Conclusie
nr. 15789
zitting 30 juni 1995
Mr. Hartkamp
Conclusie inzake
[eiser]
tegen
mr [verweerder]
Edelhoogachtbaar College,
Feiten en procesverloop
1) In het najaar van 1986 was de verweerder in cassatie, [verweerder], als raadsman toegevoegd aan de eiser tot cassatie, [eiser], om diens fiscale belangen te behartigen. [eiser] stelde toen aan [verweerder] ter hand de jaarstukken 1983, 1984 en 1985 alsmede de aanslagbiljetten Inkomstenbelasting en Premieheffing volksverzekeringen 1984 d.d. 31 juli 1986. [eiser] deed [verweerder] tevens toekomen de uitspraak op het bezwaarschrift Inkomstenbelasting 1983 van de Inspecteur der directe belastingen te Tiel, hierna te noemen de inspecteur.
[eiser] had een geschil met de inspecteur, die zich op het standpunt stelde dat het inkomen van [eiser] over 1983 en 1984 hoger was dan [eiser] aangaf; de inspecteur achtte de privé-consumptie (diens onttrekkingen aan het bedrijfsvermogen) hoger dan deze consumptie volgens [eiser] geweest was. [eiser] verwijt [verweerder] dat deze geen bezwaarschrift heeft ingediend tegen de aanslagen 1984, waardoor zij onherroepelijk werden. Als gevolg van deze fout (wanprestatie dan wel onrechtmatige daad) van [verweerder] stelt [eiser] schade geleden te hebben, waarvan hij vergoeding vordert op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet.
2) De Utrechtse rechtbank heeft de vordering afgewezen. Zij achtte gegrond [verweerder]' verweer dat [eiser] niet heeft geadstrueerd wat de inhoud van een mogelijk bezwaarschrift had kunnen zijn en of de daarin eventueel aan te voeren argumenten enige kans van slagen gehad zouden hebben. De rechtbank meende dat deze processuele handelwijze te meer van [eiser] mocht worden verwacht, nu de inspecteur in zijn sub 1 vermelde uitspraak op het bezwaarschrift 1983, dat inhoudelijk betrekking had op hetzelfde geschil, had overwogen dat de boekhouding van [eiser] over de desbetreffende jaren niet regelmatig was geweest. De rechtbank achtte niet aannemelijk dat [eiser] schade heeft geleden als gevolg van een fout van [verweerder].
3) Het hof te Amsterdam heeft bij arrest van 2 juni 1994 de tegen deze oordelen gerichte grieven verworpen en het vonnis bekrachtigd. Op de overwegingen van het hof kom ik in het navolgende terug.
4) [eiser] is bij dagvaarding van 30 augustus 1994 (dus tijdig) in cassatie gekomen; in punt 4 van de dagvaarding zijn drie klachten (a - c) geformuleerd. Beide partijen hebben de zaak schriftelijk toegelicht, waarna partij [eiser] heeft gerepliceerd.
Bespreking van het cassatiemiddel
5) Vooropgesteld zij dat de aansprakelijkheid van beoefenaren van vrije beroepen, waaronder advocaten, moet worden beoordeeld aan de hand van de maatstaf of zij hebben gehandeld met de zorgvuldigheid die van een redelijk bekwame en redelijk handelende vakgenoot mag worden verwacht. Zie HR 9 nov. 1991, NJ 1991, 26 en 26 april 1991, NJ 1991, 455. Zie voor enige jurisprudentie van de Hoge Raad met betrekking tot juridische bijstand: HR 2 april 1982, NJ 1983, 367; 26 april 1991, b.a .; 1 november 1991, NJ 1992, 121; 29 november 1992, NJ 1992, 808; 14 mei 1993, NJ 1993, 457. Zie verder Michiels van Kessenich-Hoogendam, Beroepsfouten (1995), p. 72 e.v .; dez. in Losbladige Onrechtmatige daad, VIII, nr. 9 e.v. Ik kan deze algemene vraag verder laten rusten, omdat de vraag of [verweerder] een (hem toerekenbare) fout heeft gemaakt in cassatie niet aan de orde is.
6) Het hof heeft in r.o. 4.2 overwogen dat voor toewijzing van [eiser]'s vordering - onder meer - vereist is
"dat aannemelijk is dat [eiser] enige schade heeft geleden door de beweerde fout."
De klacht onder a voert hiertegen aan dat het hof aldus blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, aangezien voor toewijzing van een vordering tot vergoeding van schade op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, voldoende is (wat het element van schade betreft) dat de mogelijkheid van schade aannemelijk is.
Het onderdeel mist m.i. feitelijke grondslag, aangezien ik 's hofs arrest zo zou willen verstaan dat het college de in het onderdeel aangegeven maatstaf (die is ontleend aan de vaste rechtspraak van Uw Raad, zie o.m. HR 13 juni 1980, NJ 1981, 185 m.nt. WHH en 21 dec. 1984, NJ 1985, 904 m.nt. MS) heeft toegepast.
De klacht onder b bouwt op de vorige voort en moet het lot daarvan delen.
7) De klacht onder c betoogt dat r.o. 4.4 van het bestreden arrest onvoldoende naar de eis der wet met redenen is omkleed. In deze rechtsoverweging heeft het hof overwogen dat ook indien de in r.o. 4.3 weergegeven stellingen van [eiser] juist zijn
(kort gezegd: zijn aangifte was correct; zijn boekhouding was regelmatig, zodat op de inspecteur de bewijslast zou liggen van onjuistheid daarvan; in dat bewijs zou de inspecteur niet geslaagd zijn; de inspecteur heeft op onjuiste gronden beslist)
uit die stellingen, gelet op de deugdelijke betwisting door [verweerder], niet kan volgen dat aannemelijk is dat indien een bezwaarschrift tegen de aanslagen over 1984 zou zijn ingediend, die aanslagen zouden zijn verlaagd. Het onderdeel acht dit onbegrijpelijk.
Ik acht ook deze klacht ongegrond. [verweerder] heeft bij conclusie van antwoord de sub 1 vermelde uitspraak van de inspecteur (betreffende de aanslag 1983) in het geding gebracht, waarin onder meer wordt gesteld dat sprake is van een ondeugdelijke boekhouding, zodat de winst langs de weg van een ruwe benadering dient te worden gevonden; dat de inspecteur geen aanleiding ziet voor een nieuw gesprek; en dat de aanslag wordt gehandhaafd. Bij dupliek (nr. 2.7) heeft [verweerder] opgemerkt dat [eiser] hierop niet is ingegaan, en met name niet aangeeft welk ander bezwaar kenbaar had kunnen worden gemaakt; zodat, aldus [verweerder], ook een bezwaarschrift tegen de aanslag 1984 bij voorbaat redelijkerwijze kansloos had moeten worden geacht. Bij memorie van grieven heeft [eiser] daarop gereageerd door een groot aantal administratieve bescheiden ter griffie te deponeren en zijn stelling dat die administratie deugdelijk was te herhalen (met bewijsaanbod), terwijl hij daaraan de conclusie verbond dat de afwijzing van het bezwaarschrift 1983 "luce clarius onjuist" was. Wat die uitspraak over 1983 betreft, merkte [eiser] nog op dat zij inderdaad, zoals de rechtbank had overwogen, betrekking had op hetzelfde geschil als dat over 1984. Ten overvloede wijs ik nog op een zich bij de stukken bevindende brief d.d. 3 april 1986 van de inspecteur, waaruit blijkt dat deze [eiser]'s kasadministratie over de jaren 1982 t/m 1984 niet deugdelijk acht en geen aanleiding ziet om van zijn eerder ingenomen standpunt af te wijken.
Tegen deze achtergrond is de beslissing van het hof dat niet aannemelijk is (zie sub 6) dat de aanslagen 1984 zouden zijn verlaagd indien een bezwaarschrift was ingediend, niet onbegrijpelijk.
Ik merk hierbij nog op dat het hof de memorie van grieven kennelijk en niet onbegrijpelijk aldus heeft opgevat dat [eiser] betoogde dat
een bezwaarschriftsucces zou hebben gehad; zie m.v.g. p. 3 bovenaan, alsmede p. 5 voorlaatste en laatste alinea. Het is m.i. niet onbegrijpelijk dat het hof de grieven alleen daarop heeft betrokken, en niet in die zin heeft opgevat dat [eiser] tevens een grief heeft geformuleerd die was gericht op de mogelijkheid dat een na afwijzing van het bezwaarschrift ingesteld
beroep bij de belastingrechtertot een voor hem gunstige uitspraak zou hebben geleid. Een dergelijke mogelijkheid is wel kort aan de orde geweest (zie conclusie van repliek nrs. 18 en 21 - overigens in verband met de uitspraak op het bezwaarschrift 1983 - en pleitnota mr. Molkenboer in appel, p. 3), maar zoals gezegd, een grief was daaromtrent niet geformuleerd.
een bezwaarschriftsucces zou hebben gehad; zie m.v.g. p. 3 bovenaan, alsmede p. 5 voorlaatste en laatste alinea. Het is m.i. niet onbegrijpelijk dat het hof de grieven alleen daarop heeft betrokken, en niet in die zin heeft opgevat dat [eiser] tevens een grief heeft geformuleerd die was gericht op de mogelijkheid dat een na afwijzing van het bezwaarschrift ingesteld
beroep bij de belastingrechtertot een voor hem gunstige uitspraak zou hebben geleid. Een dergelijke mogelijkheid is wel kort aan de orde geweest (zie conclusie van repliek nrs. 18 en 21 - overigens in verband met de uitspraak op het bezwaarschrift 1983 - en pleitnota mr. Molkenboer in appel, p. 3), maar zoals gezegd, een grief was daaromtrent niet geformuleerd.
Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden,