Conclusie
J.M.
Nr. 100.501
Zitting 30 mei 1995
Mr Fokkens
Conclusie inzake:
[verdachte]
Edelhoogachtbaar College,
1. Terzake van ‘’medeplichtigheid aan poging tot afpersing, terwijl het feit wordt gepleegd door twee of meer verenigde personen en zwaar lichamelijk letsel tengevolge heeft’’ en ‘’opzettelijk iemand die schuldig is aan enig misdrijf, behulpzaam zijn in het ontkomen aan de naspeuring van of de aanhouding door de ambtenaren van de justitie of politie’’ is de verzoeker van cassatie door het gerechtshof te 's-Gravenhage veroordeeld tot een gevangenisstraf van 15 maanden, met toewijzing van de vordering van de beledigde partij ten bedrage van ƒ 1.500,-. Tegen deze veroordeling is namens de verzoeker door mr M.J. van der Veen, advocaat te Zwijndrecht, bij schriftuur een viertal middelen van cassatie voorgesteld.
2. In het eerste middel stelt mr Van der Veen, dat het hof ten onrechte heeft geweigerd een drietal door de verdediging ter zitting in hoger beroep met name genoemde getuigen te doen horen.
3. Het gaat hier om een verzoek van de verdediging als bedoeld in art. 328 Sv Pro tot toepassing van de in art. 315 Sv Pro geregelde bevoegdheid van de rechtbank (op grond van art. 415 Sv Pro ook toepasselijk op de in hoger beroep oordelende rechter) om nog niet gehoorde getuigen op te roepen. Op een dergelijk verzoek dient – zo bepaalt art. 330 Sv Pro – uitdrukkelijk te worden beslist. De daarbij te hanteren maatstaf kan weer in art. 315 Sv Pro worden gevonden: het verzoek moet worden toegewezen wanneer de rechter de noodzakelijkheid van het verzochte is gebleken.
4. Het hof wijst het verzoek af en bezigt daarbij de juiste maatstaf. Het oordeelt als volgt:
‘’Het hof wijst dit verzoek af omdat de noodzakelijkheid van het verzochte niet gebleken is. De bij de politie door die getuigen afgelegde verklaringen stemmen met betrekking tot het aandeel van de verdachte in het onderhavige feitencomplex in grote lijnen met elkaar overeen terwijl uit die verklaringen niet valt af te leiden dat een of meer van die getuigen zijn eigen aandeel in die feiten geringer heeft willen voorstellen door het aandeel van de verdachte te overdrijven.’’
5. De steller van het middel meent dat deze overweging onbegrijpelijk is. Daartoe beroept hij zich op feitelijke omstandigheden, die lijnrecht ingaan tegen hetgeen het hof heeft vastgesteld. Waar het hof vaststelt dat de ‘’afgelegde verklaringen (…) met betrekking tot het aandeel van de verdachte in het onderhavige feitencomplex in grote lijnen met elkaar overeen (stemmen)’’, stelt mr Van der Veen dat de getuigen ‘’elkaar en zichzelf (…) ernstig tegenspraken’’. Waar het hof vaststelt dat ‘’uit (de) verklaringen niet valt af te leiden dat een of meer van die getuigen zijn eigen aandeel in die feiten geringer heeft willen voorstellen door het aandeel van de verdachte te overdrijven’’ voert mr Van der Veen aan dat de getuigen ‘’allen medeverdachten waren (…) en een duidelijk belang hadden bij het op elkaar afschuiven van de schuld’’.
6. In cassatie kan niet over de juistheid van de door het hof gedane vaststellingen worden geoordeeld; slechts de begrijpelijkheid daarvan en de gevolgde redenering staan ter toets. De omstandigheid dat de getuigen mogelijk belang hadden bij het afschuiven van de schuld staat niet in de weg aan ’s hofs oordeel dat uit de door hen afgelegde verklaringen niet is af te leiden dat zij het aandeel van de verzoeker hebben overdreven. De stelling dat de getuigen elkaar ernstig tegenspreken vindt geen direkte steun in hetgeen de raadsman voorts heeft aangevoerd. Onder die omstandigheden is het oordeel van het hof niet onbegrijpelijk.
Het middel is niet gegrond.
7. In het tweede middel wordt aangevoerd dat verzoeker van de telastegelegde medeplichtigheid had moeten worden vrijgesproken, nu uit de bewezenverklaarde handelingen ‘’medeplegen’’ van de onder 1 telastegelegde overval kan worden afgeleid.
8. Het hof heeft in de bewijsmiddelen vastgesteld dat
( a) de verzoeker – naar aanleiding van een vraag van een mededader – een patatkraam heeft aangewezen waar geld te halen was,
( b) hij wist dat het de bedoeling van de anderen was om een overval te plegen en,
( c) hij zijn mededaders naar die patatkraam heeft toegereden, op hen heeft gewacht en vervolgens met hen is weggereden.
Op grond van die feiten heeft het hof bewezenverklaard dat de verzoeker:
‘’toen daar opzettelijk vorenbedoelde daders in een door hem, verdachte, bestuurde auto naar (de nabijheid van) de plaats van het misdrijf (heeft) gereden, en (…) vervolgens aldaar met zijn auto nabij de plaats des misdrijfs (heeft) gewacht om de daders te helpen vluchten.’’
Het hof heeft niet bewezen verklaard dat verzoeker de overval te voren met zijn mededaders heeft afgesproken dan wel besproken en evenmin dat hij opzettelijk heeft aangewezen waar de overval moest worden gepleegd.
9. Vervolgens heeft het hof de bewezenverklaarde handelingen opgevat als zijnde ‘’Medeplichtigheid’’. Dit acht ik niet onbegrijpelijk. De toetsing in cassatie zal niet verder kunnen gaan; met name de vraag of op grond van de feitelijke omstandigheden mogelijk ook tot ‘’medeplegen’’ had kunnen worden besloten, onttrekt zich aan het oordeel van de Hoge Raad. Vgl. de COM voor NJ 1970, 326 en HSR, 13e druk, p. 441-442.
10. De klacht dat het hof slechts tot de slotsom medeplegen had kunnen komen indien het in alle opzichten geloof had gehecht aan de belastende verklaringen behoeft geen bespreking nu het hof dit niet heeft gedaan. Ook het tweede middel kan niet slagen.
Het middel is niet gegrond.
11. Het derde middel bestrijdt 's hofs verwerping van het verweer dat de verzoeker niet strafbaar is voor het onder 2 telastegelegde, omdat de bijzondere strafuitsluitingsgrond van art. 189, tweede lid Sr in casu van toepassing is.
12. Het hof heeft dat verweer verworpen op de wijze als in de toelichting op het middel weergegeven. Hetgeen daartegen in diezelfde toelichting wordt opgeworpen, heeft geen betrekking op hetgeen het hof heeft overwogen, maar is een afzonderlijk verweer tegen feit 2 (nl. dat de hulp bij de vlucht al zou zijn geïncorporeerd in de medeplichtigheid, als onder 1 bewezenverklaard). Dit verweer is in feitelijke instanties niet gevoerd; het verweer is evenwel ten dele juridisch en kan — in zoverre — in cassatie worden beoordeeld.
13. Bij medeplichtigheid aan of bij een misdrijf is in beginsel vereist dat de handelingen voorafgaand aan of tijdens het plegen van het misdrijf plaatsvinden. Handelingen die zijn verricht na het gepleegde feit kunnen slechts onder omstandigheden tot strafbaarheid aanleiding geven (vgl. o.m. HR 25 april 1972, NJ 1972, 344). Dergelijke handelingen zijn soms wel apart strafbaar gesteld, o.m. in art. 189 Sr Pro (vgl. Daderschap en deelneming, 3e dr., p. 103). Het op grond van een tevoren gemaakte afspraak in de buurt van het misdrijf met een auto te wachten om nadat het misdrijf is gepleegd te helpen vluchten kan worden aangemerkt als medeplichtigheid; vgl. HR 15 december 1987, NJ 1988, 835 nt. GEM. Daarmee is mijns inziens evenwel niet gezegd, dat het daadwerkelijk helpen bij de vlucht — en het aldus aan de nasporing en aanhouding door de politie onttrekken van de daders van het misdrijf — ook onder die ‘’medeplichtigheid’’ moet vallen. Dat is — dunkt mij — niet het geval. Het met een auto wachten om te helpen vluchten en het daadwerkelijk helpen met vluchten zijn twee verschillende handelingen die — wellicht in enige vorm van samenloop; in casu spreekt het hof van: voortgezette handeling — ieder voor zich strafbaar zijn.
In zoverre faalt het middel.
14. Ten overvloede: de verwerping door het hof van het in het middel bedoelde verweer getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting: de enkele omstandigheid dat degene die — kort gezegd — behulpzaam is bij de ontvluchting van een aantal personen na een misdrijf, daarbij ook de onttrekking van zichzelf aan nasporing of aanhouding door de politie op het oog heeft, maakt de behulpzaamheid bij de ontvluchting van die anderen niet straffeloos. Art. 189, tweede lid Sr heeft blijkens de bewoordingen slechts betrekking op de situatie dat de onttrekking aan nasporing en aanhouding uitsluitend de dader zelf of de in dat artikellid genoemde verwanten betreft.
Het middel is niet gegrond.
15. Het vierde middel stelt, dat het hof niet tot een gevangenisstraf van 15 maanden had kunnen komen in het licht van de omstandigheid dat in eerste aanleg niet meer dan een gevangenisstraf van 3 maanden was geëist. In de toelichting op het middel vraagt de steller ervan nadrukkelijk dat wordt teruggekomen op de uitspraak van 15 februari 1972, NJ 1972, 240, waarin werd geoordeeld dat
‘’geen enkele wetsbepaling voorschrijft, dat in een in hoger beroep gewezen vonnis uitdrukkelijk moet worden vermeld, dat aan de bepaling van art. 424, tweede lid (Sv) is voldaan’’.
Voorts wordt gesteld dat de opgelegde straf onvoldoende is gemotiveerd.
16. In de toelichting op het middel wordt als argument waarom voormeld arrest van 1972 zou moeten worden herzien, aangevoerd: er zou een tendens waarneembaar zijn in de richting van hoger straffen in hoger beroep, waardoor zich het gevaar voordoet dat verdachten uit angst voor een hogere straf niet meer in appel gaan. Ik zie niet in hoe deze tendens – overigens een feitelijke omstandigheid, die in cassatie niet vaststaat – zou kunnen worden tegengegaan doordat de appelrechter wordt verplicht in zijn uitspraak te vermelden dat met eenparigheid is besloten tot strafverhoging. Immers ook thans kan slechts met eenparigheid tot zo’n verhoging worden besloten; de steller van het middel wekt de suggestie dat, nu niet in de uitspraak behoeft te worden vermeld dat eenparig tot strafverhoging is beslist, die eenparigheid er wellicht ook niet zal zijn geweest. Die stelling wordt evenwel nergens onderbouwd. Ik zie in hetgeen wordt aangevoerd geen reden om de jurisprudentie omtrent het bepaalde in art. 424, tweede lid Sv, te herzien.
17. Ook overigens acht ik de strafoplegging en de motivering ervan niet onbegrijpelijk. Daarbij dient te worden bedacht, dat een nadere motivering voor een in appel opgelegde straf, die hoger is dan de in eerste aanleg opgelegde straf – behoudens uitzonderingen (vgl. HR 29 mei 1979, NJ 1979, 462) – niet nodig is. Het onderhavige geval is zo’n uitzondering: het hof straft ruim tweemaal zo zwaar als de rechtbank in eerste aanleg deed. Het hof heeft ook een nadere motivering gegeven:
‘’Verdachte heeft zich, naar thans bewezen is verklaard, schuldig gemaakt aan hoogst ernstige feiten, die gevoelend van onveiligheid en angst hebben opgewekt bij het slachtoffer. Deze zal door de schietpartij voor zijn leven ook lichamelijk gehandicapt blijven.
Het hof is van oordeel dat de ernst van de bewezenverklaarde feiten onvoldoende tot uitdrukking is gebracht in de door de eerste rechter opgelegde straf en is – met de procureur-generaal – van oordeel dat alleen een onvoorwaardelijke vrijheidbenemende straf van na te melden duur een passende reactie vormt.’’
Aldus heeft het hof de strafverhoging toereikend gemotiveerd; of de straf ook aan de aard en ernst van de aangevoerde omstandigheden voldoet, kan in cassatie niet nader worden getoetst.
18. De voorts in het middel geponeerde stelling dat het vereiste van art. 359, zevende lid Sv – nadere motivering vereist bij de oplegging van een straf hoger dan gevorderd – ook geldt wanneer in hoger beroep een hogere straf wordt opgelegd dan in eerste aanleg werd gevorderd, vindt geen steun in het recht.
Het middel faalt in al zijn klachten.
Nu de middelen falen en ik geen gronden aanwezig acht voor cassatie ambtshalve, kom ik tot de conclusie dat het beroep dient te worden verworpen.
De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden,