Conclusie
Rolnummer 15 267
Zitting 14 januari 1994
Mr de Vries Lentsch – Kostense
Conclusie inzake
[eiser]
tegen
[verweerder]
Edelhoogachtbaar College,
Feiten en verloop van het geding
1. In deze zaak, gaat het om het volgende:
Verweerder in cassatie, [verweerder], heeft aan eiser tot cassatie, [eiser], een winkelruimte met bovenwoning, [a-straat 1] te [plaats], verhuurd voor een periode van vijf jaar, ingaande 15 april 1987, tegen een met ingang van 1 december 1987 verschuldigde huurprijs van f 18.750,- per kwartaal, bij vooruitbetaling te voldoen.
Art. 3.1 van de huurovereenkomst d.d. 24 september 1987 bevat met betrekking tot de te betalen huurprijs de volgende bepaling: "Ieder beroep op korting of compensatie met een vordering die de huurder op de verhuurder heeft of zal krijgen is uitgesloten."
[eiser] heeft het pand omstreeks 1 december 1987 in gebruik genomen en tot maart 1991 bewoond. Hij heeft geen huurpenningen betaald.
Verweerder in cassatie, [verweerder], heeft aan eiser tot cassatie, [eiser], een winkelruimte met bovenwoning, [a-straat 1] te [plaats], verhuurd voor een periode van vijf jaar, ingaande 15 april 1987, tegen een met ingang van 1 december 1987 verschuldigde huurprijs van f 18.750,- per kwartaal, bij vooruitbetaling te voldoen.
Art. 3.1 van de huurovereenkomst d.d. 24 september 1987 bevat met betrekking tot de te betalen huurprijs de volgende bepaling: "Ieder beroep op korting of compensatie met een vordering die de huurder op de verhuurder heeft of zal krijgen is uitgesloten."
[eiser] heeft het pand omstreeks 1 december 1987 in gebruik genomen en tot maart 1991 bewoond. Hij heeft geen huurpenningen betaald.
2. [verweerder] heeft - in verband met de huurachterstand per 1 november 1988 ten bedrage van f 75.000,- - ontbinding van de huurovereenkomst gevorderd, alsmede ontruiming en betaling wegens schadevergoeding van een bedrag van f 75.000,-. [eiser] heeft gesteld dat [verweerder] zelf wanprestatie heeft gepleegd door het pand niet in redelijke staat te onderhouden en niet leeg op te leveren; hij heeft op die grond enerzijds tegen [verweerder] vorderingen verweer gevoerd met een beroep op de exceptio non adimpleti contractus en anderzijds een reconventionele vordering ingesteld tot ontbinding en schadevergoeding.
De Kantonrechter heeft bij vonnis van 15 maart 1989 de vorderingen in conventie toegewezen (met dien verstande dat de overeenkomst per 15 maart 1989 werd ontbonden) en de reconventionele vorderingen afgewezen. De Kantonrechter achtte het beroep op de exceptie in strijd met de goede trouw; hij achtte voorts wanprestatie door [verweerder] niet bewezen en liet [eiser] ook niet toe tot het bewijs daarvan.
De Kantonrechter heeft bij vonnis van 15 maart 1989 de vorderingen in conventie toegewezen (met dien verstande dat de overeenkomst per 15 maart 1989 werd ontbonden) en de reconventionele vorderingen afgewezen. De Kantonrechter achtte het beroep op de exceptie in strijd met de goede trouw; hij achtte voorts wanprestatie door [verweerder] niet bewezen en liet [eiser] ook niet toe tot het bewijs daarvan.
3. [eiser] heeft onder aanvoering van drie grieven appel ingesteld.
Bij tussenvonnis van 26 juli 1990 geeft de Rechtbank een eindbeslissing met betrekking tot [eiser] beroep op de exceptio non adimpleti contractus; het beroep is daarbij verworpen. Overwogen wordt dat bovengenoemd art. 3.1 van de huurovereenkomst dat beroep uitsluit; de wanprestatie van [eiser] is daarmee gegeven, zodat de conventionele vordering door de Kantonrechter terecht is toegewezen, aldus de Rechtbank in haar tussenvonnis.
De Rechtbank laat [eiser] bij dit tussenvonnis wel toe de door hem gestelde wanprestatie te bewijzen; zij acht [eiser] bij eindvonnis in dat bewijs geslaagd.
Bij dat eindvonnis van 5 november 1992 overweegt de Rechtbank dat zij gebonden is aan haar in het tussenvonnis gegeven eindbeslissing.
Voorts overweegt zij dat [eiser] reconventionele vordering tot ontbinding moet worden afgewezen omdat niet is gebleken dat [eiser] [verweerder] in gebreke heeft gesteld.
Vervolgens wordt voorop gesteld dat zulks onverlet laat dat [eiser] schade kan hebben geleden die voor vergoeding in aanmerking komt, en dat [eiser] terecht heeft gesteld dat hij in zijn huurgenot is beperkt doordat lekkages zijn ontstaan ten gevolge van de slechte toestand van het dak en doordat door de vorige huurder goe deren in het pand zijn achtergelaten, zoals meubilair, tapijtstellingen, lichtreclame en vloerbedekking. Uiteindelijk komt de Rechtbank echter tot de slotsom dat de door [eiser] gevorderde schadeposten niet voor vergoeding in aanmerking komen omdat het causale verband tussen de [verweerder] verweten wanprestatie en de vermeende schadeposten ontbreekt.
De Rechtbank heeft verder nog vastgesteld dat partijen ten tijde van de ondertekening van de huurovereenkomst en het tijdstip van oplevering van het pand op de hoogte waren van de plannen van de gemeente Apeldoorn om een stadhuis te bouwen op de plaats waar op dat moment het litigieuze pand stond. In dat verband overwoog zij dat de mogelijkheid dat de gemeente Apeldoorn tot sloop zou besluiten reëel was en bij partijen bekend, alsmede dat [eiser] bij brief van 4 december 1987 aan [verweerder] heeft laten weten het onnodig te achten te investeren in zowel de reparatie van de gebreken als de verbouwing van het pand in het kader van zijn geplande vestiging van een restaurant, nu immers onderhandelingen met de gemeente begonnen waren.
De Rechtbank bekrachtigt het vonnis van de Kantonrechter met verbetering van de gronden.
Bij tussenvonnis van 26 juli 1990 geeft de Rechtbank een eindbeslissing met betrekking tot [eiser] beroep op de exceptio non adimpleti contractus; het beroep is daarbij verworpen. Overwogen wordt dat bovengenoemd art. 3.1 van de huurovereenkomst dat beroep uitsluit; de wanprestatie van [eiser] is daarmee gegeven, zodat de conventionele vordering door de Kantonrechter terecht is toegewezen, aldus de Rechtbank in haar tussenvonnis.
De Rechtbank laat [eiser] bij dit tussenvonnis wel toe de door hem gestelde wanprestatie te bewijzen; zij acht [eiser] bij eindvonnis in dat bewijs geslaagd.
Bij dat eindvonnis van 5 november 1992 overweegt de Rechtbank dat zij gebonden is aan haar in het tussenvonnis gegeven eindbeslissing.
Voorts overweegt zij dat [eiser] reconventionele vordering tot ontbinding moet worden afgewezen omdat niet is gebleken dat [eiser] [verweerder] in gebreke heeft gesteld.
Vervolgens wordt voorop gesteld dat zulks onverlet laat dat [eiser] schade kan hebben geleden die voor vergoeding in aanmerking komt, en dat [eiser] terecht heeft gesteld dat hij in zijn huurgenot is beperkt doordat lekkages zijn ontstaan ten gevolge van de slechte toestand van het dak en doordat door de vorige huurder goe deren in het pand zijn achtergelaten, zoals meubilair, tapijtstellingen, lichtreclame en vloerbedekking. Uiteindelijk komt de Rechtbank echter tot de slotsom dat de door [eiser] gevorderde schadeposten niet voor vergoeding in aanmerking komen omdat het causale verband tussen de [verweerder] verweten wanprestatie en de vermeende schadeposten ontbreekt.
De Rechtbank heeft verder nog vastgesteld dat partijen ten tijde van de ondertekening van de huurovereenkomst en het tijdstip van oplevering van het pand op de hoogte waren van de plannen van de gemeente Apeldoorn om een stadhuis te bouwen op de plaats waar op dat moment het litigieuze pand stond. In dat verband overwoog zij dat de mogelijkheid dat de gemeente Apeldoorn tot sloop zou besluiten reëel was en bij partijen bekend, alsmede dat [eiser] bij brief van 4 december 1987 aan [verweerder] heeft laten weten het onnodig te achten te investeren in zowel de reparatie van de gebreken als de verbouwing van het pand in het kader van zijn geplande vestiging van een restaurant, nu immers onderhandelingen met de gemeente begonnen waren.
De Rechtbank bekrachtigt het vonnis van de Kantonrechter met verbetering van de gronden.
4. [eiser] heeft (tijdig) cassatieberoep ingesteld tegen het tussen- en het eindvonnis van de Rechtbank. Opgekomen wordt tegen het oordeel dat art. 3.1 van de huurovereenkomst een beroep op de exceptio n.a.c. uitsluit en tegen het oordeel dat de reconventionele vordering tot ontbinding moet worden afgewezen omdat in casu een ingebrekestelling was vereist.
[verweerder] heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.
Beide partijen hebben de zaak van een schriftelijke toelichting voorzien. [eiser] heeft bovendien gerepliceerd.
[verweerder] heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.
Beide partijen hebben de zaak van een schriftelijke toelichting voorzien. [eiser] heeft bovendien gerepliceerd.
Het cassatiemiddel
5.
Middelonderdeel 1richt zich tegen de rechtsoverwegingen 2.4 en 2.5 van het tussenvonnis alsmede tegen rechtsoverweging 2.2.30 van het eindvonnis. Opgekomen wordt tegen het oordeel van de Rechtbank dat art. 3.1 van de huurovereenkomst – waar (zoals gezegd) met betrekking tot de te betalen huurprijs is bepaald dat "ieder beroep op korting of compensatie" met vorderingen van de huurder op de verhuurder is uitgesloten – een beroep van [eiser] op de exceptio non adimpleti contractus uitsluit.
In rechtsoverweging 2.4 van haar tussenvonnis verwierp de Rechtbank [eiser] beroep op de exceptie met de volgende overweging:
"
Wat er ook zij van de ernst van de gestelde gebreken en afgezien van de vraag of het beroep op de exceptie mogelijk is, danwel in strijd zou zijn met de goede trouw, artikel 3.1 van de tussen partijen gesloten huurovereenkomst sluit beroep op een dergelijke korting of compensatie uit, zodat de genoemde exceptie [eiser] niet kan bevrijden van zijn verplichting tot betaling van de overeengekomen huurpenningen. De wanprestatie van [eiser] door niet betaling van die huurpenningen is daarmee gegeven zodat de vordering in conventie terecht is toegewezen door de kantonrechter."
Ik wijs er hierbij op dat in het dictum van het tussenvonnis ook in conventie iedere beslissing is aangehouden, zodat het tussenvonnis weliswaar een eindbeslissing bevat doch overigens niet tevens een eindvonnis is. Problemen op het terrein van de ontvankelijkheid doen zich hier derhalve niet voor. (Zie hierover Veegens-Korthals Altes-Groen, Cassatie, 1989, nr. 60.)
In rechtsoverweging 2.2.30 van het eindvonnis brengt de Rechtbank tot uitdrukking dat zij de in het tussenvonnis gegeven beslissing als een bindende eindbeslissing beschouwt, waarop noch in conventie noch in reconventie kan worden teruggekomen. Daaraan verbindt zij de volgende conclusie: "
De Rechtbank kan dientengevolge evenmin op grond van billijkheidsargumenten een oordeel geven over de verdeling van de tengevolge van de respectievelijke tekortkomingen van beide partijen ontstane schade. Een en ander leidt ertoe dat per onderdeel van [eiser] vordering in reconventie beslist moet worden of de betreffende schade een gevolg is van [verweerder] wanprestatie (voorzover bewezen), danwel van enig ander rechtsfeit, zoals [eiser] wanprestatie."
Middelonderdeel 1richt zich tegen de rechtsoverwegingen 2.4 en 2.5 van het tussenvonnis alsmede tegen rechtsoverweging 2.2.30 van het eindvonnis. Opgekomen wordt tegen het oordeel van de Rechtbank dat art. 3.1 van de huurovereenkomst – waar (zoals gezegd) met betrekking tot de te betalen huurprijs is bepaald dat "ieder beroep op korting of compensatie" met vorderingen van de huurder op de verhuurder is uitgesloten – een beroep van [eiser] op de exceptio non adimpleti contractus uitsluit.
In rechtsoverweging 2.4 van haar tussenvonnis verwierp de Rechtbank [eiser] beroep op de exceptie met de volgende overweging:
"
Wat er ook zij van de ernst van de gestelde gebreken en afgezien van de vraag of het beroep op de exceptie mogelijk is, danwel in strijd zou zijn met de goede trouw, artikel 3.1 van de tussen partijen gesloten huurovereenkomst sluit beroep op een dergelijke korting of compensatie uit, zodat de genoemde exceptie [eiser] niet kan bevrijden van zijn verplichting tot betaling van de overeengekomen huurpenningen. De wanprestatie van [eiser] door niet betaling van die huurpenningen is daarmee gegeven zodat de vordering in conventie terecht is toegewezen door de kantonrechter."
Ik wijs er hierbij op dat in het dictum van het tussenvonnis ook in conventie iedere beslissing is aangehouden, zodat het tussenvonnis weliswaar een eindbeslissing bevat doch overigens niet tevens een eindvonnis is. Problemen op het terrein van de ontvankelijkheid doen zich hier derhalve niet voor. (Zie hierover Veegens-Korthals Altes-Groen, Cassatie, 1989, nr. 60.)
In rechtsoverweging 2.2.30 van het eindvonnis brengt de Rechtbank tot uitdrukking dat zij de in het tussenvonnis gegeven beslissing als een bindende eindbeslissing beschouwt, waarop noch in conventie noch in reconventie kan worden teruggekomen. Daaraan verbindt zij de volgende conclusie: "
De Rechtbank kan dientengevolge evenmin op grond van billijkheidsargumenten een oordeel geven over de verdeling van de tengevolge van de respectievelijke tekortkomingen van beide partijen ontstane schade. Een en ander leidt ertoe dat per onderdeel van [eiser] vordering in reconventie beslist moet worden of de betreffende schade een gevolg is van [verweerder] wanprestatie (voorzover bewezen), danwel van enig ander rechtsfeit, zoals [eiser] wanprestatie."
6. In het middel wordt geconcludeerd dat de oordeelsvorming en de beslissingen in het eindvonnis, voor zover ontleend aan de bestreden passages in het tussenvonnis, aldus geen stand kunnen houden. Daarbij heeft het middel kennelijk zowel het oog op de overweging van de Rechtbank dat zij in reconventie niet op grond van billijkheidsargumenten een oordeel kan geven over de verdeling van de tengevolge van de respectieve tekortkomingen van beide partijen ontstane schade, als op de overweging dat dit ertoe leidt dat per onderdeel van [eiser] vordering in reconventie beslist moet worden of de desbetreffende schade een gevolg is van [verweerder] wanprestatie.
Zoals hierna zal blijken, ben ik van oordeel dat de bestreden eindbeslissing van de Rechtbank, vervat in het tussenvonnis, inderdaad niet in stand kan blijven. Welke gevolgen dat nu voor de hier bedoelde overweging zou moeten hebben staat mij niet aanstonds helder voor ogen, met name niet omdat mij niet duidelijk is wat de Rechtbank met haar overweging met betrekking tot het verdelen van de voor beide partijen veroorzaakte schade precies bedoelde; hoe had de Rechtbank immers anders dan via de maatstaven van het causaal verband kunnen beslissen over [eiser] vordering tot schadevergoeding, nog daargelaten dat bij een afwijzing van de conventionele vordering van [verweerder] tot ontbinding en schadevergoeding van een vergoeding van schade aan de zijde van [verweerder] en derhalve ook van een verdeling van de schade geen sprake zou kunnen zijn.
Ook eiser gaat op de hier door mij opgeworpen vraag niet in, evenmin als verweerder, die –als ik het goed begrijp – in zijn schriftelijke toelichting nog wel betoogt dat het middel kennelijk alleen de beslissingen van de Rechtbank in reconventie bestrijdt (een betoog waarmee ik mij, zoals uit het voorgaande moge blijken, overigens niet kan verenigen).
Zoals hierna zal blijken, ben ik van oordeel dat de bestreden eindbeslissing van de Rechtbank, vervat in het tussenvonnis, inderdaad niet in stand kan blijven. Welke gevolgen dat nu voor de hier bedoelde overweging zou moeten hebben staat mij niet aanstonds helder voor ogen, met name niet omdat mij niet duidelijk is wat de Rechtbank met haar overweging met betrekking tot het verdelen van de voor beide partijen veroorzaakte schade precies bedoelde; hoe had de Rechtbank immers anders dan via de maatstaven van het causaal verband kunnen beslissen over [eiser] vordering tot schadevergoeding, nog daargelaten dat bij een afwijzing van de conventionele vordering van [verweerder] tot ontbinding en schadevergoeding van een vergoeding van schade aan de zijde van [verweerder] en derhalve ook van een verdeling van de schade geen sprake zou kunnen zijn.
Ook eiser gaat op de hier door mij opgeworpen vraag niet in, evenmin als verweerder, die –als ik het goed begrijp – in zijn schriftelijke toelichting nog wel betoogt dat het middel kennelijk alleen de beslissingen van de Rechtbank in reconventie bestrijdt (een betoog waarmee ik mij, zoals uit het voorgaande moge blijken, overigens niet kan verenigen).
7. Keren wij terug naar de in het eerste middelonderdeel vervatte klacht. Betoogd wordt dat de Rechtbank blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting voor zover zij in rechtsoverweging 2.4 van haar tussenvonnis tot uitdrukking heeft gebracht dat een beding dat korting of compensatie uitsluit
in het algemeentevens zonder meer met zich meebrengt dat ook een beroep op de exceptio non adimpleti contractus is uitgesloten; voor zover de Rechtbank het
onderhavigebeding van art. 3.1 van de huurovereenkomst aldus heeft uitgelegd dat dit beding (mede) een beroep op de exceptio non adimpleti contractus uitsluit, is de op geen enkele wijze nader gemotiveerde uitleg van de Rechtbank onbegrijpelijk, aldus het middel.
in het algemeentevens zonder meer met zich meebrengt dat ook een beroep op de exceptio non adimpleti contractus is uitgesloten; voor zover de Rechtbank het
onderhavigebeding van art. 3.1 van de huurovereenkomst aldus heeft uitgelegd dat dit beding (mede) een beroep op de exceptio non adimpleti contractus uitsluit, is de op geen enkele wijze nader gemotiveerde uitleg van de Rechtbank onbegrijpelijk, aldus het middel.
8. Dit betoog slaagt.
Een beding dat korting of compensatie uitsluit, kan niet in het algemeen meebrengen dat ook een beroep op de exceptio non adimpleti contractus is uitgesloten; deze exceptie brengt immers geen korting of compensatie (verrekening) teweeg doch impliceert slechts een
opschortingvan de eigen verplichting. Dat geldt zowel naar oud als naar huidig recht. De vraag welk recht hier van toepassing is, is daarmee irrelevant. (Overigens kan ik geheel onderschrijven wat daaromtrent door [verweerder] is opgemerkt.) Ik meen in dit verband te kunnen volstaan met een verwijzing naar Asser-Hartkamp I, 1992, nrs. 261 en 266.
Voor zover aan de bestreden rechtsoverweging de opvatting ten grondslag ligt dat de exceptie wel een korting of verrekening impliceert, heeft de Rechtbank derhalve inderdaad blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. Ook [verweerder] merkt op dat moet worden toegegeven dat een beding dat korting of compensatie uitsluit niet in het algemeen de exceptio n.a.c. uitsluit.
Juist omdat een beding dat korting of compensatie uitsluit niet eo ipso kan impliceren dat ook een beroep op de exceptio n.a.c. is uitgesloten, is zonder nadere motivering onbegrijpelijk waarom art. 3.1 aldus zou moeten worden uitgelegd dat in casu juist wel tevens een beroep op de exceptie door dat artikel is uitgesloten.
Een beding dat korting of compensatie uitsluit, kan niet in het algemeen meebrengen dat ook een beroep op de exceptio non adimpleti contractus is uitgesloten; deze exceptie brengt immers geen korting of compensatie (verrekening) teweeg doch impliceert slechts een
opschortingvan de eigen verplichting. Dat geldt zowel naar oud als naar huidig recht. De vraag welk recht hier van toepassing is, is daarmee irrelevant. (Overigens kan ik geheel onderschrijven wat daaromtrent door [verweerder] is opgemerkt.) Ik meen in dit verband te kunnen volstaan met een verwijzing naar Asser-Hartkamp I, 1992, nrs. 261 en 266.
Voor zover aan de bestreden rechtsoverweging de opvatting ten grondslag ligt dat de exceptie wel een korting of verrekening impliceert, heeft de Rechtbank derhalve inderdaad blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. Ook [verweerder] merkt op dat moet worden toegegeven dat een beding dat korting of compensatie uitsluit niet in het algemeen de exceptio n.a.c. uitsluit.
Juist omdat een beding dat korting of compensatie uitsluit niet eo ipso kan impliceren dat ook een beroep op de exceptio n.a.c. is uitgesloten, is zonder nadere motivering onbegrijpelijk waarom art. 3.1 aldus zou moeten worden uitgelegd dat in casu juist wel tevens een beroep op de exceptie door dat artikel is uitgesloten.
9. Ik wijs er hier nog wel op dat [verweerder] in zijn schriftelijke toelichting stelt dat de Rechtbank met een andere uitleg van art. 3.1 buiten de rechtsstrijd van partijen zou zijn getreden nu zij kennelijk met haar thans door [eiser] bestreden interpretatie de opvatting van partijen heeft gevolgd.
Anders dan [verweerder] lees ik in de door deze aangehaalde passage van de conclusie van dupliek in conventie d.d. 15 februari 1989 niet dat [eiser] art. 3.1 van de huurovereenkomst aldus begrijpt dat deze bepaling het door hem gedane beroep op de exceptio n.a.c. uitsluit; ook de Rechtbank is daar kennelijk niet van uitgegaan.
Anders dan [verweerder] lees ik in de door deze aangehaalde passage van de conclusie van dupliek in conventie d.d. 15 februari 1989 niet dat [eiser] art. 3.1 van de huurovereenkomst aldus begrijpt dat deze bepaling het door hem gedane beroep op de exceptio n.a.c. uitsluit; ook de Rechtbank is daar kennelijk niet van uitgegaan.
10.
Het tweede middelonderdeelis gericht tegen rechtsoverweging 2.2.25 van het bestreden eindvonnis, waar de Rechtbank het volgende overweegt, na vastgesteld te hebben dat [eiser] ontbinding vordert op grond van het tekortschieten van [verweerder] in zijn verplichtingen om de gebreken aan het dak en de verwarming te herstellen alsmede om het pand op 1 december 1987 leeg op te leveren:
"
Partijen zijn overeengekomen dat [verweerder] het pand op 1 december 1987 zou opleveren. Niet gebleken is dat deze termijn een fatale termijn was, in die zin dat [verweerder] op dat moment van rechtswege in verzuim zou zijn. Derhalve diende [eiser], om deze toestand te doen ingaan, [verweerder] in gebreke te stellen."
Het tweede middelonderdeelis gericht tegen rechtsoverweging 2.2.25 van het bestreden eindvonnis, waar de Rechtbank het volgende overweegt, na vastgesteld te hebben dat [eiser] ontbinding vordert op grond van het tekortschieten van [verweerder] in zijn verplichtingen om de gebreken aan het dak en de verwarming te herstellen alsmede om het pand op 1 december 1987 leeg op te leveren:
"
Partijen zijn overeengekomen dat [verweerder] het pand op 1 december 1987 zou opleveren. Niet gebleken is dat deze termijn een fatale termijn was, in die zin dat [verweerder] op dat moment van rechtswege in verzuim zou zijn. Derhalve diende [eiser], om deze toestand te doen ingaan, [verweerder] in gebreke te stellen."
11. Na lezing en herlezing ben ik tot de slotsom gekomen dat dit middelonderdeel een tweetal klachten bevat, daarop neerkomende – ik parafraseer – dat de Rechtbank geen ingebrekestelling had mogen eisen voor het intreden van verzuim, niet in geval de tekortkoming bestaat in een niet tijdige nakoming, en evenmin ingeval zij, zoals in casu, in wezen bestaat in een niet behoorlijke nakoming.
12. De eerste klacht houdt kennelijk in – mede gezien het bij repliek betoogde – dat onjuist althans onbegrijpelijk is het oordeel dat niet gebleken is dat in casu de termijn voor de levering was een "fatale" termijn in die zin dat [verweerder] door de enkele niet-tijdige levering reeds zonder ingebrekestelling in verzuim zou zijn.
Deze klacht faalt voor zover ervan wordt uitgegaan dat naar het hier nog toepasselijke oude recht het verzuim
in de regelzonder ingebrekestelling van rechtswege intreedt ingeval een voor de voldoening bepaalde termijn verstrijkt zonder dat de debiteur de verbintenis is nagekomen; naar oud recht komt de schuldenaar echter eerst door het enkele verstrijken van de termijn in verzuim indien blijkt dat de termijn als "fatale" termijn is bedoeld. Naar huidig recht is dat anders. Zie Asser-Hartkamp I, 1992, nr. 367.
Het oordeel van de Rechtbank dat in casu niet is gebleken dat de termijn van nakoming een fatale termijn was, is een oordeel van feitelijke aard dat niet onbegrijpelijk is.
Deze klacht faalt voor zover ervan wordt uitgegaan dat naar het hier nog toepasselijke oude recht het verzuim
in de regelzonder ingebrekestelling van rechtswege intreedt ingeval een voor de voldoening bepaalde termijn verstrijkt zonder dat de debiteur de verbintenis is nagekomen; naar oud recht komt de schuldenaar echter eerst door het enkele verstrijken van de termijn in verzuim indien blijkt dat de termijn als "fatale" termijn is bedoeld. Naar huidig recht is dat anders. Zie Asser-Hartkamp I, 1992, nr. 367.
Het oordeel van de Rechtbank dat in casu niet is gebleken dat de termijn van nakoming een fatale termijn was, is een oordeel van feitelijke aard dat niet onbegrijpelijk is.
13. De tweede klacht meen ik te moeten lezen in de laatste tien regels van p. 6 (aanvangend met de woorden "De Rechtbank heeft .. (voorts) blijk gegeven") en de eerste twee regels van p. 7 van de cassatiedagvaarding. Ik lees hier dat de Rechtbank heeft miskend dat naar oud BW "voor het intreden van de toestand van verzuim ingebrekestelling in het algemeen niet vereist is, in geval een partij bij een overeenkomst die verplicht tot een prestatie, welke vanaf een bepaald tijdstip moet worden geleverd, door niet-nakoming op dat tijdstip op zichzelf reeds in verzuim is, waarbij ondermeer gedacht kan worden aan de verhuurder die niet op de overeengekomen dag het gehuurde – als gehuurd, leeg en zonder gebreken – in gebruik geeft."
Ik begrijp hieruit dat erover wordt geklaagd dat de Rechtbank heeft miskend dat naar oud BW in beginsel geen ingebrekestelling is vereist ingeval de niet nakoming op de afgesproken datum een niet behoorlijke nakoming impliceert. [verweerder] leest het middel kennelijk niet aldus; hij is in zijn schriftelijke toelichting in het geheel niet op deze klacht ingegaan.
Ik begrijp hieruit dat erover wordt geklaagd dat de Rechtbank heeft miskend dat naar oud BW in beginsel geen ingebrekestelling is vereist ingeval de niet nakoming op de afgesproken datum een niet behoorlijke nakoming impliceert. [verweerder] leest het middel kennelijk niet aldus; hij is in zijn schriftelijke toelichting in het geheel niet op deze klacht ingegaan.
14. Naar oud BW treedt het verzuim inderdaad in beginsel zonder ingebrekestelling van rechtswege in, ingeval de tekortkoming bestaat in een niet behoorlijk presteren. Ik spreek hier – met [eiser] – over "in beginsel". Uw Raad heeft immers aanvaard dat "het geval zich kan voordoen dat in verband met de eisen van de goede trouw een niet behoorlijk presteren eerst door de schuldeiser als wanprestatie mag worden aangemerkt, nadat de schuldenaar tot herstel van het gebrek is aangemaand en hij verzuimd heeft binnen de hem gestelde termijn het gebrek op te heffen of alsnog tot behoorlijke prestatie over te gaan." Ik verwijs hier naar Uw arresten van 22 mei 1982, NJ 1982, 59 (C.J.H.B.), 26 maart 1982, NJ 1982, 626 (C.J.H.B.), 8 oktober 1982, RvdW 1982, 173 en 12 november 1993, RvdW 1993, 226. Zie voorts Asser-Hartkamp I, 1992, nr. 368a.
Dat in casu sprake is van een niet behoorlijk presteren ligt besloten in de door het middel genoemde rechtsoverweging 2.2.21, waar de Rechtbank vaststelt dat [verweerder] is tekortgeschoten in de nakoming van zijn uit de tussen hem en [eiser] gesloten huurovereenkomst voortvloeiende verplichting om de gebreken aan het dak en de verwarming te herstellen alsmede om het pand op 1 december 1987 leeg op te leveren. Dat [verweerder] door de niet behoorlijke nakoming in beginsel van rechtswege in verzuim is gekomen, is door de Rechtbank miskend. De Rechtbank spreekt slechts over een fatale termijn; dat duidt erop dat zij slechts het oog heeft gehad op de niet tijdigheid van de prestatie en dat zij in het geheel geen rekening heeft gehouden met de ondeugdelijkheid van de prestatie. Mocht het oordeel van de Rechtbank zijn ingegeven door de opvatting dat in casu de eisen van de goede trouw meebrachten dat – in afwijking van de in beginsel geldende regel – wel een ingebrekestelling was vereist, dan is dat oordeel volstrekt onvoldoende gemotiveerd.
De in het tweede middelonderdeel vervatte klacht slaagt derhalve.
Dat in casu sprake is van een niet behoorlijk presteren ligt besloten in de door het middel genoemde rechtsoverweging 2.2.21, waar de Rechtbank vaststelt dat [verweerder] is tekortgeschoten in de nakoming van zijn uit de tussen hem en [eiser] gesloten huurovereenkomst voortvloeiende verplichting om de gebreken aan het dak en de verwarming te herstellen alsmede om het pand op 1 december 1987 leeg op te leveren. Dat [verweerder] door de niet behoorlijke nakoming in beginsel van rechtswege in verzuim is gekomen, is door de Rechtbank miskend. De Rechtbank spreekt slechts over een fatale termijn; dat duidt erop dat zij slechts het oog heeft gehad op de niet tijdigheid van de prestatie en dat zij in het geheel geen rekening heeft gehouden met de ondeugdelijkheid van de prestatie. Mocht het oordeel van de Rechtbank zijn ingegeven door de opvatting dat in casu de eisen van de goede trouw meebrachten dat – in afwijking van de in beginsel geldende regel – wel een ingebrekestelling was vereist, dan is dat oordeel volstrekt onvoldoende gemotiveerd.
De in het tweede middelonderdeel vervatte klacht slaagt derhalve.
15.
Middelonderdeel 3betoogt dat het oordeel van de Rechtbank in rechtsoverweging 2.2.26 van het eindvonnis dat haar uit de overgelegde stukken, met name de correspondentie van partijen, niet is gebleken dat [eiser] [verweerder] in gebreke heeft gesteld, niet is te rijmen met het oordeel van deze Rechtbank in rechtsoverweging 2.5 van het tussenvonnis, waar de Rechtbank overweegt: "
Uit de eerder sub 2.3 genoemde brieven blijkt dat [eiser] heeft aangemaand om de reparaties te laten uitvoeren en het pand leeg te halen."
Middelonderdeel 3betoogt dat het oordeel van de Rechtbank in rechtsoverweging 2.2.26 van het eindvonnis dat haar uit de overgelegde stukken, met name de correspondentie van partijen, niet is gebleken dat [eiser] [verweerder] in gebreke heeft gesteld, niet is te rijmen met het oordeel van deze Rechtbank in rechtsoverweging 2.5 van het tussenvonnis, waar de Rechtbank overweegt: "
Uit de eerder sub 2.3 genoemde brieven blijkt dat [eiser] heeft aangemaand om de reparaties te laten uitvoeren en het pand leeg te halen."
16. Dit middelonderdeel miskent naar het mij voorkomt het verschil tussen een enkele aanmaning en een ingebrekestelling: voor een ingebrekestelling is immers meer vereist dan een enkele aanmaning, nu een ingebrekestelling is een schriftelijke verklaring, houdende een aanmaning om
binnen een redelijke, in de verklaring aangegeven termijn, te presteren. Ik verwijs hier naar Asser-Hartkamp I, 1992, nr. 361.
In rechtsoverweging 2.5 verwijst de Rechtbank naar de in rechtsoverweging 2.3 genoemde brieven. Dit zijn de brieven van [eiser] van 4 en 15 december 1987 en de brieven van [eiser] advocaat van 25 maart en 6 september 1988, alle overgelegd bij de memorie van grieven. Deze brieven bevatten geen termijnstelling. De Rechtbank kon dan ook beslissen dat niet is gebleken dat [eiser] [verweerder] in gebrekn heeft gesteld.
Daarop lopen alle klachten van het derde middelonderdeel naar mijn oordeel vast.
binnen een redelijke, in de verklaring aangegeven termijn, te presteren. Ik verwijs hier naar Asser-Hartkamp I, 1992, nr. 361.
In rechtsoverweging 2.5 verwijst de Rechtbank naar de in rechtsoverweging 2.3 genoemde brieven. Dit zijn de brieven van [eiser] van 4 en 15 december 1987 en de brieven van [eiser] advocaat van 25 maart en 6 september 1988, alle overgelegd bij de memorie van grieven. Deze brieven bevatten geen termijnstelling. De Rechtbank kon dan ook beslissen dat niet is gebleken dat [eiser] [verweerder] in gebrekn heeft gesteld.
Daarop lopen alle klachten van het derde middelonderdeel naar mijn oordeel vast.
Conclusie
Het eerste en het tweede middelonderdeel gegrond bevindend, concludeer ik tot vernietiging van de bestreden vonnissen en tot verwijzing ter verdere behandeling en beslissing.
De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden