ECLI:NL:PHR:1994:12

Conclusie

Nr. 15305
zitting 25 maart 1994

Mr. Hartkamp

Conclusie inzake

[eiser]

tegen

1)
De gemeente Vlaardingen

2)
De Algemene Stichting voor huisvesting en verzorging van bejaarden (A.S.H.V.B.)

Edelhoogachtbaar college,

Feiten en procesverloop

1) In 1988 heeft verweerster in cassatie sub 1), verder te noemen de gemeente , aan eiser tot cassatie, [eiser] , opdracht gegeven een kunstwerk te maken. De overeenkomst tussen de gemeente en [eiser] hield onder meer in dat laatstgenoemde een "ruimtelijk object" diende te vervaardigen en dat tot deze opdracht behoorde het maken van een ontwerp, het uitvoeren van het kunstwerk en het houden van toezicht op de plaatsing. Voorts gaf de overeenkomst aan de gemeente een ongeclausuleerde bevoegdheid een ontwerp niet goed te keuren en bevatte de overeenkomst geen bepaling die de gemeente verplichtte tot het meewerken aan uitvoering of plaatsing. Het door [eiser] te ontvangen honorarium bedroeg ƒ 130.000,--.

Het ter uitvoering van deze overeenkomst door [eiser] gemaakte ontwerp is door de gemeente in maart 1989 goedgekeurd. Dat ontwerp bestaat uit de voorgenomen plaatsing van de eerste 23 letters van het alphabet op de gevel van de bibliotheek aan het [a-straat] te Vlaardingen , voorts de letters "PTT" op de gevel van het postkantoor aan het [a-straat] , alsmede de tekst "DE NEGENDE VAN OMA" op het nabijgelegen flatgebouw (een seniorenflat) aan de [b-straat 1] , alles in neonletters. Het flatgebouw behoort in eigendom toe aan de gemeente .

De eerste 23 letters van het alphabet zijn in het voorjaar van 1989 op de gevel van de bibliotheek aangebracht.

Bij brief van 5 juni 1989 schreef de gemeente onder andere het volgende aan [eiser] :

"Wij gaan er van uit dat u, zoals toegezegd, alles in het werk zult stellen om de plaatsing van de kunsttoepassing op uiterlijk 22 juni a.s. voor elkaar te krijgen"

Voor de plaatsing van de neonletter-installatie met de tekst ”DE NEGENDE VAN DMA" op het dak van het flatgebouw was een bouwvergunning nodig, welke in augustus 1989 is aangevraagd en door B&W van Vlaardingen op 10 april 1990 is verleend.

Op 11 april 1990 heeft de gemeenteraad van Vlaardingen een motie aangenomen waarin het college van B&W werd uitgenodigd plaatsing van het werk te voorkomen.

Bij brief van 9 mei 1990 schreef de gemeente aan de bewoners van het flatgebouw, naar aanleiding van door laatstgenoemden in het kader van de verlening van de bouwvergunning geuite bezwaren tegen "DE NEGENDE VAN OMA", onder andere het volgende:

"Wij willen u erop attenderen dat het woordje "Oma" een onderdeel is van een kunstwerk. Dit heeft als consequentie dat het niet als een op zichzelf staand gegeven beoordeeld mag worden. Ook de letters die op de tegenovergelegen bibliotheek bevestigd zijn en de nog te plaatsen P.T.T. letters behoren namelijk tot het kunstwerk.

U kunt dan ook heel moeilijk staande houden dat er van het kunstwerk als geheel een denigrerende werking uitgaat. Het kunstwerk is juist bedoeld om de binnenstad te verlevendigen."

Tegen de verlening van de bouwvergunning hebben diverse belanghebbenden, waaronder verweerster in cassatie sub 2 (verder: de stichting) en de bewoners van het flatgebouw, bezwaarschriften ingediend, die vooral gericht waren tegen het door die bewoners als denigrerend ervaren woord "OMA" in de te plaatsen tekst "DE NEGENDE VAN OMA". Bij besluit van 8 januari 1991 hebben B&W de bezwaren ongegrond verklaard. Tegen dit besluit hebben de bewoners beroep in gesteld bij de Afdeling Rechtspraak van de Raad van State. Een schorsingsverzoek is door de Voorzitter van de Afdeling Rechtspraak afgewezen op 15 januari 1991.
De gemeente heeft medewerking aan plaatsing van de tekst "DE NEGENDE VAN OMA" geweigerd door [eiser] c.s. geen toegang te geven tot het dak van het flatgebouw. Wel heeft de gemeente het overeengekomen bedrag van ƒ 130.000 voldaan. Verschillende pogingen om in onderling overleg tot een oplossing te komen zijn mislukt; [eiser] heeft uitdrukkelijk laten weten niet bereid te zijn zijn ontwerp of een onderdeel daarvan te wijzigen, bijv. door een ander woord te gebruiken dan "OMA".

2) [eiser] heeft de gemeente en de stichting in rechte betrokken en gevorderd dat zij op straffe van een dwangsom worden veroordeeld tot het gehengen en gedogen van oprichting van de neonletterinstallatie met de tekst "DE NEGENDE VAN OMA" op het perceel [b-straat 1] .

De rechtbank heeft deze vordering toegewezen. De rechtbank heeft overwogen dat het de gemeente , nadat zij het ontwerp had goedgekeurd, bij brief van 5 juni 1989 nog eens had bevestigd dat tot plaatsing van het werk zou worden overgegaan en - nog na de motie van 11 april 1990 - bij brief van 9 mei 1990 in een brief aan alle flatbewoners hun bezwaren ongegrond had verklaard, terwijl voorts het eerste deel van het ontwerp reeds was uitgevoerd, jegens [eiser] niet meer vrijstond om alsnog af te zien van (verdere) plaatsing. Afweging van belangen kan niet pas gaan plaatsvinden in een fase waarin, na een duidelijke mededeling als die van de gemeente aan [eiser] van 5 juni 1989, de uitvoering reeds ter hand is genomen en al ten dele is voltooid, aldus de rechtbank, maar meet geacht Worden aan een dergelijke beslissing vooraf te gaan.

3) Op het door de gemeente en de stichting ingestelde hoger beroep heeft het hof het vonnis van de rechtbank vernietigd en de vordering van [eiser] alsnog afgewezen. Het hof heeft - in cassatie niet bestreden - tot uitgangspunt genomen dat de gemeente bij het nemen van een besluit tot goedkeuring of afkeuring van een door [eiser] gemaakt ontwerp de belangen van de bewoners bij afkeuring van het ontwerp mocht afwegen tegen de belangen van [eiser] bij goedkeuring en dat de gemeente in redelijkheid had kunnen besluiten tot afkeuring van het ontwerp indien de belangen van de bewoners te harer kennis waren gekomen voordat zij tot besluitvorming overging. Voorts heeft het hof onbestreden tot uitgangspunt genomen dat de na het goedkeuringsbesluit geuite bezwaren achteraf voor de hand liggend lijken, maar dat zij voor [eiser] en de gemeente als een verrassing kwamen.

Vervolgens heeft het hof overwogen dat de vraag moet worden beantwoord of de gemeente na goedkeuring van het ontwerp, nadat bovendien andere delen van het ontwerp waren uitgevoerd en geplaatst en nadat de gemeente aanvankelijk het standpunt had ingenomen dat de bezwaren van de bewoners niet in de weg stonden aan plaatsing ook van de tekst "DE NEGENDE VAN OMA", haar standpunt mocht wijzigen en alsnog mocht besluiten geen medewerking aan de plaatsing te verlenen, na serieuze afweging van de evidente belangen van [eiser] bij plaatsing en diens ongetwijfeld op grond van de houding van de gemeente bestaande vertrouwen dat het werk volledig zou worden geplaatst.

Het hof heeft die vraag bevestigend beantwoord. Volgens het hof bracht de overeenkomst tussen [eiser] en de gemeente wel mee dat de gemeente na goedkeuring van het ontwerp in beginsel was gehouden aan plaatsing mee te werken, maar gold die verplichting, ook onder de omstandigheden van het onderhavige geval, niet bij nadien gebleken bezwaren als waarvan te dezen sprake is. Het hof heeft hierbij gewezen op de omstandigheden a) dat het hier niet gaat om een kwestie van "mooi" of "lelijk", b) dat het hier niet gaat om een eenmalige uitvoering of kortdurende manifestatie waartegen een aantal mensen ernstige bezwaren kan hebben noch om een object waarvan men naar believen kan kennisnemen of niet kennisnemen, maar om plaatsing van een (de flatbewoners stigmatiserende) tekst die tot blijvende aanwezigheid van die tekst leidt zodat de flatbewoners en anderen ongewild (voortdurend) met die tekst worden geconfronteerd en c) dat zwaarwegende belangen van de flatbewoners in het spel zijn.

4) Tegen dit arrest heeft [eiser] (tijdig) beroep in cassatie ingesteld. De gemeente en de stichting (verder aan te duiden als de gemeente ) hebben geconcludeerd tot verwerping van het beroep. Partijen hebben hun stellingen schriftelijk doen toelichten en geconcludeerd voor re- en dupliek.

Bespreking van het cassatiemiddel

5) Het middel is als volgt opgebouwd.
Onderdeel 1bevat geen klacht.
Onderdeel 2strekt ten betoge dat het hof een of meer van de in het onderdeel onder a t/m e genoemde rechtsregels heeft miskend. De rechtsregels staan in een volgorde van primair subsidiair, meer subsidiair, etc. en luiden alle dat een overheidslichaam verplicht is om mee te werken aan de uitvoering van een ontwerp dat een kunstenaar op grond van een aan hem verstrekte opdracht heeft gemaakt, waarbij het onderdeel zich steeds meer toespitst op de omstandigheden van het onderhavige geval.
Onderdeel 3tenslotte bevat motiveringsklachten voor het geval het hof, uitgaande van de gelding van een der in onderdeel 2 vermelde rechtsregels, daarvan zou zijn afgeweken.

6) De zaak moet worden gezien tegen de achtergrond van met name de volgende rechtspraak.

In de zaak leidend tot HR 22 juni 1973, NJ 1974, 61 (Patrimonium/Reijers) had het hof feitelijk en dus in cassatie onaantastbaar de opdracht tot het maken van een beeld dat bestemd was voor de gevel van een school, zo uitgelegd dat het beeld daar en niet ergens anders moest worden aangebracht. De weigering om dat te doen leverde wanprestatie op.

Door HR 1 juli 1985, NJ 1986, 692 m.nt. C.J.H.B. (Frenkel/KRO), betreffende de overeenkomst tot het maken en uitzenden van een TV-documentaire, werd 's hofs arrest, oordelend dat de KRO niet verplicht was de film uit te zenden, vernietigd op grond van een motiveringsgebrek: uitgaande van de door de Hoge Raad vastgestelde aard van de overeenkomst (strekkende tot het daadwerkelijk uitzenden van de film, terwijl de door de zendgemachtigde voorbehouden vrijheid geen vrijbrief geeft voor het negeren van de gerechtvaardigde belangen van de maker), besliste Uw Raad dat het hof een door de KRO gedane toezegging tot uitzending had moeten uitleggen tegen de achtergrond van de aard van de overeenkomst.

Ten vervolge op deze uitspraak besliste het Hof Den Haag (4 juni 1986, Informatierecht/AMI 1986, p. 139) dat de KRO verplicht was tot uitzending: zij was gebonden aan de toezegging en kon zich niet beroepen op zwaarder wegende belangen die zich tegen uitzending zouden verzetten.

Het hof nam hier derhalve ondanks de toezegging niet een "absolute" verplichting tot uitzending aan. Ook in andere uitspraken is aangenomen dat de zwaarwegende belangen van kunstenaars bij het uitvoeren c.q. plaatsen van hun in opdracht vervaardigd werk, onder omstandigheden moeten wijken na een belangenafweging. Zie bijv. Rb. Arnhem 13 juli 1989, Informatierecht/AMI 1989, p. 33 (wandtapijt in crematorium) en Hof Den Bosch 17 dec. 1990, NJ 1991, 444 (plaatsing kunstwerk op Grote Markt te Haarlem).
De literatuur lijkt, na enige discussie over het arrest van 1985, met deze benadering in te stemmen. Zie de noot van Brunner onder het arrest van 1985, Cohen Jehoram, AA 1986, p. 125 e.v., Gerbrandy, Kort commentaar op de Auteurswet 1912 (1988), p. 16 e.v., Verkade, noot onder Rb. Arnhem 13 juli 1989, b.a., en onder Rb. Amsterdam 10 juli 1991, Informatierecht/AMI 1992, p. 73 (sub 7), Quaedvlieg, Auteur en aantasting, werk en waardigheid (rede Nijmegen 1992), nr. 5, Spoor/Verkade, Auteursrecht 91993), nr. 247.

7) Als ik goed zie is deze benadering ook door het hof in deze zaak gevolgd. Ik leid dat af uit de formulering in r. o. 9 :

"De overeenkomst brengt wel mee dat na goedkeuring van het ontwerp de gemeente in beginsel was gehouden aan plaatsing mee te werken, maar die verplichting gaat, ook onder de bij 8 genoemde omstandigheden, niet zo ver, dat bij nadien gebleken bezwaren als waarvan te dezen sprake is, die plicht bestaat."

In deze gedachtengang heeft het hof de inhoud van de verplichting vastgesteld op grond van zijn uitleg van de onderhavige overeenkomst. Die uitleg geeft m.i. niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Zij is m.i. ook niet onbegrijpelijk. Dat het hof eerder (r.o. 8) heeft overwogen dat bij [eiser] het vertrouwen bestond dat het werk volledig zou worden geplaatst, doet daaraan niet af, omdat naar 's hofs kennelijke bedoeling aan [eiser] duidelijk moet zijn geweest dat de aard van de overeenkomst deze onzekerheid in zich sloot.

Ik wijs in dit verband nog op art. 3:296 BW, inhoudende dat uit de aard van een verbintenis kan voortvloeien dat nakoming niet (steeds) kan worden afgedwongen. Ook op de redelijkheid en billijkheid kan zulks afstuiten; zie Asser- Hartkamp I, nr. 639. Ik vraag mij af of het mogelijk of nodig is in een geval als het onderhavige deze regels nauwkeurig af te grenzen van de vaststelling van de inhoud van de verbintenis in verband met de aard van de overeenkomst.

Ook de uitkomst van de door het hof verrichte belangenafweging houdt m.i. in cassatie stand. Bij de uitleg van de overeenkomst spelen redelijkheid en billijkheid een rol; zie voor gegevens Asser-Hartkamp II, nr. 279 e.v., waaraan thans toe te voegen van Dunne, Verbintenissenrecht I (1993), p. 119 e.v. In dat kader moeten de in Nederland levende rechtsovertuigingen en maatschappelijke belangen (waaronder de belangen van derden) in de overweging worden betrokken (art. 3:12). Het lijdt geen twijfel dat in ons maatschappelijk bestel bezwaren van derden als die welke in de onderhavige zaak een rol spelen, van belang zijn (met name voor een contractant als de gemeente ; vgl. ook HR 25 april 1986, NJ 1986, 714 m.nt. G.) en dat zij onder omstandigheden kunnen prevaleren boven het belang van een kunstenaar die met een gemeente heeft gecontracteerd. 's Hofs beslissing daarover geeft dan ook niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Zij is zodanig verweven met waarderingen van feitelijke aard dat zij zich naar mijn mening niet voor nadere toetsing in cassatie leent.

8) Het hof kan ook een andere gedachtengang hebben gevolgd, en wel deze dat de na goedkeuring van het werk "in beginsel" bestaande verplichting van de gemeente om aan plaatsing van het werk mee te werken, door de gebeurtenissen nadien ( de gemeente bevestigde ondanks de te harer kennis gekomen bezwaren haar voornemen aan de plaatsing mee te werken) is verdicht tot een "gewone" verbintenis, waarvan [eiser] zonder meer nakoming kon eisen (vgl. de in nr. 6 genoemde zaak Patrimonium/Reijers); zulks behoudens de normale (d.w.z. bij elke verbintenis denkbare) aan nakoming in de weg staande belemmeringen, zoals overmacht en een succesvol beroep op onvoorziene omstandigheden in de zin van art. 6:258 B.W. In casu zou dan van de laatstgenoemde belemmering sprake zijn. Voor deze gedachtengang pleit dat het hof oordeelt dat de na het goedkeuringsbesluit gerezen bezwaren voor de gemeente en [eiser] "als een verrassing kwamen" (r.o. 7), waarmee het hof dan tevens bedoeld heeft te zeggen dat zij niet in de overeenkomst waren verdisconteerd; alsmede het openlaten van de mogelijkheid dat op de gemeente na haar "standpuntwijziging" nog verplichtingen rusten. In deze lezing sluit 's hofs oordeel aan bij de recente, op art. 6:258 anticiperende rechtspraak van Uw Raad; men zie Asser-Hartkamp II, nr. 332, waaraan toe te voegen HR 10 sept. 1993, RvdW 1993, 168 en 19 nov. 1993, RvdW 1993, 1993, 234. In het arrest van 10 sept. 1993, dat ook over een privaatrechtelijke rechtshandeling van de overheid ging, overwoog Uw Raad (r.o. 3.4, tweede alinea):

"Bij de beoordeling van deze klachten moet worden vooropgesteld dat niet uitgesloten is dat een vordering tot nakoming van een op een overheidslichaam rustende verbintenis uit overeenkomst moet worden afgewezen, en de wederpartij genoegen moet nemen met schadevergoeding, op grond van onvoorziene omstandigheden die van dien aard zijn dat de wederpartij naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid ongewijzigde instandhouding van de overeenkomst niet mag verwachten, hetgeen in het bijzonder zal kunnen worden aangenomen, wanneer voor deze uitkomst in het licht van die omstandigheden - waaronder ook nieuwe, niet in de overeenkomst verdisconteerde inzichten die tot een beleidswijziging nopen, kunnen zijn begrepen - voldoende rechtvaardiging bestaat (HR 23 juni 1989, NJ 1991, 673)."

Vervolgens werd overwogen dat in 's hofs overwegingen lag besloten dat van zulke omstandigheden sprake was. Dezelfde beslissing is in deze zaak mogelijk. Voor deze benadering pleit dat zij een beter handvat biedt voor het aannemen van een verplichting tot schadevergoeding (vgl art. 6:260 lid 1). In de andere benadering zou zo'n verplichting in het algemeen op de goede trouw (redelijkheid en billijkheid) moeten worden gebaseerd, hetgeen niet onmogelijk is; vergelijk (de over beëindiging van duurovereenkomsten handelende arresten) HR 16 dec. 1977, NJ 1978, 156 m.nt. A.R.B., 12 mei 1989, NJ 1989, 614 en 21 juni 1991, NJ 1991, 742 m.nt. P.A.S. Voor de eerstgenoemde benadering pleit dat overheidsopdrachtgevers en particuliere opdrachtgevers zoveel mogelijk op een lijn worden gesteld. Het in nr. 6 genoemde geval van het wandtapijt in het crematorium, waar het ook om na goedkeuring (en plaatsing) blijkende bezwaren van derden ging, toont dat het om zeer verwante situaties kan gaan.

9) In beide opvattingen faalt het middel. Ik ben het met de steller van het middel in zoverre eens dat het prettig zou zijn geweest duidelijker uit het arrest te vernemen op welk rechtsdogmatisch standpunt het hof zich heeft gesteld. Maar aangezien beide boven uiteengezette standpunten m.i. in de omstandigheden van het geval voldoende begrijpelijk zijn, meen ik dat niet van een motiveringsgebrek sprake is dat tot cassatie zou moeten leiden.

Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden,

Arrest over de verplichting van een gemeente tot medewerking aan de plaatsing van een kunstwerk na goedkeuring van het ontwerp, in het licht van belangenafweging met bewoners

Conclusie