ECLI:NL:PHR:1994:48

Conclusie

Rolnr. 15.280

Zitting: 18 maart 1994

Mr Leijten

Conclusie inzake:

[eiser]/Staat der Nederlanden

Edelhoogachtbaar College,

Voorwoord

[eiser], wonende in het [woonplaats], Verenigd Koninkrijk, werd door de rechtbank te Amsterdam wegens afpersing veroordeeld tot drie jaar gevangenisstraf. Maar in hoger beroep volgde vrijspraak. Intussen had hij wegens
verdenkingvan afpersing ruim 200 dagen preventief vastgezeten. Zijn advocaat vroeg voor hem bij het hof een schadevergoeding aan van iets meer dan dertig duizend gulden. Art. 89 van het Wetboek van Strafvordering biedt daartoe een eigen, snelle en eenvoudige mogelijkheid. In dat verzoek werd [eiser] echter niet-ontvankelijk verklaard. Reden: het verzoekschrift was wel namens [eiser] door diens advocaat ondertekend, maar niet ook door [eiser] zelf. Ze hebben het in de krant veel over vormfouten waarvan misdadigers profiteren. Hier zien we dat een vrijgesprokene de dupe wordt van een vorm-eis, die overigens pas onlangs, niet door de wet maar door de rechtspraak in het leven is geroepen. (H.R. 1 september 1987 NJ 1988, 194) Ik kwam bovendien voor de vraag te staan of de rechtspraak ook niet in zoverre een meer menselijk gelaat zou kunnen laten zien, dat zij, in dergelijke gevallen, de betrokkene in staat stelt
zijnvormfout te herstellen.

Maar als die gelegenheid in dit geval opengesteld was, zou dat een verrassend resultaat hebben opgeleverd. Gebleken zou dan zijn, dat de handtekening van [eiser] niet ontbrak, maar overduidelijk links-onder, in hanepoten te lezen viel. Een vreemde vergissing vooral als je beseft dat minstens drie raadsheren en een griffier (en wellicht ook de dienstdoende procureur-generaal) allemaal voor zich moeten hebben gedacht en vastgesteld dat iets wat er wel stond er niet stond. Andersom ligt toch nog iets meer voor de hand. Een vreemde vergissing maar: errare humanum est en wie in zijn beroepsleven nooit een ernstige beroepsfout heeft gemaakt moet heel jong gestorven zijn of voortdurend veel te weinig werk verzet hebben. Maar ernstig was de vergissing natuurlijk wel als we beschouwen wat daarvan voor [eiser] het gevolg was: niet alleen kreeg hij geen enkele schadevergoeding, maar de vraag of en tot welk bedrag hij daar recht op had, kwam daardoor niet eens aan de orde. Wat de ernst van de vergissing aangaat die heeft toch nogal wat weg van de situatie van de chirurg, die een zware ingreep heeft verricht (laten we aannemen met op zich gunstig gevolg) maar die daarna merkt dat hij zijn schaar in het weer geheelde lichaam van de geopereerde heeft achtergelaten. Het kan gebeuren. Maar het is geen kleinigheid. En als die chirurg enig menselijk gevoel heeft, zal hij na zijn barre ontdekking twee dingen willen doen: duidelijk en onvoorwaardelijk zijn verontschuldiging aanbieden aan het slachtoffer van zijn vergissing en het aangerichte onheil zo snel en zo algeheel als mogelijk herstellen, goed maken.

Wat dat eerste betreft liggen wij, toedienaren van rechtspraak, bijzonder zwak in de markt. [eiser] heeft er recht op, dat iemand namens de rechtspraak hem zegt, dat deze jegens hem een zware fout heeft begaan en dat dat ons heel bijzonder spijt. Als niemand dat doet of heeft gedaan, durf ik hier de vrijheid te nemen dat bij deze alsnog te doen.

In herstellen, goed maken van gedaan onrecht, geleden schade heeft de rechtspraak wel een reputatie te verliezen, zij het meer waar anderen dan waar zij zelf schade toebracht. Toch blijkt ook van dat laatste in deze zaak. Want hoe ging het verder? De advocaat van [eiser] vroeg aan de procureur-generaal bij de Hoge Raad of deze tegen die kennelijk onjuiste beslissing van het hof cassatie in het belang der wet wilde instellen. Want, en dat is een vervelende omstandigheid te meer in deze zaak: van zo'n beslissing die gegrond is op art. 89 Sv., is wel hoger beroep mogelijk als zij door een rechtbank in eerste aanleg gegeven wordt, maar niet wanneer, zoals hier, een gerechtshof in eerste instantie beslist. En gewone cassatie is in dit soort gevallen helemaal niet mogelijk. Om voor mij begrijpelijke redenen wilde de procureur-generaal aan het verzoek niet voldoen: er was zonneklaar een onmiskenbare fout in de vorm van een vergissing gemaakt en cassatie in het belang der wet dient niet tot herstel daartoe, maar tot het geven van een voor de toekomst belangrijke definitieve beslissing, daar waar het goede of juiste van een beslissing juist bijzonder omstreden is zoals bijvoorbeeld kan blijken uit tegenstrijdige uitspraken van ‘’lagere rechters’’ van hetzelfde niveau. Een en ander brengt ook mee, dat de beslissing na cassatie-beroep in het belang der wet, voor de partijen zelf niets meer aan de zaak kan veranderen.

Maar nu opnieuw: waaruit blijkt van het verlangen om te herstellen wat mis is gegaan? [eiser] is later door datzelfde hof te Amsterdam ook voor een ander misdrijf veroordeeld. Ook daar zit overigens wel iets vreemds aan. In eerste aanleg kreeg hij daarvoor een jaar gevangenisstraf en in hoger beroep vorderde de procureur-generaal dezelfde straf. Maar het hof legde hem daarvoor drie jaar gevangenisstraf op. En, kort nu, van
diestraf moest [eiser] nog ongeveer 200 dagen uitzitten toen hij het Koninkrijk der Nederlanden op zekere dag vaarwel zei. Hem werd daarna van staatswege aangeboden dat hij voor
dietweehonderd dagen gratie zou krijgen als hij elke eis tot schadevergoeding wegens het ondergaan van de eerste 200 dagen daartegen zou afstrepen. Dat aanbod werd gedaan toen de beslissing dat [eiser] niet-ontvankelijk was in zijn op art. 89 Sv. gebaseerd verzoek reeds genomen en dus onherroepelijk was. [eiser] weigerde op dat aanbod in te gaan. Begrijp ik het goed dan beschouwde hij de aangeboden compensatie als een mooi verpakte doos, waarin echter geen cadeau zat. Die tweede tweehonderd dagen zou de Nederlandse justitie immers toch niet ten uitvoer kunnen leggen omdat hij, terug in zijn geboorteland, niet naar Nederland uitgeleverd zou kunnen worden en (zo denk ik) uit zich zelf niet gemakkelijk in Nederland vakantie zal komen vieren. Maar wat hieruit wel volgt is, dat de Staat ondanks de afloop van de art. 89 Sv. procedure, of wellicht juist wegens die afloop, het redelijk achtte aan [eiser] een wezenlijke schadevergoeding aan te bieden. Lichtjes kwaadaardig zou je kunnen zeggen, dat de Staat daardoor toonde een slecht geweten te hebben, waarbij ik er stilzwijgend van uitga dat staten gewetens hebben. Liever zou ik willen volstaan met te zeggen:
hierinprijs ik de Staat (der Nederlanden).

Zo lagen de zaken dan toen dit proces begon doordien [eiser] bij de rechtbank te Den Haag de Staat (het Ministerie van justitie) verweet jegens hem onrechtmatig te hebben gehandeld en eiste dat de Staat hem de daardoor geleden schade zou vergoeden.

In het voorgaande heb ik de gang van zaken weergegeven met meermalen enig commentaar daarop zoals ik dat ook zou hebben gedaan als dit niet een conclusie was voorafgaande aan een door de Hoge Raad straks te geven uitspraak. Ik vind het, samenvattend gezegd, een zaak met veel erg vervelende kanten en, even vooruitlopend, met tot nu toe onbevredigende uitkomst. Dat wil echter niet zeggen, dat dat laatste in en door de behandeling in cassatie onomstotelijk een halt kan worden toegeroepen. Daarvoor is het instituut van cassatie, ook in civiele zaken, te weinig met (ook maatschappelijk relevante) machtsmiddelen uitgerust. Keihard moet worden nagegaan of de beslissing van het hof op enig punt in strijd is met het recht en of een van de aangevoerde middelen op zo'n eventuele zere plek in het arrest de vinger heeft gelegd. Van nu af heerst in mijn conclusie de kille zakelijkheid van het cassatie-recht. Tenminste als ik eerst nog twee opmerkingen mag maken, die het best in dit, zoals vaak voorkomt grotendeels achteraf geschreven voorwoord, thuishoren en die mij ‘’van het hart’’ moeten:

(I) Ergens in de processtukken wordt namens de Staat aangevoerd dat de toch wel verbazing wekkende verhoging van de straf die [eiser] bij het hof voor het tweede feit opliep, te verklaren valt uit het feit dat op [eiser] als gevolg van zijn vrijspraak voor de afpersing, art. 63 van het Wetboek van Strafrecht niet meer van toepassing was. Mijn conclusie kan moeilijk een andere zijn dan dat, is dat waar, die vrijspraak [eiser] twee jaar gevangenisstraf heeft gekost.

(II) In deze zaak moeten wij ons voortdurend bewust zijn (excuus, geen preek, moet
ikmijvoortdurend bewust zijn) dat het er in het geheel niet toe doet dat uit een latere veroordeling van [eiser] blijkt, dat hij geen onschuldige engel is.

En nu alleen ‘’het hoofd’’.

Inleiding

1. Op 23 december 1987 werd [eiser] door het gerechtshof te Amsterdam, oordelend in hoger beroep, vrijgesproken van de hem telastegelegde afpersing.

2. Hij had voor wegens gerezen ernstige bezwaren inzake verdenking van dat feit voorlopige hechtenis ondergaan van 28 augustus 1986 tot en met 17 maart 1987.

3. Op de wijze voorzien bij art. 89 Sv. verzocht hij na die vrijspraak het Amsterdamse gerechtshof hem een schadevergoeding toe te kennen, groot ƒ. 30.150.-- (201 dagen, per dag ƒ. 150.--).

4. Bij beschikking van 28 juni 1989 heeft de zevende kamer van het hof [eiser] in zijn verzoek niet-ontvankelijk verklaard omdat hij niet (ook) zelf dat verzoek had ondertekend.

5. Deze beslissing is in overeenstemming met H.R. 1 september 1987 NJ 1988, 194. H.R. 5 november 1991 NJ 1992, 482 bestrijkt het zich hier niet voordoende geval, dat het verzoek in raadkamer nog binnen de drie maanden genoemd in lid 3 van art. 89 Sv. wordt behandeld en de verzoeker daarbij in persoon aanwezig is. Zie ook H.R. 29 november 1991 NJ 1992, 808 en Hof Den Bosch 27 maart 1992 NJ 1992, 431.

6. Een gewoon rechtsmiddel stond tegen de beschikking van het hof niet open.

7. De door [eiser] bij dagvaarding ingestelde vordering, die thans in cassatie dient, berust op zijn stelling dat het Amsterdamse hof bij zijn beschikking van 28 juni 1989 ten onrechte heeft beslist dat het verzoek niet (ook) door [eiser] zelf was ondertekend.

8. De juistheid van dat standpunt moet, onder meer op grond van wat het hof in zijn arrest van 17 december 1992, waartegen de cassatie-beroepen zich richten, in rechtsoverweging 5 van zijn arrest heeft overwogen, in cassatie uitgangspunt zijn. De vraag is ‘’slechts’’ of er tegen die beschikking zelf en tegen haar gevolgen in een civiele procedure iets kan worden uitgericht.

9. [eiser] heeft zich daartoe inderdaad tot de civiele rechter gewend maar een meervoudige kamer van de rechtbank te 's-Gravenhage heeft zijn vorderingen (bij repliek had hij zijn eis vermeerderd) bij vonnis van 27 maart 1991 afgewezen. Op de motivering van die afwijzing kom ik nog terug.

10. Van het vonnis van de rechtbank kwam [eiser] tijdig in hoger beroep. Hij voerde bij conclusie van eis in hoger beroep vijf grieven aan.

11. De Staat bestreed die grieven en wierp zijnerzijds in voorwaardelijk incidenteel appel een grief op.

12. Bij arrest van 17 december 1992 heeft het gerechtshof te 's-Gravenhage de eerste en de vijfde van de door [eiser] aangevoerde grieven gegrond bevonden evenals de incidentele grief van de Staat, terwijl vervolgens het vonnis van de rechtbank werd bekrachtigd behoudens ten aanzien van, kort gezegd, de door de rechtbank geweigerde verklaring voor recht dat de Staat onrechtmatig had gehandeld welke verklaring alsnog werd gegeven.

13. Namens [eiser] is door Mr W.F.A.A.M. van de Pol, advocaat bij de Hoge Raad, beroep in cassatie ingesteld. Bij dagvaarding heeft Mr Van de Pol, heb ik welgeteld, zes middelen van cassatie aangevoerd.

14. De Staat heeft bij antwoord geconcludeerd tot verwerping van het principaal cassatie-beroep en zijnerzijds in onvoorwaardelijk incidenteel cassatieberoep een middel voorgesteld in zoverre met vernietiging van het arrest van het hof. Daarna heeft [eiser] doen concluderen tot verwerping van het incidenteel cassatie-beroep en hebben partijen verdere stukken uitgewisseld waaronder schriftelijke toelichtingen.

Algemene beschouwing

15. Een helder licht op deze zaak breekt pas door als men twee vraagstukken, die in de processtukken regelmatig door elkaar heen lopen, scherp onderscheidt:

A: Kan naast en/of na en/of samen met de actie gegrond op art. 89 Sv. een civiele actie tot schadevergoeding wegens onrechtmatige daad jegens de Staat worden ingesteld en zo ja, op welke grond(en) en onder welke voorwaarden.

B: Kan een beschikking, een vonnis of arrest afkomstig van de officiële rechter(s) zo gebrekkig zijn, dat zij jegens degene tegen wie zij gegeven of gewezen worden een onrechtmatige daad van de Staat opleveren.

16.
Bij en rond vraag A:

17. In H.R. 7 april 1989 NJ 1989, 532 is overeenkomstig de conclusie van advocaat-generaal Biegman-Hartogh beslist, dat de bepalingen van de artikelen 89 en 90 Sv er

‘’in elk geval niet aan in de weg staan dat wie meent daarvan (dat is: van een onrechtmatige daad van de Staat, L.) het slachtoffer te zijn, terzake op de voet van art. 1401 BW een voorziening vordert bij de burgerlijke rechter. Daarbij kan hij, in overeenstemming met het bepaalde in art. 5 lid 5 EVRM voor zover hij tengevolge van de onrechtmatige vrijheidsbeneming schade heeft geleden, aanspraak maken op volledige vergoeding daarvan’’.

18. Dat de betrokkene,
alszijn vrijheidsbeneming in de vorm van voorlopige hechtenis (want daar gaat het in art. 89 Sv. over) jegens hem een onrechtmatige daad van de Staat oplevert, vrij kan kiezen: actie gegrond op art. 89 Sv. of actie gegrond op onrechtmatige daad, staat door dit arrest buiten twijfel.

19. Maar daarmee is lang niet alles gezegd.

20. Wanneer, zo luidt de vraag, levert vrijheidsbeneming in de vorm van voorlopige hechtenis een onrechtmatige daad van de Staat jegens de daardoor getroffene op?

21. Lang heeft in rechtspraak en doctrine de opvatting geheerst dat deze vrijheidsbeneming niet onrechtmatig was als ten tijde van (het verlenen van enig bevel tot) de voorlopige hechtenis, aan de daarvoor door de wet gestelde eisen was voldaan: ernstige bezwaren op grond waarvan verdenking gerezen was van het begaan van misdrijven waarvan, meestal, de ernst moest blijken uit een hoog strafmaximum enz.

22. Als dan, naar achteraf als gevolg van een onherroepelijke vrijspraak bleek, dat die ernstige bezwaren toch niet tot een veroordeling konden leiden, bleef de vrijheidsbeneming rechtmatig. En voor dit soort gevallen was art. 89 Sv. eigenlijk geschreven.

23. Ook in deze opvatting kan de vrijheidsbeneming onrechtmatig zijn, wanneer namelijk bij de tenuitvoerlegging daarvan de rechtsgrond ontbreekt: verdenking van dit misdrijf kon (ik geef maar wat voorbeelden) gelet op het strafmaximum, niet tot voorlopige hechtenis leiden of, hoewel vaststond dat de bezwaren niet ernstig waren, is toch voorlopige hechtenis toegepast.

24. Te onderscheiden valt nu reeds tussen:

(a) voorlopige hechtenis, ab initio rechtmatig en niet de mogelijkheid openlatende voor een actie ex art. 89 Sv. (het ‘’gewone geval’’ waarin een ‘’gewone veroordeling’’ is gevolgd). Uiteraard kan hier ook niet geageerd worden uit onrechtmatige daad.

(b) voorlopige hechtenis, ab initio rechtmatig, maar wel de mogelijkheid openlatende voor een actie ex art. 89 Sv. (het geval waarin de vervolging uiteindelijk leidt tot vrijspraak). Of hier ook geageerd kan worden uit onrechtmatige daad, is een van de centrale punten uit dit geding, waarover straks.

(c) voorlopige hechtenis ab initio onrechtmatig, waarbij het er in beginsel niet toe doet of vrijspraak dan wel veroordeling volgt. Dat in deze gevallen een actie uit onrechtmatige daad kan worden ingesteld, is overduidelijk. De vraag is veel meer of zulke gevallen zich lenen voor toepassing van de actie ex art. 89 Sv., waarover straks.

25. Over (a) valt verder niets meer te zeggen, over (b) heel veel, maar eerst iets over (c).

26. Toen hof Den Bosch had beslist dat de actie ex art. 89 Sv. niet van toepassing was op onrechtmatige vrijheidsbeneming, heeft die beslissing geleid tot cassatie in het belang der wet. H.R. 2 februari 1993 NJ 1993, 552 leert onder meer:

Gelet op de beperkte strekking van de in art. 89 e.v. Sv vervatte regeling staat hetgeen daarin is voorgeschreven omtrent de te volgen procedure een toepassing daarvan ook in het geval van onrechtmatige vrijheidsbeneming niet in de weg.

27. Maar hoe is het gesteld met de gevallen onder (b)?
Alshier, overeenkomstig de opvatting vermeld onder nr. 21 van deze conclusie, sprake is van
rechtmatigoverheidshandelen dan zal de gewone actie uit onrechtmatige daad per definitie moeten stranden. Er wordt wel gesproken over schadevergoeding
wegensrechtmatig overheidsoptreden, maar dat is eigenlijk onzin. Het kan hoogstens zijn: schadevergoeding
ondanksrechtmatig overheidsoptreden. Art. 89 Sv geeft daar in de opvatting omschreven onder nr. 21 een frappant voorbeeld van. Verder dient men, dunkt mij, in deze constructie niet te gaan.

31. De vraag is echter of de oude opvatting ook thans nog als juist kan worden aanvaard. Bij het onder nr. 26 genoemde arrest van 2 februari 1993 heeft Prof. Van Veen een annotatie geschreven waaruit ik citeer:

3. Er zijn wel complicaties te signaleren. De Hoge Raad acht de Staat ook civielrechtelijk verplicht de schade te vergoeden indien een vrijheidsbeneming niet zonder goede gronden heeft plaatsgevonden maar achteraf beschouwd achterwege had dienen te blijven. Zie H.R. 26 januari 1990 NJ 1990, 794 en H.R. 23 november 1990 NJ 1991, 92. Toegepast op de voorlopige hechtenis betekenen deze arresten dat in veel meer gevallen dan vroeger werd aangenomen de gewezen verdachte bij de civiele rechter terecht kan met een eis tot schadevergoeding wegens ten onrechte ondergane voorlopige hechtenis.

32. En dat laatste komt dan omdat er naast de onrechtmatigheid ab initio een andere onrechtmatigheid in het leven is geroepen, waarvan pas achteraf kan blijken. Van Veen onderscheidt deze beide duidelijk, zoals ook blijkt uit het volgende citaat uit dezelfde annotatie (nr. 4, tweede alinea):

Als een vrijheidsbeneming op last van de rechter berust op een beslissing, die is genomen na een rechtsgang, waaraan ernstige gebreken kleven, kan de vrijheidsbeneming reeds daardoor onrechtmatig worden. Bijvoorbeeld indien de van zijn vrijheid beroofde persoon niet behoorlijk is gehoord.

(vgl. HR 12 febr. 1993, nr. 14 875, NJ 524 m.nt. HER).

33. Van belang is dat die ernstige gebreken van de rechtsgang, waarvan in H.R. NJ 1993, 524 sprake is, in dat arrest uitdrukkelijk niet moet worden gezien in het kader van aansprakelijkheid wegens onrechtmatige rechtspraak maar van onrechtmatige vrijheidsberoving (3.3.). Het ging er dus niet om of de beschikking (of haar voorbereiding en totstandkoming) zo strijdig was met fundamentele rechtsbeginselen dat zij zelf onrechtmatig was maar of de daaruit voortvloeiende vrijheidsbeneming wegens dat gebrek onrechtmatig was, welke laatste vraag in het arrest bevestigend werd beantwoord. Ik citeer voorts uit de conclusie van advocaat-generaal Asser:

2.6. Dit betekent naar mijn mening dat voor de toewijzing van een vordering tot vergoeding van schade wegens ‘’unlawful’’ detentie niet voldaan behoeft te zijn aan de strenge eisen die in Nederland volgens de rechtspraak van de Hoge Raad worden gesteld aan een tegen de Staat ingestelde schadeactie op grond van onrechtmatige rechtspraak, te weten dat slechts indien bij de voorbereiding van een rechterlijke beslissing zo fundamentele rechtsbeginselen zijn veronachtzaamd, dat van een eerlijke en onpartijdige behandeling niet meer kan worden gesproken en tegen de betrokken beslissing geen rechtsmiddel openstaat of heeft opengestaan, waarbij de Hoge Raad een direct verband heeft gelegd met schending van art. 6 EVRM (van zodanige toewijzing sprake kan zijn, L.).

33. Nog moet ik aandacht vragen voor H.R. 26 januari 1990 NJ 1990, 794 met conclusie a.-g. Bloembergen en annotatie Brunner. In deze civiele zaak ging het over de vraag of een man schadevergoeding van de Staat kan vorderen op grond dat bij hem — in verband met de ontvoeringszaak mevr. Van der Valk — wegens verdenking van betrokkenheid daarbij, door de politie in zijn huis een inval was gedaan, waarbij goederen beschadigd waren terwijl achteraf bleek dat hij met de zaak niet van doen had.

34. Een aantal (zeer) terzake doende passages uit dat arrest:

3.3. .....

Het hof is kennelijk en terecht ervan uitgegaan dat de beschadiging van goederen van B door het politieoptreden een onrechtmatige daad jegens B oplevert, behoudens de aanwezigheid van een rechtvaardigingsgrond.

Die rechtvaardigingsgrond was naar 's hofs oordeel ‘’in beginsel aanwezig’’ ‘’als gevolg van het zwaarwegende opsporingsbelang’’ (…)

Daarmee bedoelt het hof ... dat zulk en rechtvaardigingsgrond ten tijde van het politieoptreden aanwezig was omdat toen ten aanzien van B een redelijk vermoeden van schuld aan een strafbaar feit bestond als bedoeld in art. 27 Sv (…) en ermee rekening moest worden gehouden dat B een of meer lieden herbergde die ‘’nietsontziend en gevaarlijk’’ waren (…).

Achteraf bezien moet evenwel die ten tijde van het politieoptreden ‘’in beginsel’’ aanwezige rechtvaardigingsgrond als ongenoegzaam want ongefundeerd worden aangemerkt omdat B later ‘’onschuldig bleek aan de gerezen verdenking’’ (…). Dat leidt het hof tot zijn oordeel dat de Staat aan de ‘’onschuldig gebleken B’’ diens schade moet vergoeden (…). Bij dat oordeel is het hof kennelijk ervan uitgegaan dat de Staat met de mogelijkheid dat de aanvankelijke rechtvaardigingsgrond voor het politieoptreden achteraf ongefundeerd zou blijken, rekening had te houden.

3.4. Aldus verstaan komt 's hofs oordeel er op neer dat het achteraf ongefundeerd blijken van de aanvankelijke rechtvaardigingsgrond voor het politieoptreden dat optreden voor zover het schade toebracht onrechtmatig doet zijn, met het gevolg dat de Staat verplicht is de door dat optreden veroorzaakte schade

- die als door zijn schuld veroorzaakt moet worden aangemerkt omdat de Staat met de mogelijkheid van het achteraf ongefundeerd blijken van de rechtvaardigingsgrond rekening had te houden —

te vergoeden. Dat oordeel is juist ...

35. Ook hier weer onrechtmatig overheidsoptreden bij aanvankelijke rechtmatigheid en dit als gevolg van wat achteraf is gebleken. Men kan het een beetje vergelijken met schadevergoedingsplicht bij achteraf gebleken ongegronde tenuitvoerlegging van een vonnis krachtens uitvoerbaarheid bij voorraad en schadevergoedingsplicht van de winnaar in kort geding die in het bodemgeschil ongelijk krijgt. Zie onder veel andere, A.A. van Rossum, Aansprakelijkheid voor de tenuitvoerlegging van vernietigde of terzijde gestelde rechterlijke beslissingen, diss. Nijmegen, Kluwer 1990 en met de aansprakelijkheid van de gemeente voor een beschikking, die geheel buiten de ‘’schuld’’ van de gemeente achteraf blijkt niet (meer) juist te zijn. Bloembergen heeft op indrukwekkende wijze in zijn conclusie getracht hier een verbintenis tot schadevergoeding uit rechtmatige overheidsdaad te construeren. Die conclusie heeft er ongetwijfeld toe bijgedragen dat de Hoge Raad zijn visie onmiskenbaar duidelijk naar voren heeft gebracht: onrechtmatige overheidsdaad met (geconstrueerde) schuld en al. Uit de annotatie van Brunner ook nog een kort maar veelzeggend fragment:

..... wordt de strafzaak niet doorgezet of de verdachte vrijgesproken, omdat is komen vast te staan dat hij achteraf bezien ten onrechte werd verdacht, terwijl zijn onschuld is gebleken, dan brengt het arrest van de HR mee, dat jegens hem onrechtmatig is gehandeld en hij dus recht heeft op volledige schadevergoeding. Hij kan die schade ook bij de gewone rechter vorderen. De strafrechter is alleen exclusief bevoegd krachtens art. 89 en 90 Sv bij rechtmatige vrijheidsbeneming niet bij onrechtmatige ...

36. Brunner, die het richting wijzende artikel van T. Prakken, Schadevergoeding na voorlopige hechtenis, Nederlands Juristenblad 1989, pagina 1575 e.v. noemt, eist mijns inziens overigens duidelijk teveel waar hij wil dat van verdachtes onschuld is gebleken tenzij men die vaststelt aan de hand van de internationale regel dat ieder die niet onherroepelijk veroordeeld is, voor onschuldig wordt gehouden aan het feit waarvan hij verdacht werd, niet alleen voorafgaande aan de veroordelende uitspraak maar ook na het vrijsprekend vonnis of arrest. Daar voel ik veel voor.

37. Ik kom langzamerhand aan een conclusie voor wat betreft het eerste deel van deze algemene beschouwing: in de gevallen onder (b) (zie deze conclusie nr. 24) kan de betrokkene bij de civiele rechter een vordering tot schadevergoeding indienen wegens door de Staat jegens hem gepleegde onrechtmatige daad en deze laatste dan opgevat in de zin als hiervoor uiteengezet en in H.R. 1990, 794 uitgewerkt.

38. Hoewel dit een algemene beschouwing is moet ik nu toch een passage uit het arrest van het Haagse hof aanhalen en bespreken. Nadat het hof in rechtsoverweging 15 samengevat heeft beaamd dat de Staat in het algemeen in gevallen als onder (b) bedoeld wegens onrechtmatig handelen tot schadevergoeding verplicht is gaat het als volgt door:

Deze regel lijdt naar het oordeel van het hof echter uitzondering indien het gaat om de vergoeding van schade die het gevolg is van de uitvoering van rechterlijke bevelen tot vrijheidsbeneming. Dergelijke bevelen moeten (behoudens indien is komen vast te staan dat bij de voorbereiding van de desbetreffende rechterlijke beslissing zo fundamentele rechtsbeginselen zijn veronachtzaamd dat van een eerlijke en onpartijdige behandeling van de zaak niet meer kan worden gesproken, en tegen die beslissing geen rechtsmiddel heeft opengestaan) geacht worden rechtmatig te zijn, zodat ook moet worden uitgegaan van de rechtmatigheid van de tenuitvoerlegging van die bevelen, waartoe de Staat bovendien wettelijk verplicht is (HR 24 mei 1991, NJ 1991, 646). Daarom kan de Staat niet aansprakelijk worden gesteld voor de schade die veroorzaakt wordt door de executie van dergelijke bevelen.

39. Via een wel zeer ruim genomen bocht wordt alles hier op het laatste nippertje toch nog radicaal teruggedraaid en dat juist voor die beslissingen van de Staat die het diepst ingrijpen in de condition humaine: ontneming van de vrijheid, niet wegens begaan misdrijf maar wegens ernstige verdenking daarvan die later onjuist blijkt te zijn. Het argument dat de Staat tot dit handelen verplicht is, spreekt mij niet aan. Ook een goede beschikking van een gemeente moet worden gegeven als daarom gevraagd wordt en als deze achteraf blijkt niet (meer) juist te zijn is de gemeente toch tot schadevergoeding verplicht. Zoals uit het voorgaande blijkt hebben nog Van Veen noch Brunner er maar even aan gedacht voor deze gevallen een uitzondering te maken, integendeel zij hebben de leer daar juist op toegespitst. Deze beslissing acht ik dan ook onjuist.

40. In rechtsoverweging 17 komt het hof dan terug op wat in de vorige tussen haken was gesteld. Ik zal dat hier niet ‘’meenemen’’ omdat het thuis hoort onder punt B van het wellicht bijna uit de herinnering gewaaide nr. 15 van deze conclusie.

41. De vraag die overblijft is of de keuze tussen en actie uit art. 89 Sv en een gegrond op onrechtmatige overheidsdaad ook meebrengt dat de acties samen kunnen worden ingesteld of, en dat is hier van praktisch belang of de een kan worden ingesteld nadat de andere is mislukt.

42. Stel dat iemand in zijn actie ex art. 89 Sv niet-ontvankelijk wordt verklaard omdat zijn verzoekschrift is binnengekomen buiten de drie-maanden-termijn. Het lijkt mij ondenkbaar dat hij dan
daaromniet zou kunnen terugvallen op een gewone civiele actie. Zo was het vroeger in elk geval ook zo dat wie de termijn van een jaar van art. 1416 BW liet voorbijgaan een actie uit gewone onrechtmatige daad kon instellen en niet-ontvankelijkheid wegens overschrijding van de termijn van art. 31 Wegenverkeerswet belemmert niet het instellen van een op onrechtmatige daad stoelende vordering terzake.

43. En wie zou kunnen en zeker wie zou willen volhouden dat het anders is bij en na een niet-ontvankelijk-verklaring op een minstens zo formele grond als waarvan hier sprake is en die bovendien nog onjuist is ook. Dat zou te gek zijn om los te lopen.

44.
Bij en rond vraag B:

45. Zoals mijn ambtgenoot Asser in zijn conclusie voorafgaande aan H.R. 1993, 524 (zie nr. 33 van deze conclusie) niet zonder nadruk stelde, worden er strenge eisen gesteld aan een vordering wegens onrechtmatige
rechtspraak. Zie H.R. 1972, 137 en H.R. 1979, 204 waarin de volgende eis in formule-vorm vervat is:

Slechts indien bij de voorbereiding van een rechterlijke beslissing zo fundamentele rechtsbeginselen zijn veronachtzaamd dat van een eerlijke en onpartijdige behandeling van de zaak niet meer kan worden gesproken en tegen die beslissing geen rechtsmiddel openstaat of heeft opengestaan, zou de Staat terzake van schending van het recht, gewaarborgd in art. 6 EVRM, voor de daaruit voortvloeiende schade aansprakelijk kunnen worden gesteld.

46. Zijn annotatie van H.R. 26 februari 1988 NJ 1989, 2 vangt WHH als volgt aan:

Vorderingen tegen de Staat tot vergoeding van schade wegens onrechtmatige daad van de rechter zijn zeldzaam en behoren dat te blijven.

47. Waarom eigenlijk? Of liever, want daar gaat het om: waarom moet, ook als ze talrijk worden, toewijzing ervan zeldzaam blijven? Niet, zo meen ik, om de rechters te gerieven of hen te stijven in een eventueel bestaand idee, dat ze geen fouten maken. Maar simpel weg, en ik zal mij zo voorzichtig mogelijk uitdrukken: een rechtssysteem er doodgewoon niet tegen kan als zijn beslissingen aanvechtbaar blijken. Wat kan, zou allicht een criticus zeggen, een systeem mij nu schelen. Ik antwoord: een echt systeem is een levenswijze van mensen. In een systeem waarin wat ‘’recht’’ is nooit vast komt te staan, altijd op losse schroeven blijft voortbewegen, kan de hedendaagse mens niet ademhalen. Lites finiri oportet. Een gemeenplaats die zoals zovele van zijn soortgenoten, een flinke dosis waarheid bevat. Mijn wat al te ordinaire criterium dat ik maar weer eens uit zijn stal zal halen is: pas als het te gek is om los te lopen, mag het gezag (liever hier: de macht) van een onherroepelijke rechterlijke beslissing in de waagschaal worden gesteld.

48. Is dat hier het geval? Hoewel ik een beetje aarzel en eigenlijk graag ja zou willen zeggen, kan ik daartoe niet komen. Een moeilijk begrijpelijke beslissing met, op het eerste gezicht, ernstige gevolgen voor de gedupeerde, is wel hoogst onwenselijk en verschrikkelijk vervelend, maar kun je volhouden dat dat het gevolg is van een voorbereiding van die beschikking waarbij zo fundamentele rechtsbeginselen zijn veronachtzaamd dat niet meer gesproken kan worden van een eerlijke en onpartijdige behandeling van de zaak. Is wat ik nu moet aanduiden als grove onoplettendheid veronachtzaming van een fundamenteel
rechtsbeginsel? Kun je hier spreken van een oneerlijke en partijdige behandeling van de zaak. Ik zeg nee, hier is iets heel anders in het spel. Iets wat ongewenst is, maar elke niet juiste uitspraak van rechters is nu eenmaal ongewenst evenals iedere foutieve behandeling van de zieke door een geneesheer. Maar die laatste is, zo hoor ik al, in geval van een grove beroepsfout wel degelijk aansprakelijk. Dan komen we echter op een ander terrein: de persoonlijke aansprakelijkheid van de rechter. Hierover S.C.J.J. Kortmann, Intreerede 1985, Kluwer: De civielrechtelijke aansprakelijkheid voor onjuiste wetsuitleg.

49. Wat punt B betreft kom ik tot de slotsom dat er een foutieve beschikking is gegeven op die 28ste juni van het jaar 1988, maar dat die beschikking niet is een specimen van onrechtmatige rechtspraak.

50. Hoewel het volgende ten overvloede is, acht ik het wel van belang. De schade die gevolg is van de beschikking, bestaat er, materieel gesproken uit, dat dientengevolge de mogelijkheid van schadevergoeding wegens vrijheidsbeneming op basis van art. 89 Sv is weggenomen, maar zoals onder A uiteengezet betekent dat niet, dat niet wegens schade geleden door diezelfde vrijheidsbeneming geageerd kan worden uit onrechtmatige daad. Daarmee is langs indirecte maar afdoende weg het nadeel klevend aan de gebrekkige beschikking weggenomen. Dat daartegen geen hogere voorziening openstaat, als gevolg waarvan de fout zich zou perpetueren, is niet fataal nu langs andere weg kan worden bereikt wat niet via de gevaarlijke weg van onrechtmatige rechtspraak bereikbaar is. En over de overige schade die gevorderd wordt wegens de gestelde onrechtmatigheid van de beschikking zelf ga ik het nog hebben bij de bespreking van de middelen die nu volgt.

De middelen

51. Ook nu kan ik nog niet meteen met de deur in huis vallen. Er moet een inhoudelijke uiteenzetting van de gang van zaken aan voorafgaan. Althans dat denk ik. Daarbij zal ik proberen wat betreft de inleiding niet te vaak in herhaling te treden.

52. Het bij inleidende dagvaarding in hoofdsom gevorderde was, hoe de ‘’aangeziens’’ daarvan dan ook geformuleerd waren, duidelijk een vordering wegens ondergane voorlopige hechtenis: 201 dagen tegen tarief van ƒ. 150.-- per dag.

53. De vermeerdering van eis bij repliek met een vordering van ƒ. 20.000,-- is gefundeerd op de onrechtmatigheid van de beschikking: zie repliek onder 30 en 41.

54. Zo heeft de rechtbank het ook begrepen. Zij heeft de vordering van [eiser] van ƒ. 30.150.-- als gegrond op onrechtmatigheid van de voorlopige hechtenis ontvankelijk (r.o. 6) en in beginsel toewijsbaar geacht (r.o. 7). Daarbij heeft de rechtbank gedacht en gemotiveerd in de lijn als door mij onder A uitgezet. Maar zij heeft de vordering uiteindelijk afgewezen omdat, kort gezegd, [eiser] had moeten ingaan op het aanbod tot betaling van de schade in natura: 201 of 202 dagen ten onrechte in onvrijheid doorgebracht waartegenover wegstreping van 221 dagen die hij nog te goed had. De bij repliek opgevoerde vordering en de gevraagde verklaring voor recht heeft de rechtbank beschouwd als (a) te strekken tot verklaring dat de beschikking onrechtmatig was (b) vergoeding van de
daardoordoor [eiser] geleden schade. Die vordering heeft de rechtbank (r.o. 10) afgewezen op gronden die gelijk lopen met die welke ik in deze conclusie onder B heb ontwikkeld.

55. In hoger beroep heeft het gerechtshof de eerste van de vijf grieven van [eiser] en de vijfde (die in cassatie niet terzake doet) gegrond verklaard evenals de in het incidenteel appel door de Staat opgeworpen grief.

56. De aanvaarding door het hof van de eerste grief van [eiser] bracht mee dat het hof in zijn dictum met vernietiging in zoverre van het vonnis van de rechtbank alsnog verklaarde dat de beschikking van het gerechtshof te Amsterdam van 28 juni 1989 onrechtmatig was.

57. Daartoe overwoog het hof onder 5:

Door de Staat is niet betwist dat de procedure ex art. 89 Sv waarin het hof te Amsterdam [eiser] niet-ontvankelijk verklaarde omdat het verzoek was ingediend en ondertekend door diens raadsman, is ingeleid door een verzoekschrift dat niet alleen door de raadsman maar ook door [eiser] zelf was ondertekend. Daarvan dient dan ook in deze procedure te worden uitgegaan. Dat betekent dat het er in dit geding voor moet worden gehouden dat het hof te Amsterdam een onjuiste beslissing heeft gegeven bij de voorbereiding waarvan fundamentele rechtsbeginselen zijn geschonden. Daarvoor is de Staat aansprakelijk; deze moet derhalve geacht worden jegens [eiser] onrechtmatig te hebben gehandeld.

58. Het gaat over punt B van mijn algemene beschouwing. Tegen deze overweging en beslissing richt zich in mijn opvatting het in incidentele cassatie opgeworpen middel van de Staat terecht: het hof ‘’onderbouwt’’ niet, althans onvoldoende op grond waarvan het fundamentele rechtsbeginselen geschonden acht, zegt niet welke deze beginselen zijn en laat ons in het duister over de vraag of het gevolg is dat er geen sprake meer kon zijn van een eerlijke en onpartijdige behandeling van de zaak. Ik meen dat de rechtsklacht gegrond is en, subsidiair de motiveringsklacht.

59. Nog een korte opmerking over wat in de toelichting op het middel onder 2 staat. Als er inderdaad sprake zou zijn van schending van een fundamenteel rechtsbeginsel zou dat dan niet tengevolge hebben dat van de beschikking toch hogere voorziening openstaat? Deze gedachtengang berust op rechtspraak die vooral maar niet alleen bij art. 1639w BW is ontwikkeld. De kwestie komt in mijn opvatting niet aan de orde, maar ik zou wel de vraag willen stellen dat zo van de beschikking van het hof, gegeven in eerste aanleg, hoger beroep mogelijk zou zijn, het probleem zou rijzen bij welke instantie dat aangebracht zou moeten worden.

60. Van de zes middelen in het principaal cassatie-beroep acht ik dat wat zich richt tegen de overweging van het hof geciteerd onder nr 38 van deze conclusie gegrond. Ik heb onder A omstandig uiteengezet waarom ik dat vind. Het ongenummerde middel dat zich tegen deze beslissing keert is het tweede, beginnend onderaan bladzijde 4 doorlopend tot boven aan bladzijde 6 van de dagvaarding in cassatie.

61. Het
eerste middel(bladzijde 3 en 4) acht ik niet gegrond.

62. Het richt zich tegen rechtsoverweging 13 uit het arrest van het hof. Bestreden wordt de vaststelling van het hof

dat de Staat als grief zou hebben aangevoerd, dat er geen grond bestaat [eiser] enige vergoeding toe te kennen voor de door hem gestelde schade omdat aan de Staat niet kan worden verweten dat [eiser] die voorlopige hechtenis heeft ondergaan.

63. Ik zal hier ongewoon kort zijn. Uit wat de Staat aangevoerd heeft kon het hof, als het dat wilde wel afleiden. En het wilde dat. Van enig belang is het, naar ik meen niet, omdat de rechtspraak van de Hoge Raad in gevallen als deze wel degelijk enige schuld (= verwijt) construeert. Ik heb daar hiervoor uitvoerig over gesproken en rechtsoverweging 3.4 van het arrest H.R. 1990, 794 geciteerd met inbegrip van het daar tussen liggende strepen gestelde, dat hier in het bijzonder van belang is. Zie nr. 34 van deze conclusie.

64. Het
derde middelin het cassatie-beroep van [eiser] richt zich tegen rechtsoverweging 19 uit het arrest van het hof en met name tegen deze passage daarin:

In zo'n geval van rechtmatige vrijheidsontneming in het kader van de voorlopige hechtenis staat voor de gewezen verdachte uitsluitend de weg van art. W v Sv open om vergoeding te verkrijgen van de door hem als gevolg van het ondergaan der voorlopige hechtenis geleden schade.

65. Die overweging is juist. Maar zij komt nadat het hof had vastgesteld dat bevelen tot tenuitvoerlegging van vrijheidsontneming niet onrechtmatig zijn ook al blijkt die vrijheidsontneming achteraf (als gevolg van bijv. vrijspraak) niet juist te zijn. Daarom heeft in mijn opvatting [eiser] in elk geval bij dit middel geen belang: de vrijheidsontneming is, dunkt mij, in zo'n geval wel onrechtmatig en daarom staat voor hem naast de actie ex art. 89 Sv. ook die uit onrechtmatige daad open.

66. Het
vierde middel(blz. 9–10) richt zich tegen de inderdaad opvallende overweging onder nr. 19, 2e alinea van het arrest, waarin wordt gezegd:

Met het oog op het onderwerpelijke geval merkt het hof nog op dat niets eraan in de weg staat dat [eiser] wederom op de voet van art. 89 Sv een verzoekschrift indient bij het Amsterdamse hof, waarbij dat hof — aangenomen dat zijn beschikking van 28 juni 1989 onjuist is — daarin aanleiding zou kunnen vinden de overschrijding van de in art. 89 lid 3 Sv bedoelde termijn te pardonneren.

67. Ik vrees dat het Haagse hof geen garantie aan [eiser] zal kunnen bieden voor wat het Amsterdamse hof zal doen bij overschrijding van de drie maanden termijn. Voorts dacht ik dat tevoren in het arrest nu juist als vaststaand was uitgemaakt dat de beschikking van 28 juni 1989 onjuist was.

68. Wat daar allemaal zij, deze overweging draagt, zo wil het mij voorkomen, de beslissing van het Haagse hof niet en bovendien heeft [eiser] er ook alweer geen echt belang bij als hij inderdaad zijn vordering uit onrechtmatige daad kan voortzetten, want dat het Amsterdamse hof, als het de zaak zou gaan behandelen, schadevergoeding wegens eigen onrechtmatige rechtspraak zou
kunnentoekennen in een art. 89 Sv-zaak, is uitgesloten.

69. Het
vijfde middel(blz. 10–12) richt zich tegen rechtsoverweging 7 uit het arrest van het hof.

70. In die overweging voert het hof aan, na eerst te hebben vastgesteld dat de beschikking van het hof te Amsterdam onrechtmatig was, dat de uit dien hoofde gevorderde immateriële schade niet toewijsbaar is, nu de bepalingen van het oude B.W. van toepassing zijn en

de immateriële schade die [eiser] stelt (…) te hebben geleden niet voor vergoeding in aanmerking komt, aangezien dat nadeel niet is begrepen onder de schade als bedoeld in art. 1401 BW, terwijl de door [eiser] gestelde feiten en omstandigheden onvoldoende zijn om te kunnen worden aangemerkt als een aantasting van de persoon en (indien en voorzover aangenomen zou moeten worden dat de vordering tevens steunt op het bepaalde in art. 1408 BW) evenmin belediging in de zin van art. 1408 opleveren.

71. Deze overweging komt mij in elk geval juist, althans als in cassatie onaantastbaar voor voor wat betreft het na ‘’terwijl’’ opgenomene. Of onder het oude recht een actie ex art. 1401 BW nooit vergoeding van immateriële schade zou kunnen meebrengen, lijkt mij toch wel twijfelachtig. Gelet echter op het feit dat ik onder B heb betoogd dat de schade waar het hier over gaat, als zij bestaat, uitvloeisel is van rechtspraak die niet valt aan te merken als onrechtmatig, meen ik dat het middel dat voort borduurt op het wel bestaan van die onrechtmatige rechtspraak faalt.

72.
Middel zes(blz. 12–16) richt zich met een rechtsklacht en een motiveringsklacht tegen rechtsoverweging 27 uit het arrest van het hof.

73. Het gaat hier over een — in hoger beroep aangebrachte — nieuwe vermeerdering van eis. Deze betreft schadevergoeding wegens de beschikking van het hof te Amsterdam van 23 december 1987 waarbij de onmiddellijke gevangenneming van [eiser] werd bevolen.

74. Dat deze gevangenneming zou zijn bevolen zonder daaraan voorafgaande vordering van het openbaar ministerie vindt zijn weerlegging in de tekst van het bevel: gehoord de vordering van de procureur-generaal. Niet blijkt dat [eiser] bewijs heeft aangeboden dat zulks in strijd met de waarheid is vastgelegd. Van de juistheid van wat in dit bevel staat moet daarom in cassatie worden uitgegaan.

75. Voorts is er van een onrechtmatige beschikking als bedoeld onder B van deze conclusie geen sprake, terwijl namens [eiser] terecht is aangevoerd dat art. 89 e.v. Sv hier geen rol kunnen spelen.

76. Ook van onrechtmatige vrijheidsbeneming krachtens het bevel zoals bedoeld onder A van deze conclusie kan mijns inziens geen sprake zijn.

77. Het middel zal daarom niet kunnen slagen.

78. Wegens gegrondheid van het tweede middel in het principaal cassatie-beroep en van het middel in het incidenteel cassatie-beroep concludeer ik tot vernietiging van het bestreden arrest van het hof te 's-Gravenhage van 17 december 1992 en tot verwijzing van de zaak naar een ander aangrenzend gerechtshof teneinde de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw te berechten en af te doen met zodanige beslissing omtrent de kosten als de Hoge Raad redelijk zal achten.

Rolnr 15.280

Zitting: 18 maart 1994

Mr. Leijten

Kleine aanvulling

Inzake:

[eiser]/Nederland

1. Door een onverklaarbare storing in het telvermogen van de ontwerper van deze conclusie zijn de nrs. 28 tot en met 30 uitgevallen. Veel kwaad kan dat niet omdat ze volstrekt geen inhoud hadden.

2. Inzake de verklaring voor recht (het gevraagde en door het hof verleende declaratoir) en het daarvoor vereiste belang liet ik na te wijzen op rechtspraak. Van belang zijn onder meer H.R. 30 maart 1951, NJ 1952, 29 en H.R. 19 mei 1961, NJ 1961, 534.

Onrechtmatige daad overheid en schadevergoeding wegens onrechtmatige vrijheidsbeneming

Conclusie