Conclusie
Rek.nr. 8366
Parket, 3 december 1993
Mr. Hartkamp
Conclusie inzake
[de vrouw]
tegen
[de man]
Edelhoogachtbaar College,
Feiten en procesverloop
1) De verweerder in cassatie, [de man] — hierna verder te noemen ‘’de man’’ — en de verzoekster tot cassatie, [de vrouw] — hierna verder te noemen ‘’de vrouw’’ — zijn op 10 mei 1955 met elkaar gehuwd.
Bij tussenvonnis van 25 maart 1980 heeft de rechtbank tussen hen de echtscheiding uitgesproken en bij opvolgend vonnis van 27 mei 1980 werd ten behoeve van de vrouw de alimentatieverplichting van de man vastgesteld op een bedrag van ƒ 1.484,-- per maand. Op verzoek van de man werd voornoemde uitspraak bij beschikking van 11 maart 1986 in die zin gewijzigd dat de door de man aan de vrouw te betalen bijdrage met ingang van 1 januari 1985 ƒ 1.100,-- per maand zou bedragen.
In de onderhavige procedure heeft de man op grond van het feit dat een drietal omstandigheden zich had gewijzigd de rechtbank verzocht de door hem te betalen alimentatie met ingang van 1 oktober 1991 op nihil te stellen, althans op zodanig bedrag als de rechtbank juist achtte.
Bij beschikking van 8 september 1992 wees de rechtbank — nadat de vrouw zich tegen het verzoek had verweerd — het verzoek af.
2) De man heeft tegen voornoemde beschikking hoger beroep ingesteld. Hij heeft het hof verzocht de beschikking van de rechtbank te vernietigen en de door de man aan de vrouw te betalen alimentatie met ingang van 1 juni 1986 op nihil te stellen, althans op een zodanig bedrag als het hof juist zou achten. Hiertoe beriep hij zich niet alleen op de omstandigheden die hij reeds in eerste aanleg had aangevoerd — en die in cassatie geen rol meer spelen — maar ook (en wel voor het eerst) op een door de dochter van partijen op 24 september 1992 afgelegde verklaring, waaruit zou blijken dat de vrouw al geruime tijd (reeds meer dan zes jaren) met [betrokkene 1] samenwoonde als waren zij gehuwd. Op grond hiervan diende de alimentatie — aldus de man — met terugwerkende kracht op nihil te worden gesteld. De man bood uitdrukkelijk aan het vorenstaande door middel van — met name — een door de dochter af te leggen getuigenverklaring te bewijzen.
De vrouw ontkende dat zij met [betrokkene 1] samenwoont c.q. heeft samengewoond. Ter ondersteuning hiervan legde de vrouw een drietal verklaringen over, te weten een verklaring van [betrokkene 1] en een tweetal verklaringen van der partijen zonen.
3) Bij beschikking van 12 maart 1993 overwoog het hof, voorzover in cassatie van belang:
‘’10. De door de man in het geding gebrachte verklaring geeft het hof aanleiding de man toe te laten door middel van getuigen bewijs van zijn stelling te leveren.
Het hof beperkt daarbij het getuigenverhoor vooralsnog tot het horen van één getuige aan iedere zijde zowel in enquête als in contra-enquête. De man dient als getuige op te roepen: [betrokkene 2]., .., en de vrouw [betrokkene 1].’’
In het proces-verbaal van getuigenverhoor van 7 april 1993 is — onder meer — het navolgende opgenomen:
‘’De raadsheer-commissaris spreekt met beide raadslieden af dat zij binnen één maand per brief zullen reageren op de heden afgelegde verklaringen; eventuele nadere getuigen zullen in de brief worden genoemd. Daarna zal het hof zich beraden en beslissen.’’
De raadsman van de vrouw heeft bij brief van 26 april 1993 aan het hof — onder meer — het navolgende laten weten:
‘’Middels de verklaring van [betrokkene 2] is mijns inziens niet aangetoond dat er sprake was van een samenleving als bedoeld in art. 1:160 BW Pro. Voorzover daartoe wel enige aanleiding zou bestaan, dan is dit (begin van) bewijs (in contra-enquête) door de verklaring van [betrokkene 1] zelf volledig ontzenuwd. Mocht U een andere mening zijn toegedaan, dan wordt dezerzijds uitdrukkelijk bewijs aangeboden van de stelling van mijn cliënte dat er geen sprake was van samenleving als bedoeld in art. 1:160 BW Pro tussen haar en [betrokkene 1] en wel door het horen van haar beide zonen, de heren [betrokkene 3] en [de man], wier verklaringen als produktie ... 3 en 4 bij het verweerschrift zijn overgelegd. Tevens is cliënte bereid zelf onder ede een verklaring af te leggen.’’
4) Bij beschikking van 28 mei 1993 achtte het hof op grond van de getuigenverklaringen het bewijs geleverd dat de vrouw vanaf 1 april 1989 met [betrokkene 1] in de zin van art. 1:160 BW Pro had samengewoond. Voorts overwoog het hof:
‘’9. De vrouw heeft nader bewijs aangeboden voor haar stelling dat zij niet samenwoont met [betrokkene 1] als waren zij gehuwd, door het horen van haarzelf als getuige en door het horen van haar beide zonen als getuigen. Het hof zal dit bewijsaanbod passeren, nu de vrouw ter terechtzitting van 12 februari 1993 reeds een, mede naar aanleiding van aldaar gestelde vragen, uitgebreide verklaring heeft afgelegd, welke in het proces-verbaal van die zitting is opgenomen en welke, als die nogmaals als getuige zou worden afgelegd, niet tot een ander oordeel zou leiden als hiervoor weergegeven. Van de zoons zijn reeds schriftelijke verklaringen in het geding gebracht. Ook deze verklaringen zouden, indien zij nogmaals als getuigenverklaringen zouden worden afgelegd, niet tot een andersluidend oordeel leiden. De vrouw heeft niet aangevoerd dat zij en/of haar zoons aan de eerder afgelegde verklaringen iets willen wijzigen of toevoegen waardoor die verklaringen geheel of gedeeltelijk in een ander daglicht zouden komen te staan.
10. Nu de door de man voor het overige aan zijn verzoekschrift ten grondslag gelegde wijzigingen van omstandigheden zich in 1991 hebben voorgedaan, behoeven die, gelet op het hiervoor overwogene, geen verdere bespreking.’’
5) In het door de vrouw tijdig ingediende verzoekschrift tot cassatie zijn drie cassatiemiddelen opgenomen. De man heeft de middelen bestreden.
Bespreking van de cassatiemiddelen
6)
Middel Iklaagt allereerst over onbegrijpelijkheid van 's hofs tussenbeschikking, voor zover het hof daarin de man heeft toegelaten tot bewijslevering op grond van de overgelegde verklaring van de dochter. Het hof zou zich geen rekenschap hebben gegeven van de onbetrouwbaarheid van de dochter, terwijl haar verklaring ook geen althans onvoldoende aanknopingspunten opleverde voor het probandum. Deze klacht faalt naar mijn mening, omdat het hof niet tot motivering van zijn desbetreffende beslissing was gehouden. Vgl. art. 828f jo art. 828h (in hoger beroep geldend krachtens art. 828i) Rv.
Middel Iklaagt allereerst over onbegrijpelijkheid van 's hofs tussenbeschikking, voor zover het hof daarin de man heeft toegelaten tot bewijslevering op grond van de overgelegde verklaring van de dochter. Het hof zou zich geen rekenschap hebben gegeven van de onbetrouwbaarheid van de dochter, terwijl haar verklaring ook geen althans onvoldoende aanknopingspunten opleverde voor het probandum. Deze klacht faalt naar mijn mening, omdat het hof niet tot motivering van zijn desbetreffende beslissing was gehouden. Vgl. art. 828f jo art. 828h (in hoger beroep geldend krachtens art. 828i) Rv.
7) De tweede klacht van
middel Ialsmede
middel IIIvoeren aan dat het hof het aanbod van de vrouw om zichzelf en haar twee zoons als getuigen te horen, niet had mogen passeren, daar dit passeren berust op een ontoelaatbare prognose omtrent de inhoud en waarde van de af te leggen getuigenverklaringen.
middel Ialsmede
middel IIIvoeren aan dat het hof het aanbod van de vrouw om zichzelf en haar twee zoons als getuigen te horen, niet had mogen passeren, daar dit passeren berust op een ontoelaatbare prognose omtrent de inhoud en waarde van de af te leggen getuigenverklaringen.
Deze klacht acht ik gegrond. Weliswaar is de rechter in een verzoekschriftprocedure als de onderhavige niet gehouden om een getuigenverhoor te gelasten (art. 828f Rv.; vgl. de 429j en 182 Rv.), en behoeft hij, indien hij zulks niet doet omdat hij zich voldoende voorgelicht acht, die beslissing niet nader te motiveren. Zie bijv. HR 8 nov. 1974, NJ 1975, 330, 30 mei 1980, NJ 1980, 504, 23 sept. 1988, NJ 1989, 54 en 16 okt. 1992, NJ 1992, 790. In het onderhavige geval heeft het hof echter een verhoor juist wel nodig geacht, terwijl uit de eindbeschikking blijkt dat het hof het horen van andere getuigen heeft afgewezen — niet omdat het zich voldoende voorgelicht achtte, maar — op grond van het feit dat de vrouw niet heeft gesteld dat de voorgestelde getuigen ‘’aan de eerder afgelegde verklaringen iets willen wijzigen of toevoegen waardoor die verklaringen geheel of gedeeltelijk in een ander daglicht zouden komen te staan’’.
Opmerking verdient dat het hierbij niet gaat om het opnieuw horen van reeds in eerste instantie gehoorde getuigen, in welk geval de appelrechter nadere precisering van het bewijsaanbod mag verlangen (zie bijv. HR 28 maart 1969, NJ 1969, 277; 1 nov. 1991, NJ 1992, 27 en 7 mei 1993, nr. 14.955), maar om een verklaring van de vrouw als partij tijdens een comparitie en om schriftelijk overgelegde verklaringen van haar zoons. Bovendien is m.i. van belang dat de vrouw niet heeft volstaan met het aanbod dat zij en haar zoons als getuigen zouden kunnen herhalen wat zij reeds hadden verklaard; de stelling van de man in de schriftelijke toelichting, p. 6, dat ‘’werd meegedeeld wat zekere getuige zou kunnen verklaren’’, geeft m.i. het aanbod te beperkt weer.
Hiervan uitgaande berust naar mijn mening het op de genoemde grond afwijzen van de voorgestelde getuigen op een prognose omtrent het resultaat van de bewijslevering, hetgeen de rechter in een dagvaardingsprocedure niet vrijstaat (zie o.m. HR 9 mei 1986, NJ 1986, 608 , 1 nov. 1991, NJ 1992, 26 en 27 en 7 mei 1993, nr. 14.955) en hem ook in een verzoekschriftprocedure m.i. niet behoort vrij te staan.
De klacht, vervat in de toelichting op het middel, dat het hof op grond van art. 194 Rv Pro. (recht op contra-enquête) gehouden was de door de vrouw voorgestelde getuigen te horen, faalt naar mijn mening. Blijkens de tussenbeschikking was het verhoor als enquête en contra-enquête bedoeld, waardoor in zoverre aan het beginsel van hoor en wederhoor was voldaan. Dat art. 194 Rv Pro. in art. 182 Rv Pro. niet als van overeenkomstige toepassing wordt vermeld, lijkt mij in dit verband van minder belang, omdat bij een schending van voormeld beginsel een cassatieklacht toch kan slagen.
8)
Middel IIklaagt erover dat het hof in de eindbeschikking heeft overwogen dat uit het door het hof onder 8 t/m 10 (lees: 5 t/m 7,
ASH) weergegevene de conclusie dient te worden getrokken dat de man is geslaagd in het door hem te leveren bewijs dat de vrouw vanaf 1 april 1989 met [betrokkene 1] samenwoont in de zin van art. 1:160 BW Pro. De inhoud van die overwegingen kan die conclusie volgens het middel niet dragen.
Middel IIklaagt erover dat het hof in de eindbeschikking heeft overwogen dat uit het door het hof onder 8 t/m 10 (lees: 5 t/m 7,
ASH) weergegevene de conclusie dient te worden getrokken dat de man is geslaagd in het door hem te leveren bewijs dat de vrouw vanaf 1 april 1989 met [betrokkene 1] samenwoont in de zin van art. 1:160 BW Pro. De inhoud van die overwegingen kan die conclusie volgens het middel niet dragen.
Voorts wordt er door de vrouw in (de toelichting op) dit middel over geklaagd dat het hof het bewijs ten onrechte heeft laten steunen op door de man bij gelegenheid van de mondelinge behandeling overgelegde verklaringen: die verklaringen zijn inhoudelijk niet besproken en vermoedelijk ook niet aan het proces-verbaal gehecht. In elk geval zou gelet op de inhoud van die verklaringen 's hofs oordeel (zonder nadere motivering) onbegrijpelijk zijn.
De eerste klacht slaagt naar mijn mening. In het arrest van 22 febr. 1985, NJ 1986, 82 m.nt. E.A.A.L., overwoog uw Raad dat voor een ‘’samenleven als waren zij gehuwd’’ in de zin van art. 1:160 BW Pro (onder meer) vereist is dat de samenwonenden elkaar wederzijds verzorgen, en dat van een zodanige wederzijdse verzorging slechts sprake kan zijn indien de samenwonenden ‘’in feite elk hetzij bijdragen in de kosten van de gezamenlijke huishouding, dan wel op andere wijze in elkaars verzorging voorzien’’. Uit 's-hofs arrest blijkt niet waaruit het afleidt dat hieraan is voldaan; r.o. 6, de enige rechtsoverweging die in dit verband in aanmerking komt, luidende
‘’6. De getuige [betrokkene 2] verklaart dat haar moeder haar heeft verteld dat [betrokkene 1] voor haar soms kleding en schoenen kocht. Ook dat [betrokkene 1] vaak boodschappen deed, die hij dan betaalde.
De getuige [betrokkene 1] verklaart dat als hij en de vrouw samen boodschappen deden, hij deze betaalde, en dat er dan thuis werd verrekend. Er werd samen betaald omdat er ook samen van de boodschappen werd gegeten.’’
is daartoe m.i. onvoldoende.
De tweede klacht faalt. Zelfs indien juist zou zijn dat de verklaringen pas bij de mondelinge behandeling zijn overgelegd (de man betoogt dat zij reeds bij brief van 8 febr. 1993 aan de griffier van het hof en aan de wederpartij zijn toegezonden), zijn zij niet van dien aard dat de vrouw daarop niet meer (hetzij ter terechtzitting, hetzij nadien) heeft kunnen reageren. Overigens faalt de klacht, indien mijn opvatting over de eerste klacht juist is, ook bij gebrek aan belang.
Conclusie
De conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden beschikking en tot verwijzing van de zaak.
De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden,