Conclusie
Nr. 97.869
Zitting 6 september 1994
Mr. Meijers
Conclusie inzake:
[verdachte]
Edelhoogachtbaar College,
Het punt dat in eerste en het tweede middel is opgeworpen illustreert tot welke reductie van de werkelijkheid een strenge opvatting van de grondslagleer zou kunnen leiden. Aan verzoeker is een kleine geldboete en een gedeeltelijk voorwaardelijke ontzegging van de rijbevoegdheid opgelegd vanwege rijden onder invloed.
In de telastelegging staat onder meer dat bij de ademprocedure aan verzoeker “door een brigadier van gemeentepolitie te Rijswijk, [verbalisant 1]” [1] bevel tot medewerken was gegeven. Bij het onderzoek op de terechtzitting (zowel in eerste als in tweede aanleg) bleek dat het bevel tot medewerken niet door [verbalisant 1]. was gegeven, maar door de agent [verbalisant 2]. De politierechter streepte uit de telastelegging de woorden “door de brigadier van gemeentepolitie te Rijswijk, [verbalisant 1]” weg en verklaarde bewezen dat aan verzoeker “was bevolen zijn medewerking te verlenen aan (…)”.
Het hof verklaarde bewezen dat het bevel aan verzoeker was gegeven “door een opsporingsambtenaar van gemeentepolitie te Rijswijk”.
De oplossing van de politierechter is terecht door het hof niet overgenomen. Een van de strikte eisen rond de ademtest is dat
een opsporingsambtenaarde verdachte beveelt zijn medewerking te verlenen aan een onderzoek als bedoeld in art. 26 tweede lid onder
aWVW (art. 33a eerste lid WVW). Het bevel door een opsporingsambtenaar is een van de voorwaarden voor de rechtmatige onderwerping aan een onderzoek in de zin van art. 26 lid 2 onder a WVW. “De verplichting tot medewerking aan een ademonderzoek wordt in het leven geroepen door een bevel van een opsporingsambtenaar” (m.v.t. bij invoering ademanalyse, kamerstuk 19 285, nr. 3, p. 11). De bewezenverklaring moet, meen ik, dit vitale element van de art. 26-procedure inhouden. Implicite over de vereiste kwaliteit van opsporingsambtenaar: HR NJ 1992, 816 met noot ThWvW (= VR 1992, nr. 141); ook HR DD 90.140. Vgl. A.J.A. van Dorst, VR 1990, p. 170, rechter kolom.
een opsporingsambtenaarde verdachte beveelt zijn medewerking te verlenen aan een onderzoek als bedoeld in art. 26 tweede lid onder
aWVW (art. 33a eerste lid WVW). Het bevel door een opsporingsambtenaar is een van de voorwaarden voor de rechtmatige onderwerping aan een onderzoek in de zin van art. 26 lid 2 onder a WVW. “De verplichting tot medewerking aan een ademonderzoek wordt in het leven geroepen door een bevel van een opsporingsambtenaar” (m.v.t. bij invoering ademanalyse, kamerstuk 19 285, nr. 3, p. 11). De bewezenverklaring moet, meen ik, dit vitale element van de art. 26-procedure inhouden. Implicite over de vereiste kwaliteit van opsporingsambtenaar: HR NJ 1992, 816 met noot ThWvW (= VR 1992, nr. 141); ook HR DD 90.140. Vgl. A.J.A. van Dorst, VR 1990, p. 170, rechter kolom.
Het hof, enkelvoudige kamer voor strafzaken, heeft in deze zaak de telastelegging gelezen naar aanleiding van wat het onderzoek ter terechtzitting aan het licht heeft gebracht. In aanmerking genomen dat het OM in hoger beroep geen wijzigingsbevoegdheid heeft, heeft het hof een werkwijze [2] gehanteerd, die in verzoekers geval aan geen strafprocessueel belang afbreuk doet.
Ik licht dit als volgt toe. De telastelegging komt, wat de status van de bevelende persoon betreft, in dit geval geheel tot haar recht (ook een brigadier is een opsporingsambtenaar).
Het hof heeft door de telastelegging naar haar onmiskenbare strekking te lezen, de aard en de betekenis van het strafrechtelijk verwijt niet veranderd. De omvang van de rechtsstrijd (de toelichting op het middel spreekt daarover) is geheel komen vast te staan. Het onderzoek in hoger beroep heeft voor de rechter en de procespartijen in het bijzonder buiten twijfel gesteld (de bevelende opsporingsambtenaar is op de terechtzitting van 23 juni 1993 gehoord) dat het bevel is gegeven door een opsporingsambtenaar. Daarvan blijkt ook uit de bewijsmiddelen. Dan is er (ik volg nu woorden van Corstens in DD 1993, p. 95) niets op tegen die omstandigheid, zover daarvan uit een bewijsmiddel blijkt, bewezen te verklaren.
Het hof heeft door de telastelegging naar haar onmiskenbare strekking te lezen, de aard en de betekenis van het strafrechtelijk verwijt niet veranderd. De omvang van de rechtsstrijd (de toelichting op het middel spreekt daarover) is geheel komen vast te staan. Het onderzoek in hoger beroep heeft voor de rechter en de procespartijen in het bijzonder buiten twijfel gesteld (de bevelende opsporingsambtenaar is op de terechtzitting van 23 juni 1993 gehoord) dat het bevel is gegeven door een opsporingsambtenaar. Daarvan blijkt ook uit de bewijsmiddelen. Dan is er (ik volg nu woorden van Corstens in DD 1993, p. 95) niets op tegen die omstandigheid, zover daarvan uit een bewijsmiddel blijkt, bewezen te verklaren.
Van schending van de regel van hoor en wederhoor is, anders dan het tweede middel stelt, in verzoekers geval geen sprake. De opsporingsambtenaar die het bevel tot medewerken had gegeven is krachtens ambtshalve beslissing van het hof (art. 315/415 Sv) als getuige gehoord, met name over de vraag of verzoeker tegenover deze bevelende ambtenaar medische klachten had geuit. De bevoegdheid van de bevelende politieman is in hoger beroep door of namens verzoeker niet ter discussie gesteld. Ook overigens blijkt niet van enige inbreuk op de eerlijkheid van het proces.
Het gaat hier niet om het overboord zetten van de grondslag van de telastelegging, maar om een toepassing van de grondslagleer in dit bijzondere geval op een wijze die de rechter niet dwingt een onnodig gat te graven tussen juridische techniek en gewone werkelijkheid. Ik houd het eerste en het tweede middel voor ongegrond.
De klacht van het derde middel is dat het hof de verklaring van [verbalisant 2] niet voor het bewijs had mogen gebruiken, nu de verbalisant blijkens zijn verklaring het door hem opgemaakte proces-verbaal ter voorbereiding van de zitting had doorgelezen. Het middel stuit, nu er kennelijk geen aanwijzingen voor wat de toelichting op het middel “onoirbare zaken” noemt waren, af op de vrijheid van waardering van bewijsmateriaal die aan de feitenrechter toekomt. Het middel leent zich voor afdoening via art. 101a RO.
Het vierde middel berust op de stelling dat verbalisanten bij moeizaam blazen van een verdachte moeten nagaan of er sprake van geneeskundige problemen is. Die stelling gaat niet op. Het bestaan van bijzondere medische redenen moet door of namens de verdachte op duidelijke en ondubbelzinnige wijze naar voren zijn gebracht. Dit was blijkens de verklaring van de verbalisant [verbalisant 2] hier niet het geval. Het oordeel van het hof is, gelet op de door de verbalisant geschetste gang van zaken, niet onbegrijpelijk. Het hof heeft de verwerping van het bedoelde beroep voldoende gemotiveerd. De door de raadsman ter terechtzitting in hoger beroep overgelegde medische verklaring kan hieraan niet afdoen. Vgl. HR DD 92.164. Het middel is ongegrond.
De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden,