueel door artikel 20, lid 5 te treffen verliezen. (...) (blz. 59) (...) Of een onderneming in de zin van artikel 20, lid 5 gestaakt is wordt niet slechts bepaald door de restactiviteit maar evenzeer door de activiteiten die ontplooid werden ten tijde dat de verliezen zijn geleden. (...)"
5.9. J. W. Zwemmer, Verliescompensatie, 2e druk, 1990, nr. 16.3.2, betoogt:
"(blz. 119) (...) Bij het (...) arrest van 23 mei 1979, BNB 1979/182 ging de Hoge Raad er kennelijk van uit dat beleggingsactiviteiten al voldoende zijn om van een onderneming te kunnen spreken. Daarentegen besliste de Hoge Raad bij arrest van 26 mei 1982, BNB 1982/229, dat een na staking van de activiteiten resterende verhuur van een bedrijfspand geen onderneming meer opleverde. De tegenspraak tussen beide arresten kan slechts verklaard worden door de omstandigheid dat de Hoge Raad voor wat betreft de vraag of een onderneming aanwezig is, gebonden is aan de feitelijke vaststellingen door het gerechtshof. (...) Uitgaande van de in de parlementaire stukken tot uiting gebrachte strekking van de bepaling ligt het (...) voor de hand het ondernemingsbegrip in art. 20, lid 5, op te vatten in [de] zin (...) van art. 6 Wet Pro IB 1964 met uitzondering van het afgeleide ondernemerschap zoals dat begrepen is in de zinsnede "daaronder begrepen hij die (...) medegerechtigd is tot het vermogen van een onderneming." Op deze wijze worden beleggingsactiviteiten van het ondernemingsbegrip van art. 20, lid 5, uitgesloten. (...)"
5.10. HR 17 april 1991, nr. 27.074, BNB 1991/165 , overwoog (onder 4.2, blz. 1002, regels 24-42):
"Indien het door belanghebbende gehanteerde stelsel mede inhield dat, ingeval de bedrijfswaarde van een bedrijfsmiddel lager zou zijn dan de kostprijs verminderd met de jaarlijkse afschrijvingen, dit bedrijfsmiddel dienovereenkomstig lager zou worden gewaardeerd, dient een zodanig lagere waardering toepassing te vinden in het jaar waarin de waardevermindering zich heeft voorgedaan. Indien het stelsel niet mede de mogelijkheid inhield van een lagere waardering als vorenbedoeld, kan nochtans sprake zijn van een zodanige vermindering van de bedrijfswaarde, dat een winstbepaling die met deze waardevermindering geen rekening houdt, niet meer in overeenstemming is met goed koopmansgebruik; ook in zodanig geval dient het uit de vermindering van de bedrijfswaarde voortvloeiende verlies in aanmerking te worden genomen in het jaar waarin het zich heeft voorgedaan. (...) Opmerking verdient hierbij dat, indien de vermindering van de bedrijfswaarde zich reeds in een voorgaand jaar heeft voorgedaan, dient te worden gehandeld overeenkomstig de regels die bij onjuiste balanswaarderingen in het algemeen van toepassing zijn."
5.11. N. H. de Vries/L. W. Sillevis, Cursus Belastingrecht (Vennootschapsbelasting), 4.0.0.C. onder b.1.I (Suppl. 202 (maart 1993)), betogen:
"(blz. 36-40) (...) problemen rijzen (...) ingeval in het verlieslichaam nog vermogen aanwezig is, dat, al of niet in combinatie met een organisatie en/of arbeid rendabel wordt gemaakt. Is onder die omstandigheden de onderneming al dan niet gestaakt? Hier openbaart zich een fundamenteel verschil met de IB: bij de IB zijn voor het antwoord op de vraag of er ten aanzien van de belastingplichtige/natuurlijk persoon sprake is van een onderneming de feitelijke omstandigheden - tot uiting komende in de exploitatiewijze - beslissend; datzelfde criterium geldt voor de staking: de staking van de onderneming kan niet plaatsvinden door de enkele wil van de eigenaar, doch alleen doordat de wijze van exploitatie niet meer de uitoefening van een bedrijf vormt. (...) Bij de Vpb. echter kan zich ons inziens op grond van art. 2, lid 5 in strikte zin geen geval voordoen, waarin een bepaalde wijze van exploitatie niet (meer) als het drijven van een onderneming door het lichaam is te be- (blz. 41) schouwen. (...) In dit licht bezien is het dan ook niet wel denkbaar dat de werkwijze van een (...) BV (...) niet als een handelen in de kwaliteit van ondernemer zou gelden. (...) Dit houdt in, dat, na "staking" van de (eigenlijke) onderneming, de opbrengsten van de daarna afzonderlijk verhuurde of anderszins rendabel gemaakte activa, door het lichaam niettemin als winst genoten blijven. De aldus behaalde opbrengsten kunnen dan als nagekomen ondernemingsbaten worden belast. Onze benadering houdt in dat art. 20, lid 5 de verliescompensatie van het lichaam uitsluit na staking van haar eigenlijke onderneming en na aandeelhouderswisseling doch dat tegelijkertijd wordt voorkomen dat de opbrengsten van de verhuurde dan wel anderszins rendabel gemaakte activa en dergelijke niet meer als belastbare winsten zouden kunnen worden beschouwd, omdat het lichaam, in de visie van de wetgever, immers geen onderneming meer zou drijven. De enige - meer reële - mogelijkheid om de structuur van de Vpb. tot haar recht te laten komen, is ons inziens om in de gevallen, waarin het voor de oorspronkelijke ondernemingsuitoefening benodigde vermogen niet meer als zodanig wordt aangewend, doch wordt verhuurd, verpacht of rentedragend uitgezet, te spreken van een "nagenoeg geheel gestaakte onderneming": deze zienswijze laat zowel de eventuele uitsluiting van de verliescompensatie ex art. 20, lid 5 alsook de heffing van Vpb. over de als (belastbare) winst te beschouwen "beleggingsopbrengsten" volledig onverlet. (...) Voorts voorkomt onze zienswijze dat de in de vorige zin bedoelde nieuwe vermogensaanwending op zichzelf als een nieuw aangevangen onderneming wordt beschouwd, ten aanzien waarvan, in strijd met de strekking van art. 20, lid 5, zou kunnen worden gesteld dat deze onderneming op het moment van de latere aandelenwisseling niet is gestaakt, hetgeen de verliesverrekening ten onrechte onaangetast zou laten. (...) (blz. 42) Houdt wijziging in de activiteiten ook staking in? Volgens de Nadere MvA (...) is een changement in de bedrijfsmatige activiteiten niet identiek aan materiële liquidatie; de verliescompensatie blijft alsdan behouden. Van een dergelijk changement zou echter geen sprake zijn, ingeval dit, na het stilleggen van het lichaam geschiedt in de vorm van een afzonderlijke exploitatie van de resterende ondernemingsactiva. Blijkbaar bedoelt de Nadere MvA derhalve dat geen changement in de bedrijfsactiviteiten, doch (nagenoeg gehele) staking plaatsvindt, indien na het stilleggen van het lichaam - anders dan als gevolg van bijzondere omstandigheden, waarin het bedrijfsvermogen tijdelijk niet kon worden geëxploiteerd (...) - de vooruitzichten van dat lichaam geen andere mogelijkheid bieden dan de kosten van de instandhouding van het bedrijfsvermogen te verlichten door afzonderlijke exploitatie van de daarvoor in aanmerking komende activa. (...)"
5.12. H. Mobach/Sillevis, Cursus Belastingrecht (Inkomstenbelasting), 2.2.20.E, blz. 726-728 (Suppl. 205 (mei 1993)), betogen :
"(...) Bij liquidatie wordt de winst in het algemeen behaald in het jaar waarin de zaken feitelijk zijn overgedragen of onttrokken; een enkel wilsbesluit tot liquidatie is niet voldoende (...) Toch zijn de feiten niet alleen van belang, ook de wil van de ondernemer speelt mee. Liquidatie van een onderneming kan soms lang duren, vooral wanneer zaken successievelijk naar privé worden overgebracht. Er is dan sprake van zogenaamde "langlopende liquidatie". (...)"
5.13. Wisselink en J. Spaanstra, Overdrachts- en liquidatiewinst, 7e druk door dr . M. A. Wisselink, betogen:
"(blz. 58) (...) 8.2.1. Onder de Wet IB 1914, onder het regime van het zogenaamde bronnenfictiestelsel, moest men bepalen of er al dan niet op 1 mei in een jaar een bron van inkomen aanwezig was. (...) Wisselink formuleerde de wijziging door de invoering bij het Besluit IB 1941 van het reële bronnenstelsel voor wat betreft het stakingsbegrip eens aldus: "Bij invoering van het reële stelsel verviel het tijdselement, de noodzaak om de momenten, waarop een bron zelve (als eenheid gezien) als oorzaak van opbrengst aanving en eindigde, te fixeren. Daarvoor kwam in de plaats de noodzaak om vast te stellen op welk moment de vermogensbestanddelen (stuk voor stuk bezien) werden vervreemd of onttrokken." (...) (blz. 72) (...) 8.3. (...) 1. Voor de vraag of sprake is van een overdracht of liquidatie die zich over meer dan één jaar uitstrekt: langlopende geleidelijke liquidatie, is in beginsel de wil van belastingplichtige beslissend. (...) De HR brengt naar mijn mening géén beperking in de tijdsduur van een langlopende liquidatie of overdracht aan (...) 2. De (redelijke) wil van belastingplichtige is niet altijd beslissend voor het aannemen van langlopende of geleidelijke overdracht of liquidatie. (...) ten eerste kan sprake zijn van verplicht ondernemingsvermogen ten aanzien van na de (feitelijke) staking nog aangehouden vermogensbestanddelen en verplichte voortzetting van de onderneming (...) In het eerstgenoemde geval zijn met name in de jurisprudentie als criteria - voor continuering van onder- (blz. 73) neming en ondernemingsvermogen - ontwikkeld het afwachten van een geschikte verkoopmogelijkheid (...) en aard, gebruik en functie van ondernemingsvermogen. (...)"
5.14. In mijn conclusie d. d. 17 juni 1994 in de bij Uw Raad aanhangige zaak nr. 29.515, betoogde ik (onder 3.8, blz. 8),
"(...) dat de uitdrukking "een lichaam dat zijn onderneming geheel of nagenoeg geheel heeft gestaakt", ten opzichte van lichamen, als bedoeld in art. 2, lid 1, letter a, Wet Vpb. 1969, niet op zinvolle en consequente wijze uitgelegd kan worden, indien men "zijn onderneming" opvat in dezelfde betekenis als waarin art. 2, lid 5, Wet Vpb. 1969 van "hun onderneming" spreekt: met inachtneming van art. 2, lid 5, Wet Vpb. 1969 bestaat immers de onderneming voort zolang het lichaam zijn rechtsvorm behoudt, zodat het staken van die onderneming door het lichaam een contradictio in terminis is. De oplossing van De Vries/ Sillevis, dat de onderneming weliswaar voortbestaat, maar toch nagenoeg geheel gestaakt is, spreekt mij minder aan."
6. Beoordeling van het middel.
6.1. Ik lees in 's Hofs uitspraak dat, aangenomen dat volgens goed koopmansgebruik de verliezen, geleden bij de vervreemding van de overgebleven activa, ten laste van de bij de belanghebbende belastbare winst over 1982 en 1983 komen, deze verliezen gekwalificeerd moeten worden als verliezen uit de in 1981 gestaakte onderneming.
6.2. Aldus opgevat, is er sprake van staking in 1981, gevolgd door in 1982 en 1983 doorlopende liquidatie.
6.3. Deze kwalificatie geeft geen blijk van een verkeerde rechtsopvatting en is voor het overige van feitelijke aard en derhalve in cassatie niet toetsbaar.
6.4. Met name is in de opvatting van het Hof geen sprake van "afgeleid ondernemerschap", waarmee de belanghebbende in het hiervóór onder 4.2 opgenomen citaat, onder 2.2.1, langlopende liquidatie gelijk stelt. Aan "afgeleid ondernemerschap" komt men bij het aanhouden van vaste activa, in afwachting van een geschikte gelegenheid tot verkoop, niet toe: in die situatie is nog sprake van de oude concrete organisatie van arbeid en kapitaal, die voortbestaat voor zover dat nog nodig is. Van "afgeleid ondernemerschap" is eerst sprake indien de onderneming door een ander wordt voortgezet, maar mede voor rekening van de belanghebbende, bij voorbeeld in de vorm van een aandeel in de winst.
6.5. Het Hof behoefde dan ook, nu de jaren 1982 en 1983 ruimschoots vooraf gingen aan de overgang van het belang bij de belanghebbende op D in 1984, niet in te gaan op de subsidiaire stelling van de Inspecteur dat de verliezen reeds in 1981 genomen hadden moeten zijn.
(6.6. Het is mogelijk dat goed koopmansgebruik ertoe verplichtte de lagere bedrijfswaarde van de overblijvende activa reeds in de fiscale balans per 31 december 1981 in aanmerking te nemen, in welk geval reeds de voorwaarden voor de FE zouden verhinderen de verliezen met de winsten van de belanghebbende te verrekenen. Uit de stukken van het onderhavige geding blijkt niets omtrent eventuele onherroepelijke verliesvaststellingen bij de FE.)
6.7. Dat aldus een deel van de verliezen van de belanghebbende over 1982 en 1983 niet en een ander deel wel verrekenbaar is met de na 1985 door de belanghebbende behaalde winst, is een toepassing van de compartimenteringsgedachte, welke gedachte men ook in HR 6 juni 1979, nr. 19.154, met mijn conclusie, BNB 1980/214 met noot G. Slot, en HR 12 februari 1986, nr. 23.275, met mijn conclusie, BNB 1986/201 met noot Slot, kan lezen.
6.8. Deze uitkomst is in overeenstemming met de tekst van art. 20, lid 5, Wet Vpb. 1969: het betreft verlies van een lichaam dat zijn onderneming gestaakt heeft, en het betreft winst die niet ten goede komt aan de toenmalige aandeelhouders.
6.9. De uitkomst is, naar ik meen, ook in overeenstemming met de strekking van het voorschrift. Die strekking is immers te verhinderen dat met winst die het lichaam behaalt met een nieuwe onderneming, opgezet voor rekening van nieuwe aandeelhouders, verlies verrekend wordt, geleden uit hoofde van een voordien gestaakte onderneming.
6.10. Derhalve moeten de middelen falen.
7. Conclusie.
De middelen ongegrond bevindende, concludeer ik tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden,