Conclusie
DA/KV
Rekstnr. 8355
Parket, 7 januari 1994
Mr. Asser
Conclusie inzake:
The Kilbarr Corporation
tegen:
1.
[verweerder 1]
[verweerder 1]
2.
[verweerder 2]
[verweerder 2]
Edelhoogachtbaar College,
1. Inleiding
1.1. Het gaat in deze zaak om een beroep door verweerders in cassatie — tezamen: de notarissen, afzonderlijk: notaris [verweerder 1] en notaris [verweerder 2] — op hun verschoningsrecht bij gelegenheid van hun verhoor als getuigen dat door de daartoe aangewezen Rechtbank te Den Bosch werd gehouden ter uitvoering van een rogatoire commissie van het US District Court for the Southern District of New York (nr. CU 991.135.32).
1.2. Deze rogatoire commissie is gebaseerd op het Haags Bewijsverdrag 1970, dat ten aanzien van de daarin geregelde onderwerpen de rechtsbetrekkingen tussen Nederland en o.m. de Verenigde Staten beheerst [1] . Art. 11 lid 1 aanhef en onder a van het Verdrag en art. 11 lid 3 van de Uitvoeringswet laten toe dat getuigen, in Nederland ter uitvoering van een op het Verdrag gebaseerde rogatoire commissie gehoord, een beroep doen op een hun volgens het Nederlandse recht toekomend verschoningsrecht. Art. 11 lid 1 van de Uitvoeringswet schrijft overigens voor dat op het verhoor zoveel mogelijk de bepalingen van de Nederlandse wet van toepassing zijn, als gold het een geding voor een Nederlandse rechter. Op grond hiervan kan verder in deze zaak het Nederlands procesrecht worden toegepast.
1.3. Niet ter discussie is in cassatie gesteld of van de beslissing van de rechtbank in deze zaak hoger beroep openstond of slechts cassatie. Zoals ik in mijn heden genomen conclusie in de zaak rekestnr. 8290 heb aangegeven stond op grond van HR 21 februari 1986, NJ 1987, 149 hoger beroep open. De dienovereenkomstige beslissing van het hof is dus in elk geval juist.
1.4. In cassatie kan van de volgende, door de rechtbank als vaststaand aangenomen en ook door het hof als uitgangspunt genomen feiten worden uitgegaan.
1.4.1. Verzoekster tot cassatie, voorheen geheten [D] Corporation — Kilbarr —, vordert in een in de Verenigde Staten van Amerika aanhangige procedure schadevergoeding van de ABN AMRO Bank NV, [C] NV, [E] International NV, a/k/a [E] BV, [betrokkene 2], [betrokkene 1], [betrokkene 3], [A] en [B] — ABN AMRO Bank NV cs — vanwege beweerde betrokkenheid van laatstgenoemden bij [E] ([E]) BV, stellende dat deze onderneming wederrechtelijk bedrijfsgeheimen en auteursrechtelijk beschermde documenten van Kilbarr in bezit heeft genomen.
1.4.2. De rogatoire commissie strekt ertoe bewijsmateriaal te vergaren ter bepaling van de omstandigheden waaronder de beweerde toeëigening van bedrijfsgeheimen en van deze beschermde documenten van Kilbarr heeft plaats gevonden.
1.4.3. De rogatoire commissie houdt in het onder ede als getuigen horen van de notarissen met betrekking tot ‘’Exhibit A’’ (op eenparig verzoek van de (verschenen) partijen aangevuld met een tweede alinea) en ‘’Exhibit B’’. De tekst van deze processtukken luidt:
‘’
Exhibit A
Exhibit A
Identify each of the documents, attached as 1 through 8, as documents prepared by either [verweerder 2] or [verweerder 1] or both of them, and identify the initials ‘’JT’’ in the upper left corner of page 1 of documents 1 through 8 as the initials of [verweerder 2].
In making the identification, ignore variations which may not have appeared on the original document, such as handwritten annotations, interlineations, missing pages or the identification number stamped at the bottom.
Exhibit B
1. Produce the notary's copies of the documents attached as 1 through 8.
2. Produce correspondence with the Sellers, identified in attached document 8 as [betrokkene 4], [betrokkene 5], Amsterdam-Rotterdam Bank, and [betrokkene 6], [C].
3. Produce correspondence with the Buyer, identified in attached document 8 as [betrokkene 2] and [E] ([E]) B.V.’’
1.4.4. Bij de rogatoire commissie zijn een achttal stukken overgelegd te weten:
- twee concept koopovereenkomsten d.d. 1981, tussen [betrokkene 4] en [betrokkene 5] als curatoren van [D] BV en de AMRO-bank, [C] als verkopers en (niet ingevuld) als koper (exhibits 1 en 2),
- een onherroepelijk aanbod van 25 mei 1981 van [betrokkene 2], wonende te [woonplaats] tot aankoop van [D] BV, alsmede twee brieven van 25 mei 1981 van I.A.M. Khatib aan de bewindvoerders/curatoren (exhibit 3),
- een ‘’rough translation’’ van de koopovereenkomst in het Engels (exhibit 4),
- een concept koopovereenkomst van 1 juni 1981 te verlijden ten overstaan van notaris [verweerder 1], tussen [betrokkene 4] en [betrokkene 5] als curatoren van [D] BV en de AMRO-bank, [betrokkene 6] & Heldring als verkopers en (niet ingevuld) als koper (exhibit 5),
- een concept koopovereenkomst van 4 juni 1981 te verlijden ten overstaan van notaris [verweerder 1], tussen [betrokkene 4] en [betrokkene 5] als curatoren van [D] BV en de AMRO-bank, [betrokkene 6] & Heldring als verkopers en [betrokkene 2] in zijn hoedanigheid van president-directeur van [E] ([E]) BV te [vestigingsplaats] als koper (exhibit 6),
- een ‘’rough translation’’ van de koopovereenkomst in het Engels (exhibit 7) en
- een notariële akte van een koopovereenkomst op 4 juni 1981 verleden ten kantore van notaris [verweerder 1] tussen [D] BV, gevestigd te [vestigingsplaats] (als verkoper) en [betrokkene 2] in zijn hoedanigheid van president-directeur van [E] ([E]) BV te [vestigingsplaats] als koper, met een certificaat van echtheid van notaris [verweerder 1] van 14 dec. 1981.
Deze akte is blijkens de laatste pagina geregistreerd te Eindhoven op 11 juni 1981.
1.5. Na vooroverleg met de advocaten van de onder 1.4.1 genoemde partijen over de te volgen procedure heeft de rechtbank de notarissen op voorhand bij brief van 21 oktober 1992 afschriften toegezonden van de rogatoire commissie en van de daaraan gehechte bijlagen, waarna de notarissen ter uitvoering van de rogatoire commissie door de officier van justitie zijn gedagvaard ter zitting van de rechtbank van 10 november 1992.
1.6. Op die zitting, waarvan een proces-verbaal is opgemaakt dat behoort tot de in cassatie overgelegde gedingstukken, hebben de notarissen zich beroepen op hun verschoningsrecht, omdat — ik volg nu de samenvatting door de rechtbank onder 2 van haar hierna te noemen beschikking — hun inlichtingen werden verzocht door Kilbarr die hun niet bekend is. Volgens hen moet worden aangenomen dat de door Kilbarr verzochte inlichtingen betrekking hebben op aangelegenheden waarbij Kilbarr geen partij was. De notarissen wezen er daarbij op dat het hun ingevolge o.m. art. 42 Wet op het Notarisambt niet vrijstaat om aan derden inlichtingen te verstrekken omtrent hetgeen cliënten van de notaris aan hem hebben toevertrouwd, al dan niet in verband met het opmaken van een akte.
1.7. De rechtbank heeft het beroep op het verschoningsrecht bij beschikking van 11 november 1992 afgewezen. Haar motivering komt er op neer dat uit HR 25 september 1992, NJ 1993, 467 (m.nt. H.J. Snijders) volgt dat nu in 1981 tussen een aantal procespartijen overeenstemming is bereikt over een transactie die naderhand in een notariële akte is vastgelegd, de notarissen zich niet op hun verschoningsrecht kunnen beroepen.
1.8. Van deze beschikking hebben de notarissen zowel cassatieberoep ingesteld — aanhangig onder rekestnr. 8290 waarin ik, zoals al aangestipt, heden eveneens concludeer — als hoger beroep ingesteld bij het Hof te Den Bosch.
1.9. Bij beschikking van 8 april 1993 heeft het hof de beschikking van de rechtbank vernietigd en het beroep van de notarissen op een verschoningsrecht alsnog gehonoreerd.
1.10. Van deze beschikking is Kilbarr tijdig in cassatie gekomen [2] met een uit vier onderdelen opgebouwd middel. De notarissen hebben het middel bestreden.
2. Bespreking van het cassatiemiddel
2.1. De notaris, als getuige in een civiele zaak opgeroepen, kan zich omtrent hetgeen hem in zijn hoedanigheid is toevertrouwd van zijn verplichting tot het afleggen van een getuigenverklaring verschonen, zoals volgt uit het bepaalde in art. 191 lid 2 aanhef en onder b Rv [3] .
2.2. Wat heeft als de notaris toevertrouwd te gelden als partijen onderhandelingen hebben gevoerd en/of een daaruit voortvloeiende overeenkomst hebben gesloten ten overstaan van de notaris? In het genoemde arrest van 25 september 1992 heeft Uw Raad, voortbouwend op eerdere uitspraken, dienaangaande de regels geformuleerd. Voorts zou ik in dit verband nog willen wijzen op de aan het notariële verschoningsrecht gewijde beschouwingen van de P-G Langemeijer in zijn conclusie voor HR 21 maart 1958, NJ 1958, 213, in welk arrest de Hoge Raad overigens aan een nadere bepaling van dat recht niet toekwam.
2.3. Volgens het arrest van 25 september 1992 geldt in elk geval niet als toevertrouwd hetgeen de onderhandelende partijen de notaris hebben medegedeeld indien de onderhandelingen tot overeenstemming hebben geleid die onder leiding van de notaris is vastgelegd in een stuk (authentieke of onderhandse akte of een notariële verklaring zoals bijv. bedoeld in art. 37 Kadasterwet). De notaris zal dan ter zake van die totstandkoming en de uitleg van de transactie moeten getuigen als het een geschil
tussen partijenbetreft. Uw Raad liet uitdrukkelijk in het midden
tussen partijenbetreft. Uw Raad liet uitdrukkelijk in het midden
‘’wat geldt indien partijen de notaris hebben medegedeeld dat de transactie voor derden of voor een bepaalde derde verborgen moet blijven en zijn getuigenis in een geschil met deze derde(n) verlangd wordt.’’
2.4. In het onderhavige geval wordt het getuigenis verlangd van de notarissen aangaande de overeenkomst die is gesloten alsmede de daaraan voorafgaande onderhandelingen, althans de als ‘’exhibits’’ 1 tot en met 8 bij de rogatoire commissie overgelegde stukken. In een geschil tussen de bij die overeenkomst betrokken partijen zouden de notarissen volgens het arrest van 25 september 1992 in beginsel moeten getuigen.
2.5. Een en ander dient voor de beoordeling van het middel als uitgangspunt.
2.6. De
onderdelen 5.1 en 5.2van het middel zijn inleidend van karakter en bevatten geen klachten.
Onderdeel 5.3gaat er met het hof in r.o. 4.8 van uit dat de notarissen, zoals zij stellen, als vertrouwenspersonen zijn ingeschakeld bij de totstandkoming van de verkoop aan [E]. Het betoogt dat dit niet, althans niet zonder meer meebrengt dat de notarissen ook voor het onderdeel bedrijfsgeheimen en auteursrechtelijk beschermde documenten door een of meer van de partijen om bijstand en advies en/of als vertrouwenspersonen zijn ingeschakeld nu partijen zich voor dat onderdeel om bijstand en advies hadden gewend tot ter zake gespecialiseerde advocaten en juristen in dienst van de betrokken banken.
onderdelen 5.1 en 5.2van het middel zijn inleidend van karakter en bevatten geen klachten.
Onderdeel 5.3gaat er met het hof in r.o. 4.8 van uit dat de notarissen, zoals zij stellen, als vertrouwenspersonen zijn ingeschakeld bij de totstandkoming van de verkoop aan [E]. Het betoogt dat dit niet, althans niet zonder meer meebrengt dat de notarissen ook voor het onderdeel bedrijfsgeheimen en auteursrechtelijk beschermde documenten door een of meer van de partijen om bijstand en advies en/of als vertrouwenspersonen zijn ingeschakeld nu partijen zich voor dat onderdeel om bijstand en advies hadden gewend tot ter zake gespecialiseerde advocaten en juristen in dienst van de betrokken banken.
2.7. Dit betoog kan m.i. niet slagen. De notaris is vertrouwenspersoon. Het feit dat partijen zich tevens hebben laten bijstaan door advocaten of andere juridische adviseurs ter zake van een onderdeel van de transactie staat er, naar het mij voorkomt, niet aan in de weg dat de door hen ingeschakelde notaris zich onder omstandigheden op een verschoningsrecht beroept. Het verschoningsrecht is immers niet beperkt tot wat partijen aan de notaris hebben toevertrouwd met het oog op
diensspecifieke deskundigheid als notaris maar strekt zich uit tot alles wat zij hem als notaris hebben toevertrouwd. Dat kunnen ook mededelingen zijn over zaken waarover partijen door andere meer ter zake kundigen zijn geadviseerd, maar die in de door de notaris op te stellen stukken moeten worden verwerkt. Een splitsing als het onderdeel aanbrengt is niet juist [4] . Bovendien, als een dergelijke splitsing al mogelijk zou zijn dan is het in beginsel slechts aan de notaris om te beoordelen welke door partijen gegeven informatie niet valt onder wat hem als toevertrouwd heeft te gelden [5] .
diensspecifieke deskundigheid als notaris maar strekt zich uit tot alles wat zij hem als notaris hebben toevertrouwd. Dat kunnen ook mededelingen zijn over zaken waarover partijen door andere meer ter zake kundigen zijn geadviseerd, maar die in de door de notaris op te stellen stukken moeten worden verwerkt. Een splitsing als het onderdeel aanbrengt is niet juist [4] . Bovendien, als een dergelijke splitsing al mogelijk zou zijn dan is het in beginsel slechts aan de notaris om te beoordelen welke door partijen gegeven informatie niet valt onder wat hem als toevertrouwd heeft te gelden [5] .
2.8. Op grond hiervan faalt, naar ik meen, dit middelonderdeel.
2.9.
Onderdeel 5.4betoogt dat [D] Corporation — thans dus Kilbarr — ‘’in dit kader’’ heeft te gelden als een op één lijn met een partij bij de in de notariële akte van 4 juni 1981 vastgelegde overeenkomst te stellen belanghebbende.
Onderdeel 5.4betoogt dat [D] Corporation — thans dus Kilbarr — ‘’in dit kader’’ heeft te gelden als een op één lijn met een partij bij de in de notariële akte van 4 juni 1981 vastgelegde overeenkomst te stellen belanghebbende.
2.10. Of, in het geval dat ten overstaan van een notaris onderhandelingen zijn gevoerd die tot een onder leiding van de notaris vastgelegde overeenkomst hebben geleid, de notaris geen verschoningsrecht zal hebben in een geschil waarbij een of meer anderen dan de contractspartijen zijn betrokken, is, zoals hierboven al aangegeven, in het arrest van 25 september 1992 niet beslist.
2.11. Nu zou men uit het arrest echter wel kunnen opmaken dat naar het oordeel van Uw Raad
in het algemeenniet als toevertrouwd geldt wat de onderhandelende partijen aan de notaris hebben meegedeeld wanneer de onderhandelingen tot overeenstemming hebben geleid en de mededelingen zijn gedaan ter vastlegging onder leiding van de notaris in een akte of verklaring. Daaruit zou dan de gevolgtrekking gemaakt kunnen worden dat dit in beginsel ook geldt ten opzichte van derden. Hiervoor is wel enige steun te vinden in de omstandigheid dat Uw Raad slechts in het midden laat wat geldt indien ‘’partijen de notaris hebben
medegedeelddat de transactie voor derden of voor een bepaalde derde verborgen moet blijven en zijn getuigenis in een geschil met deze derde(n) verlangd wordt’’ [6] . Men zou hieruit immers kunnen afleiden dat indien van zo'n mededeling geen sprake is het verschoningsrecht ook in een geschil met een derde niet geldt.
in het algemeenniet als toevertrouwd geldt wat de onderhandelende partijen aan de notaris hebben meegedeeld wanneer de onderhandelingen tot overeenstemming hebben geleid en de mededelingen zijn gedaan ter vastlegging onder leiding van de notaris in een akte of verklaring. Daaruit zou dan de gevolgtrekking gemaakt kunnen worden dat dit in beginsel ook geldt ten opzichte van derden. Hiervoor is wel enige steun te vinden in de omstandigheid dat Uw Raad slechts in het midden laat wat geldt indien ‘’partijen de notaris hebben
medegedeelddat de transactie voor derden of voor een bepaalde derde verborgen moet blijven en zijn getuigenis in een geschil met deze derde(n) verlangd wordt’’ [6] . Men zou hieruit immers kunnen afleiden dat indien van zo'n mededeling geen sprake is het verschoningsrecht ook in een geschil met een derde niet geldt.
2.12. Ik geloof echter dat uit met name de nadruk die wordt gelegd op de omstandigheid dat het in die zaak ging om een geschil tussen de bij de desbetreffende transactie betrokken partijen, blijkt dat het arrest niet zo moet worden gelezen en dat Uw Raad geen uitspraak, ook niet impliciet, heeft willen doen over het verschoningsrecht in geschillen met derden. Daarom zal ik een poging doen dienaangaande tot een nadere afbakening van het notariële verschoningsrecht te komen.
2.13. Teneinde enig houvast te krijgen in deze materie zou men in de eerste plaats aansluiting kunnen zoeken bij het bepaalde in art. 42 Wet op het Notarisambt (Notariswet), op welk artikel de notarissen zich hier ook hebben beroepen. Men zie in dit verband ook art. 839 Rv. Eerstgenoemde bepaling staat de notaris slechts toe aan de ‘’onmiddellijk belanghebbende personen, hunnen erfgenamen of rechtverkrijgenden’’ grossen van akten e.d. af te geven of mededelingen daaromtrent te doen [7] . Slechts ingevolge een vonnis kan de notaris ook aan anderen afschriften verstrekken en mededelingen doen [8] .
2.14. In verband daarmee zou men kunnen aannemen dat indien een derde kan worden beschouwd als een ‘’onmiddellijk belanghebbende persoon’’ bij de akte waarin de overeenkomst onder leiding van de notaris is vastgelegd, de notaris zich in een geding waarbij die derde partij is niet zal kunnen beroepen op zijn verschoningsrecht evenmin als hij dat kan in een geschil tussen de contractspartijen op grond van het genoemde arrest van 25 september. 1992. Tegenover zulke personen kan hetgeen partijen de notaris hebben meegedeeld in het kader van de besprekingen die tot de in de akte neergelegde overeenkomst hebben geleid, niet als aan hem toevertrouwd gelden. Een uitzondering zou kunnen worden gemaakt ten aanzien van niet in de akte voorkomende informatie waarvan de notaris heeft moeten begrijpen uit mededelingen van de partijen bij de akte of anderszins dat zij de bedoeling hadden dat deze voor alle anderen dan zijzelf verborgen diende te blijven.
2.15. Wie, buiten de partijen bij de akte, tot de ‘’onmiddellijk belanghebbenden’’ moeten worden gerekend valt in het algemeen moeilijk te zeggen [9] . In elk geval degenen, hoewel geen partij bij de overeenkomst, wier rechtspositie onmiddellijk daardoor wordt geraakt [10] . Voor het overige zal een afweging van het belang van de derde die afschrift of kennisneming verlangt van de inhoud van een akte tegenover het zwaarwegende belang bij respectering van het vertrouwelijke karakter van de akte nodig zijn om te kunnen vaststellen of een derde als ‘’onmiddellijk belanghebbende’’ bij de akte kan worden beschouwd. De derde die zich daarop beroept zal overigens daartoe wel de nodige feiten en omstandigheden hebben te stellen en aannemelijk te maken.
2.16. Ten aanzien van andere ‘’derden’’ zou nog onderscheiden kunnen worden tussen transacties die zijn neergelegd in akten of verklaringen die krachtens wettelijk voorschrift gepubliceerd moeten worden en andere transacties.
2.17. Omtrent de transacties die gepubliceerd moeten worden zal de notaris naar mijn mening geen beroep kunnen doen op zijn verschoningsrecht als het gaat om bestaan en inhoud van de akte. In dit verband verwijs ik naar art. 42 Notariswet, waarin ten aanzien van te publiceren akten een voorbehoud wordt gemaakt. Voor het overige kan de notaris in een geding tegen een derde ten aanzien van hetgeen aan de akte voorafgegaan is m.i. een beroep doen op zijn verschoningsrecht.
2.18. De overige transacties vallen in beginsel onder het ambtsgeheim van de notaris: dienaangaande zal tegenover derden de notaris geen mededelingen mogen doen, zoals uit art. 42 Notariswet blijkt. Daarom zou ik willen aannemen dat hij in een geding met een derde zich met succes op zijn verschoningsrecht zal kunnen beroepen [11] , tenzij de betrokken derde weliswaar geen partij was bij de transactie maar wel aanwezig was bij de besprekingen met de notaris, omdat het besprokene dan niet jegens hem als aan de notaris toevertrouwd kan gelden.
2.19. Ik geef direct toe dat hier processuele complicaties kunnen rijzen, nl. daar waar niet alleen de beide contractspartijen maar mede ‘’derden’’ in het geding zijn betrokken en de ene contractspartij in het geding tegenover de ander staat en de notaris wordt geroepen aangaande het contract te getuigen. In zulke gevallen zal m.i. de hoofdregel van het arrest van 25 sept. 1992 hebben te prevaleren, zodat de aanwezigheid van een derde in beginsel geen grond vormt voor een beroep op een verschoningsrecht. Dat geval doet zich hier echter niet voor.
2.20. Ik keer terug naar het middel. Na het voorgaande kan ik daarover kort zijn.
2.21. Het hof heeft kennelijk geoordeeld dat het door Kilbarr in appel gestelde onvoldoende was om te kunnen aannemen dat zij, hoewel geen partij en ook niet ‘’op andere wijze vertegenwoordigd’’ bij de ten processe bedoelde koopovereenkomst, zodanig belanghebbende bij die overeenkomst was dat zij voor de toepassing van de regels op het punt van het verschoningsrecht met een contractspartij op één lijn gesteld dient te worden.
2.22. In het licht van wat Kilbarr in appel ten aanzien van haar relatie met [D] BV had doen stellen — over haar band met die vennootschap bestond, blijkens het proces-verbaal, zelfs bij haar eigen raadsman onduidelijkheid — meen ik dat 's hofs oordeel niet getuigt van een verkeerde rechtsopvatting ten aanzien van het begrip partij of wie daarmee voor de toepassing van het verschoningsrecht van de notaris in elk geval op één lijn moet worden gesteld, en evenmin onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd.
2.23. Wat Kilbarr in de procedure omtrent haar belang had gesteld noopte het hof in elk geval niet haar als onmiddellijk belanghebbende aan te merken bij de akte waarin de transactie was neergelegd. Daartoe was, naar ik meen, onvoldoende de enkele omstandigheid dat de transactie inbreuk zou hebben gemaakt op bepaalde rechten van Kilbarr en haar zou hebben geschaad. Meer ben ik over het belang van Kilbarr in de stukken niet tegen gekomen.
2.24. Op grond hiervan meen ik dat ook het laatste middelonderdeel faalt, zodat ik de volgende conclusie bereik.
3. Conclusie
Deze strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden,