Conclusie
Rekest 8371
Parket, 17 december 1993
Mr. Vranken
Conclusie inzake
1. [verzoeker 1]
2. [verzoekster 2]
tegen
[verweerder]
Edelhoogachtbaar College,
1. De onderhavige procedure betreft een wijzigingsverzoek van een omgangsregeling tussen [verweerder] en de op [geboortedatum betrokkenen] 1986 uit [verzoekster 2] geboren tweeling [betrokkene 2] en [betrokkene 1] . [verweerder] is de biologische vader van de kinderen. Hij heeft ze nooit erkend. De kinderen zijn erkend door [verzoeker 1] en als gevolg van diens opvolgend huwelijk met [verzoekster 2] inmiddels ook gewettigd.
2. Op zeker ogenblik heeft [verweerder] de rechter om het vaststellen van een omgangsregeling verzocht. Gerequestreerde was [verzoekster 2] . De rechtbank Almelo heeft dit verzoek gehonoreerd. [verzoekster 2] appelleerde. Bij beschikking van 14 mei 1991 heeft het hof Arnhem een tijdens de behandeling van het hoger beroep tussen [verzoekster 2] en [verweerder] overeengekomen omgangsregeling vastgelegd: een maal per drie weken op zaterdag van 10.00 tot 17.00 uur zijn de kinderen bij [verweerder] . De regeling zou minimaal anderhalf jaar gelden.
3. Het is van deze beschikking dat [verzoekster 2] en [verzoeker 1] in de onderhavige procedure wijziging hebben verzocht. In verband met de beoordeling van de zaak in cassatie is het nuttig iets uitvoeriger dan ik gewend ben te doen het procesverloop te schetsen.
4. Het wijzigingsverzoek betreft volgens het inleidend rekest alleen [betrokkene 1] en is gebaseerd op veranderde omstandigheden. [verzoekster 2] en [verzoeker 1] voeren aan dat zij ten volle medewerking hebben verleend aan de door het hof getroffen omgangsregeling, maar dat sedert februari 1992 [betrokkene 1] weigert om [verweerder] te bezoeken en dat het daarom in het belang van [betrokkene 1] is de omgangsregeling met [verweerder] te beëindigen. Met [betrokkene 2] zijn kennelijk geen problemen, want zij blijft [verweerder] bezoeken. Uit het inleidend verzoekschrift blijkt niet dat [verzoekster 2] en [verzoeker 1] hier bezwaar tegen hebben.
5. [verweerder] voert verweer en verzoekt zijnerzijds uitbreiding van het omgangsrecht tot één volledig weekend per 14 dagen en één week gedurende de zomervakanties. [verzoeker 1] en [verzoekster 2] verzetten zich tegen de uitbreiding en volharden bij hun verzoek.
6. De rechtbank beslist op 20 mei 1992 tot handhaving van de omgangsregeling zoals vastgesteld door het hof en houdt de zaak verder aan tot 9 december 1992 om te zien hoe de contacten verlopen en of een uitbreiding als door [verweerder] verzocht mogelijk is.
7. [verzoekster 2] en [verzoeker 1] appelleren zekerheidshalve van deze beschikking, maar het hof besluit de behandeling voor onbepaalde tijd aan te houden. Het appelschrift bevat uitsluitend argumenten gebaseerd op gewijzigde omstandigheden, te weten het belang van [betrokkene 1] dat zich tegen het voortduren van de omgangsregeling met [verweerder] zou verzetten.
8. De voorlopige regeling heeft gefunctioneerd tot 24 oktober 1992. Die dag heeft [verweerder] de kinderen niet gezien (niet te zien gekregen). De rechtbank staat een vervroegde voortgezette behandeling toe op 11 november 1992. Bij deze gelegenheid blijkt dat het geschil in twee richtingen is geëscaleerd: in de eerste plaats heeft het zich uitgebreid tot [betrokkene 2] en in de tweede plaats is de grondslag van het verzoek aangevuld met de stelling dat [verweerder] ten principale geen recht heeft op omgang met de kinderen, omdat niet voldaan zou zijn aan het vereiste van family-life. Volgens verzoekers is het hof bij zijn beschikking van 14 mei 1991 ten onrechte er van uitgegaan dat [verweerder] met [verzoekster 2] en de kinderen wèl een samenlevingsverband heeft gevormd, waaruit ‘’family-life’’ in de zin van art. 8 EVRM Pro was af te leiden (zie voor de weergave van dit standpunt – dat slechts in rudimentaire vorm is terug te vinden in het proces-verbaal en vooral berust op een nagekomen productie -r.o. 3.1 van de hierna te citeren beschikking rechtbank van 25 november 1992).
9. De rechtbank gaat in haar beschikking van 25 november 1992 aan de uitbreiding van de grondslag van het verzoek voorbij. Zij doet dat om processuele redenen: de uitbreiding berust alleen op een na de mondelinge behandeling aan de rechtbank gezonden uittreksel uit het bevolkingsregister van de gemeente Hengelo, waaruit zou volgen dat [verzoekster 2] en [verweerder] nooit op één adres hebben samengewoond. De uitbreiding had bovendien in een eerder stadium van de procedure aangevoerd moeten worden (hetgeen ik vertaal als strijd met de goede procesorde-JBMV). Wat de zaak zelf betreft beslist zij tot een drietal proefcontacten tussen [verweerder] en de beide kinderen ten kantore van de Raad voor de Kinderbescherming. Voor het overige houdt zij haar beslissing – wederom – aan.
10. [verzoekster 2] en [verzoeker 1] appelleren ook van deze beschikking. Ik volg hun appelrekest, voorzover in cassatie nog relevant, op de voet. [verzoekster 2] en [verzoeker 1] beginnen met aan te voeren dat hun inmiddels gebleken is dat er in de diverse procedures rond de vaststelling van de omgangsregeling juridische fouten zijn gemaakt. Die fouten zouden met name hierin bestaan dat het hof bij zijn beschikking van 14 mei 1991 [verzoeker 1] – die op dat ogenblik naar zij stellen al de wettige vader van de kinderen was – ten onrechte en in strijd met art. 902 Rv Pro niet heeft gehoord noch heeft opgeroepen en al evenmin met diens belangen heeft rekening gehouden, omdat [verzoeker 1] bij de mondelinge behandeling niets mocht zeggen. Om die reden achten zij de beschikking van 14 mei 1991 nietig dan wel niet rechtsgeldig.
11. Het appelschrift vervolgt dan:
‘’8. Ten onrechte stelt de rechtbank in de thans bestreden beschikking dat nimmer in een eerder stadium naar voren is gebracht dat geintimeerde geen recht op omgang zou hebben omdat geen sprake is geweest van een samenlevingsverband waaruit een ‘’family-life’’ in de zin van Artikel 8 EVRM Pro valt af te leiden.
9. Zijdens [verzoekster 2] is zulks van meet af aan gesteld, doch door de omstandigheden genoodzaakt is zij indertijd accoord gegaan met vaststelling van een omgangsregeling tussen kinderen en geintimeerde, via opa. Het zij nogmaals gesteld, de belangen van [verzoeker 1] , zijn recht op ‘’family-life’’ en privacy, welke naar de overtuiging van appellanten veel zwaarder dient te wegen dan dat van de verwekker, dat ook nog eens wordt betwist, is in het geheel niet meegewogen.’’
12. De slotzin van het citaat buigt terug naar de klacht dat [verzoeker 1] niet gehoord of opgeroepen is en dat diens belangen door het hof niet in de afweging zijn betrokken. Tevens bevat de zin nog een andere klacht, te weten dat volgens [verzoekster 2] en [verzoeker 1] [verweerder] als biologische vader (na de erkenning en wettiging van de kinderen door [verzoeker 1] ) in het geheel geen recht (meer) heeft op omgang met de inmiddels gewettigde kinderen, althans dat dit recht ten achter staat bij dat van de wettige vader c.q. van het nieuwe gezin.
Duidelijker en nadrukkelijker dan in het appelschrift is dit laatste standpunt verwoord tijdens de mondelinge behandeling voor het hof: zie de verklaringen van mr. Abels op p. 1/2 en van [verzoeker 1] zelf op p. 3 van het proces-verbaal hof d.d. 15 april 1993. [verzoekster 2] en [verzoeker 1] menen dat zij verkeerd zijn geadviseerd en dat, indien zij goed geadviseerd zouden zijn omtrent de rechten van een biologisch vader, de beschikking van 14 mei 1991 nooit zou zijn genomen, d.w.z. dat [verzoekster 2] dan nooit zou hebben toegestemd in een omgangsregeling.
In de kern is dit bezwaar ook reeds voor de rechtbank aangevoerd bij de tweede behandeling op 11 november 1992. Vergelijk het proces-verbaal van die datum, waaruit blijkt dat [verzoeker 1] het onderwerp stiefouderadoptie heeft aangesneden, als gevolg waarvan [verweerder] volgens hem geen recht meer heeft op omgang met de kinderen. In het tweede appelschrift wordt deze stiefouderadoptie (bij wege van verwijt aan de rechtbank nota bene) in nr. 10 ontkend, maar daaraan voorafgaand is opgenomen de geciteerde slotzin van nr. 9.
13. Het hof overweegt in r.o. 4 als volgt:
‘’Het gesloten stelsel van rechtsmiddelen sluit uit dat bezwaren tegen een beschikking van het hof waartegen geen beroep in cassatie is ingesteld, alsnog ter beoordeling aan het hof worden voorgelegd in het kader van een hoger beroep tegen een beslissing van de rechtbank, waarin wordt verwezen naar die eerdere beslissing van het hof.
Bovendien overweegt het hof dat uit de beschikking van het hof van 14 mei 1991 blijkt dat verzoekster bij de mondelinge behandeling vergezeld is geweest van verzoeker en dat uit de verklaring van verzoekers ter zitting naar voren komt, dat zij beiden gedurende de schorsing van de zitting van het hof van 18 april 1991 in de gelegenheid zijn geweest te overleggen over de omgangsregeling die verzoekster vervolgens met verweerder is overeengekomen. Het feit dat er toen sprake is geweest van overeenstemming over de omgang, betekent dat de ontvankelijkheid van verweerder niet werd betwist. Die ontvankelijkheid is daarmee ook thans gegeven.’’
14. Het is met name deze ontvankelijkheidsbeslissing die in cassatie wordt bestreden met een rechts- en een motiveringsklacht. Het beroep is tijdig ingesteld. [verweerder] heeft tot verwerping geconcludeerd.
15. De klachten houden in dat het hof in r.o. 4 ten onrechte, althans onvoldoende gemotiveerd de stelling van verzoekers buiten beschouwing c.q. behandeling heeft gelaten dat [verweerder] niet-ontvankelijk is in zijn verzoek tot omgang, omdat geen sprake is geweest van een samenlevingsverband tussen [verzoekster 2] en [verweerder] , waaruit family-life in de zin van art. 8 EVRM Pro valt af te leiden.
16. Voorop staat dat een omgangsregeling gewijzigd kan worden op de grond dat bij het treffen van de regeling van onjuiste of onvolledige gegevens is uitgegaan (art. 1:162 BW Pro; art. 1:377e lid 1 jo 1:377f BW, als voorgesteld in wetsontwerp 23012 betreffende de Nadere regeling van het gezag over en van de omgang met minderjarige kinderen). Dit geldt ook wanneer in de te wijzigen uitspraak de gegevens waarvan gesteld wordt dat ze onvolledig of onjuist waren niet onderzocht zijn. Zie HR 20 april 1990, NJ 1990, 525 betreffende een alimentatiebeslissing na referte. Ik neem hetzelfde aan wanneer het niet onderzoeken het gevolg is geweest van een regeling in der minne. Zie voor alimentatie art. 1:401 BW Pro en voor een omgangsregeling art. 1:162 BW Pro (jo het voorgestelde nieuwe recht).
17. Heeft het hof deze wijzigingsmogelijkheid miskend? Het lijkt er op het eerste gezicht wel op. Immers het eerste deel van r.o. 4 spreekt over een gesloten stelsel van rechtsmiddelen, terwijl het juist gaat om een door de wet erkende wijzigingsgrond, die men niet mag passeren met een beroep op het gesloten stelsel van rechtsmiddelen. Ook het slot van het tweede deel van r.o. 4 lijkt te miskennen dat een in der minne getroffen omgangsregeling evenzeer als een door de rechter bepaalde omgangsregeling op een verkeerde grondslag kan berusten (hierboven naar aanleiding van HR 20 april 1990, NJ 1990, 525).
18. Toch meen ik dat de ‘’prima vista’’-indruk bedriegt. Het hof heeft in r.o. 4 beslist op de bezwaren die [verzoekster 2] en [verzoeker 1] in hun tweede appelschrift en bij de mondelinge behandeling zélf als wijzigingsgrond voor het alsnog betwisten van het recht van [verweerder] op omgang met de kinderen centraal hebben gesteld. Die bezwaren hielden in dat de beschikking van het hof van 14 mei 1991, waarop de beschikkingen van de rechtbank in de onderhavige zaak voortborduren, van de aanvang af onjuist is geweest omdat [verzoeker 1] niet is gehoord of opgeroepen en omdat met diens belangen geen rekening is gehouden. Voorts dat een biologische vader (op zeker ogenblik) geen recht (meer) heeft op omgang, althans dat dit recht achter staat bij dat van de wettige vader.
19. Het hof antwoordt op deze bezwaren dat hierover niet meer geklaagd kan worden en, bovendien, dat de bezwaren onjuist zijn, want [verzoeker 1] wàs bij de mondelinge behandeling aanwezig en hij is ook in de gelegenheid geweest deel te nemen aan het overleg tussen [verzoekster 2] en [verweerder] over een omgangsregeling in der minne.
20. Meer of anders heeft het hof niet in de stellingen van [verzoekster 2] en [verzoeker 1] gelezen. Gelet op het procesverloop acht ik deze uitleg van de gedingstukken, voorzover al toetsbaar in cassatie, niet onjuist en evenmin onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd. Vergelijk de hiervoor onder 10-12 opgenomen weergave van het standpunt van [verzoekster 2] en [verzoeker 1] dat helemaal op dezelfde leest is geschoeid als waarvan ook het hof uitgaat. Met name was er voor het hof geen aanleiding tot een feitelijk onderzoek, omdat [verzoekster 2] en [verzoeker 1] dienaangaande in deze procedure ter adstructie immers niets hebben aangevoerd dan alleen een uittreksel uit het bevolkingsregister (zie ook hierna bij nr. 25).
21. Het eerste deel van r.o. 4 moet in deze lezing van de processtukken aldus worden opgevat dat volgens het hof bezwaren over het niet-gehoord zijn niet naderhand in een andere procedure kunnen worden aangevoerd als argument voor een wijziging van de eerdere beslissing. Met andere woorden: bezwaren over het niet horen zijn op zichzelf geen wijzigingsgrond in een nieuwe procedure. Ik ben het daarmee eens. Bovendien is, aldus het hof, die grond onjuist. [verzoeker 1] is wel degelijk in de gelegenheid geweest zijn mening te uiten. Dit brengt mee dat ook de regeling in der minne niet achteraf bestreden kan worden met het argument dat die tot stand is gekomen zonder dat [verzoeker 1] is gehoord (deel twee r.o. 4, slot).
22. Kortom: het hof heeft niet miskend dat omgangsregelingen gewijzigd kunnen worden op de grond dat bij het treffen van de regeling van onjuiste of onvolledige gegevens is uitgegaan, maar het is aan die grond niet toegekomen omdat het de argumenten voor het gestelde onjuiste uitgangspunt zowel principieel als feitelijk onjuist oordeelt.
23. Ik voeg hieraan nog het volgende toe. Het hof gaat niet met zoveel woorden in op het standpunt van [verzoekster 2] en [verzoeker 1] over het door hen beweerde ontbreken van het recht op omgang van een biologische vader met kinderen die inmiddels door een andere man zijn erkend en gewettigd. Er van uitgaande dat het cassatiemiddel mede hierover bedoelt te klagen: het hof behoefde dat ook niet te doen. Met name behoefde het hof in het licht hiervan de stellingen van [verzoekster 2] en [verzoeker 1] niet te begrijpen in de zin als thans in cassatie wordt verdedigd. De mening van [verzoekster 2] en [verzoeker 1] over het ontbreken van een omgangsrecht voor [verweerder] is immers niet alleen ingebed in de klacht over het niet rekening houden met de belangen van [verzoeker 1] – zie hiervoor onder 10/12 –, maar tevens evident onjuist. Zie o.m. HR 22 februari 1985, NJ 1986, 3, heroverwogen in HR 10 november 1989, NJ 1990, 628 en in HR 26 januari 1990, NJ 1990, 630: tussen de biologische vader en zijn kind bestaat weliswaar niet reeds door de enkele geboorte een als ‘’family-life’’ aan te merken betrekking, maar onder bijkomende omstandigheden kan hiervan zeer wel sprake zijn. Zie over deze als ontvankelijkheidsvoorwaarde geconstrueerde bijkomende omstandigheden HR 4 januari 1991, NJ 1991, 253; HR 24 april 1992, NJ 1992, 478, alsmede de conclusies d.d. 3 november 1993 van A-G Moltmaker in de zaken met rekestnummer 8323 en 8328.
24. Mogelijk is dat een eenmaal bestaand family-life door latere omstandigheden verloren gaat. Vergelijk met name HR 11 juni 1993, NJ 1993, 560 en (in geval van een erkend kind) HR 22 oktober 1993, RvdW 1993, 206. In het onderhavige geval kan dit buiten beschouwing blijven, omdat [verzoekster 2] en [verzoeker 1] hun standpunt dat [verweerder] geen recht heeft op omgang met de kinderen niet (mede) hierop hebben gebaseerd.
25. Ik meen derhalve dat het cassatiemiddel faalt. De zaak als geheel beschouwend, vind ik het resultaat van de beslissing van het hof, te weten dat niet alsnog moet worden onderzocht of er in 1991 bij de beslissing van het hof d.d. 14 mei 1991 een ontvankelijkheidsbelemmering bestond, ook (anderszins) het beste. In de eerste plaats omdat [verzoekster 2] en [verzoeker 1] in de onderhavige procedure wel erg laat de thans in cassatie aan de orde zijnde kwestie hebben opgeworpen – zie o.m. HR 11 september 1992, NJ 1993, 48 en HR 1 juli 1993, NJ 1993, 671 –, waarbij ik mij niet aan de indruk kan onttrekken dat deze ‘’omslag’’ vooral is ingegeven door hun verkeerde mening over de rechten op omgang van een biologisch vader. In de tweede plaats omdat zij hun standpunt over het ontbreken van family life in deze procedure met niet meer hebben gestaafd dan met een uittreksel uit het bevolkingsregister. In de derde plaats omdat, indien de stukken van het geding in 1991 in de onderhavige procedure kenbaar zijn, [verzoekster 2] en [verzoeker 1] zich op het daarin gestelde niet hebben beroepen. Welbewust niet zelfs, zoals volgt uit de brief van de cassatieadvocaat waarin hij het proces-verbaal van de zitting voorafgaande aan de beschikking van 14 mei 1991 aan de Hoge Raad heeft toegezonden. Dan evenwel is het enige dat zij ter ondersteuning hebben aangevoerd, het genoemde uittreksel. Dat is te weinig, zeker in verhouding tot de her en der in de onderhavige procedure verspreide opmerkingen over contacten tussen [verweerder] en de kinderen: die zijn, hoe onprecies ook, toch zodanig dat family-life mij niet volstrekt onaannemelijk voorkomt.
26. Indien de Hoge Raad anders dan ik tot de conclusie komt dat het hof in r.o. 4 van de bestreden beschikking wèl heeft miskend dat omgangsregelingen gewijzigd kunnen worden op de grond dat van onjuiste of onvolledige gegevens is uitgegaan, dan meen ik dat hetgeen ik in nr. 25 heb gesteld desondanks aan vernietiging in de weg staat: de stelling dat vanaf het begin nooit family-life heeft bestaan, is onvoldoende feitelijk ondersteund om na verwijzing aanvaard te kunnen worden.
27. Dit zo zijnde, resteert in het onderhavige geval de door [verzoekster 2] en [verzoeker 1] als eerste ingeroepen wijzigingsgrond ‘’veranderde omstandigheden’’. In het kader hiervan kunnen alle belangen, met inbegrip van die van [verzoeker 1] , opnieuw gewogen worden. Dat is wat het hof in r.o. 5 e.v. van de bestreden beschikking ook gedaan heeft. In cassatie is hierover niet geklaagd.
De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden,