Conclusie
SK
Nr. 14.568
Zitting 28 februari 1992
Nr. 14.568
Zitting 28 februari 1992
Mr. Koopmans
Conclusie inzake:
[eiseressen] .
tegen
BEHEER- EN EXPLOTATIEMAATSCHAPPIJ DE VESTINGWACHTER c.s. B.V.
Edelhoogachtbaar College
1. Deze zaak betreft de toepassing van art. 7A: 1635 BW. De huurder van bedrijfsruimte kan krachtens die bepaling, als hij het in het gehuurde uitgeoefende bedrijf aan een ander wenst over te dragen, de rechter vragen om die ander in zijn plaats als huurder te stellen. Het cassatiemiddel stelt in het bijzonder de vraag aan de orde of de huurder, om op deze bepaling een beroep te kunnen doen, degene moet zijn die zelf, als ondernemer, in het gehuurde perceel een bedrijf uitoefent.
2. De vordering tot indeplaatsstelling is uitgegaan van de eerste eiseres tot cassatie, [eiseres 1] B.V., die zichzelf als onderhuurder beschouwt van een bedrijfspand in een winkelcentrum te [vestigingsplaats] , waar een supermarkt wordt gedreven. Huurder van dat pand is [verweerster 1] B.V., evenals [eiseres 1] een dochtervennootschap van [A] N.V., een groothandelsorganisatie in levensmiddelen. De vordering was tegen de huurder gericht, maar de verhuurder werd in het geding betrokken om de indeplaatsstelling te gehengen en te gedogen. Verhuurder is [verweerster 2] B.V., die het winkelcentrum exploiteert.
Volgens de feitelijke vaststellingen van de rb. (r.o. 21) is in het contract tussen [verweerster 2] en [verweerster 2] - die de onroerend-goedbelangen van de [A] -organisatie verzorgt - o.a. bepaald dat de verhuurde bedrijfsruimte bestemd is om te worden gebruikt als levensmiddelensupermarkt en dat onderhuur geoorloofd is aan een huurder binnen de organisatie van zelfstandige ondernemers van [A] . Tot 1 juli 1987 was [betrokkene 1] onderhuurder; hij exploiteerde er een supermarkt onder de naam [B] . [eiseres 1] , de regionale werkmaatschappij van de [A] -organisatie, was met [betrokkene 1] , die een zelfstandig ondernemer was, een samenwerkingsovereenkomst aangegaan die [betrokkene 1] verplichtte de goederen ten behoeve van de door hem geëxploiteerde supermarkt te betrekken via [eiseres 1] . In mrt. 1987 heeft [betrokkene 1] zijn bedrijf verkocht aan [eiseres 1] ; overname zou plaatsvinden op 1 juni 1987. Bedongen werd dat de verkoper verplicht is mee te werken aan overschrijving van het huurcontract op naam van de koopster. Deze heeft vervolgens het gekochte bedrijf doorverkocht aan [eiseres 2] B.V. Ook in deze koopovereenkomst werd bepaald dat de overnamedatum 1 juni 1987 zou zijn, en dat de verkoopster zorg zou dragen dat het huurcontract zou worden overgeschreven op naam van [eiseres 2] . [verweerster 2] heeft evenwel geweigerd toestemming te verlenen voor onderhuur aan [eiseres 2] , die niet tot het [A] -verband behoorde. [verweerster 2] had zich tot die weigering verplicht, op straffe van een boete, jegens [C] B.V., aan welke onderneming zij eveneens winkelruimte heeft verhuurd in het winkelcentrum; ook [C] exploiteert daar een levensmiddelensupermarkt.
Uit de stukken van het geding valt af te leiden dat [C] vooral bezwaar maakt tegen de verandering in de concurrentieverhoudingen die door het verschijnen van [eiseres 2] zou intreden: deze werkt niet volgens de [A] -formule, haar zaak is een zg. Juitibo-zaak, die zich kenmerkt door een agressievere aanpak wat betreft prijzen, aankleding, reclame enz. Zie produkties bij concl.v.antw. in prima; incid. concl. tot voeging [C] in appel.
De rb. stelt voorts vast (r.o. 27) dat [eiseres 1] tot de levering aan [eiseres 2] op 1 juni 1987 juridisch noch economisch eigenares van het bedrijf was. De werknemers waren niet bij haar in dienst en zij oefende op geen enkel moment het bedrijf uit voor eigen rekening en risico.
Uit de stukken van het geding valt af te leiden dat [C] vooral bezwaar maakt tegen de verandering in de concurrentieverhoudingen die door het verschijnen van [eiseres 2] zou intreden: deze werkt niet volgens de [A] -formule, haar zaak is een zg. Juitibo-zaak, die zich kenmerkt door een agressievere aanpak wat betreft prijzen, aankleding, reclame enz. Zie produkties bij concl.v.antw. in prima; incid. concl. tot voeging [C] in appel.
De rb. stelt voorts vast (r.o. 27) dat [eiseres 1] tot de levering aan [eiseres 2] op 1 juni 1987 juridisch noch economisch eigenares van het bedrijf was. De werknemers waren niet bij haar in dienst en zij oefende op geen enkel moment het bedrijf uit voor eigen rekening en risico.
3. De ktr. wees de vordering tot inplaatsstelling af op een tweetal gronden. In de eerste plaats oordeelde hij dat de in art. 1635 neergelegde Pro bescherming van de ondernemer-huurder slechts geldt wanneer sprake is van een daadwerkelijke bedrijfsuitoefening door de huurder ten tijde van de overdracht van het bedrijf. Anders zou nl. een handel kunnen ontstaan in opgekochte neringen waarbij de verhuurder op de voet van art. 1635 gedwongen Pro zou kunnen worden de huurrelatie voort te zetten. In de tweede plaats oordeelde de ktr. dat, indien art. 1635 al Pro toepasselijk zou zijn, de huurder in de omstandigheden van het geval niet een door die bepaling vereist "zwaarwichtig belang" bij de overdracht van het bedrijf had; bij afweging van de belangen zou immers rekening moeten worden gehouden met het belang van de verhuurder en andere ondernemers bij beperking van de winkelruimte naar branche en naar aantal. De rb. verwierp in appel de grief die gericht was tegen de eerste grond; zij oordeelde dat art. 1635 slechts Pro ziet op indeplaatsstelling van de huurder die tevens ondernemer is en die zijn in het gehuurde uitgeoefende bedrijf wil overdragen (r.o. 24). De rb. stelt vervolgens vast dat [eiseres 1] niet de huurder was die het bedrijf exploiteerde (r.o. 26-27). In verband daarmee kwam zij niet toe aan de bespreking van de grieven gericht tegen de belangenafweging door de ktr. (r.o. 28).
4. Het cassatiemiddel valt in drie onderdelen uiteen. Het eerste bevat een algemene rechtsklacht, door te betogen dat de rb. ten onrechte oordeelt dat de in art. 1635 bedoelde Pro machtiging tot indeplaatsstelling slechts gevorderd kan worden door de huurder van bedrijfsruimte die zelf als ondernemer in die ruimte een bedrijf uitoefent. Het tweede en het derde onderdeel vechten het oordeel van de rb. aan dat [eiseres 1] niet zelf de supermarkt exploiteerde: onderdeel 2 somt een aantal omstandigheden op die de rb. hadden moeten nopen tot een ander oordeel, terwijl onderdeel 3 naar dezelfde omstandigheden verwijst om de rb. een onvoldoende motivering te verwijten.
5. De algemene vraag die door onderdeel 1 aan de orde wordt gesteld is tot heden niet beslist. De wet gaat in art. 1624 e.v. uit van de veronderstelling dat het de huurder is die het bedrijf uitoefent. Aldus HR 20 juni 1975 NJ 1975 no. 476; de parlementaire geschiedenis van de wet van 1971 die de bijzondere bepalingen over huur van bedrijfsruimte in het wetboek invoegde, bevestigt dat. Zie bv. voorlopig verslag II (Zitting 1967-68, 8875 nr. 5) p. 6: "de huurder, dwz. de eigenaar van het bedrijf". Maar hetzelfde arrest van 1975 constateert dat de wet niet uitspreekt dat bij onderverhuring de wettelijke regeling zou ophouden te gelden; ook daarvoor is steun te vinden in de parlementaire geschiedenis. Zie bv. mem.v.antw. II (8875 nr. 6) p. 4-5. In dezelfde passage wordt ervan uitgegaan dat de erfgenamen van een huurder-ondernemer het bedrijf zullen kunnen overdragen of verpachten. G.J. Scholten leidt daar, in zijn noot bij het arrest van 1975, uit af dat volgens de gedachten van de wetgever de vraag wie eigenaar is van het bedrijf niet van belang is voor de toepassing van art. 1624 e.v.
Die stelling is, in deze scherpe vorm, in de jurisprudentie van de HR niet te vinden. Bovendien kan men zich afvragen of die stelling wel beslissend zou zijn voor de uitlegging van art. 1635, waar een bijzondere rechtsfiguur aan de orde is: huuroverneming in verband met de bedrijfsovergang, los van de wensen van de verhuurder. Daarvoor is slechts in de Pachtwet een duidelijke parallel te vinden (art. 49 e.v.); misschien is een wat meer verwijderde parallel aanwezig bij de arbeidsovereenkomst (art. 1639 aa Pro e.v.). Deze drie gevallen hebben echter een element gemeen: het gaat in alledrie om de consequenties van bedrijfs- overgang voor duurcontracten, consequenties die de verhuurder- verpachter-werkgever in een aantal gevallen niet kan tegenhouden: zijn instemming is niet vereist. Daarom zou men misschien ook wel kunnen volhouden dat de rechtsfiguur van art. 1635 past Pro in een algemeen stramien.
Die stelling is, in deze scherpe vorm, in de jurisprudentie van de HR niet te vinden. Bovendien kan men zich afvragen of die stelling wel beslissend zou zijn voor de uitlegging van art. 1635, waar een bijzondere rechtsfiguur aan de orde is: huuroverneming in verband met de bedrijfsovergang, los van de wensen van de verhuurder. Daarvoor is slechts in de Pachtwet een duidelijke parallel te vinden (art. 49 e.v.); misschien is een wat meer verwijderde parallel aanwezig bij de arbeidsovereenkomst (art. 1639 aa Pro e.v.). Deze drie gevallen hebben echter een element gemeen: het gaat in alledrie om de consequenties van bedrijfs- overgang voor duurcontracten, consequenties die de verhuurder- verpachter-werkgever in een aantal gevallen niet kan tegenhouden: zijn instemming is niet vereist. Daarom zou men misschien ook wel kunnen volhouden dat de rechtsfiguur van art. 1635 past Pro in een algemeen stramien.
6. In HR 5 dec. 1972 NJ 1973 no. 154 had de rb. uit de geschiedenis van de wet van 1971 afgeleid dat alleen die huurder van bedrijfsruimte aan de wet bescherming kan ontlenen die zelf in het perceel zijn bedrijf uitoefent. De conclusie van Mr. Berger achtte deze opvatting te eng; hij gaf toe dat de (toen) nieuwe regels met name bescherming beogen van de eigenaar van een (klein-)bedrijf die dit bedrijf in de gehuurde ruimte uitoefent, maar hij meende dat het daarbij niet alleen gaat om het belang van de huurder bij de ruimte, maar ook om dat van de huurder bij het bedrijf. Daarom hield z.i. de huurder in het te berechten geval (hij had zijn bedrijf in huurkoop afgestaan) belang bij verlenging van de huur. De HR oordeelde hier dat verlenging niet kan worden gevraagd als niet tevens machtiging tot indeplaatsstelling wordt gevorderd van de huurkoper van het bedrijf als huurder van het perceel.
HR 16 juni 1978 NJ 1979 no. 22 besliste dat de machtiging van art. 1635 ook Pro na de bedrijfsoverdracht kan worden gevraagd; strekking van die bepaling is immers ”huuroverdracht i.v.m. bedrijfsoverdracht mogelijk te maken”. De conclusie van Mr. Franx gaf een ruime interpretatie aan art. 1635: hij Pro sprak van "pluriform ondernemerschap", waardoor ook de enig aandeelhouder van de vennootschap die in feite het bedrijf uitoefent als ondernemer moet worden aangemerkt. Het arrest geeft er geen blijk van dat de HR deze zienswijze heeft aanvaard.
De conclusie van Mr. Haak bij HR 8 juli 1980 NJ 1981 no. 52 spreekt tenslotte van een derde die nagenoeg vereenzelvigd kan worden met de huurder; ook van die gedachtengang zijn in het arrest geen sporen te vinden.
7. De literatuur over huurrecht brengt ons niet veel verder. Ik som kort enkele passages op die weinig aanknopingspunten te bieden hebben: Asser-Abas (7e dr. 1990) no. 314-320; Losbl. Huurrecht aantek. 4-5 op art. 1635; Toel. NBW op art. 7.4.6.16 (Groene boek p. 955); Praktijkboek Onroerend good II C no. 217; A.L. Cross, Over huur en onderhuur (4e dr. 1991) p. 149-152; J.A. de Mol, Huurrecht (2e dr. 1980) p. 357 e.v.
Enig materiaal is te vinden bij W.A.P. Smit, Huurrecht bedrijfsruimten (4e dr. 1989) p. 129-133. Hij meent in de eerste plaats dat de vennootschap-huurster indeplaatsstelling kan vorderen wanneer een dochtermaatschappij het bedrijf uitoefent; de laatste is dan z.i. als materiele contractspartij aan te merken. Hij wijst er in de tweede plaats op dat bij de bedrijfsoverdracht sprake moet zijn van continuïteit in de bedrijfsuitoefening: van voortzetting van hetzelfde bedrijf kan geen sprake zijn als de in de plaats te stellen huurder in een andere branche werkzaam is.
Enig materiaal is te vinden bij W.A.P. Smit, Huurrecht bedrijfsruimten (4e dr. 1989) p. 129-133. Hij meent in de eerste plaats dat de vennootschap-huurster indeplaatsstelling kan vorderen wanneer een dochtermaatschappij het bedrijf uitoefent; de laatste is dan z.i. als materiele contractspartij aan te merken. Hij wijst er in de tweede plaats op dat bij de bedrijfsoverdracht sprake moet zijn van continuïteit in de bedrijfsuitoefening: van voortzetting van hetzelfde bedrijf kan geen sprake zijn als de in de plaats te stellen huurder in een andere branche werkzaam is.
8. Ik voeg hier nog een enkele economische overweging aan toe.
De organisatievormen in de detailhandel zijn de laatste decennia sterk uitgewaaierd. Er is nog altijd, aan de ene kant, de geheel zelfstandige middenstander die zijn produkten uit verschillende bronnen betrekt en geen enkele bijzondere band heeft met zijn leveranciers en, aan de andere kant, het grootwinkelbedrijf dat op verschillende plaatsen onzelfstandige filialen inricht. Maar tussen deze beide uitersten hebben zich allerlei tussenvormen ontwikkeld: relaties die vergelijkbaar zijn met de zg. brouwerijcontracten, waarbij een vaste of exclusieve groothandelaar tevens verhuurder van het bedrijfspand is; franchise-contracten waarbij de detailhandelaar geheel zelfstandig blijft maar naar buiten toe - in opmaak, handelsnaam, merken etc. - laat blijken artikelen van de franchisegever te verhandelen of althans diens marketing concept te volgen; daarnaast bestaan nog lossere organisatievormen, zoals de [A] -formule die in dit geding een rol speelt.
Daarbij valt aan te tekenen dat franchising zich in sterk verschillende vormen kan voordoen: soms gaat zij bv. gepaard met licenties van industriële-eigendomsrechten, soms niet; soms is zij verweven met exclusiviteitsovereenkomsten, maar noodzakelijk is dat niet. Ook de mate waarin de detailhandelaar zich verplicht de af te zetten goederen bij de franchisegever, of diens nevenondernemingen, te betrekken, of om leiding van de franchisegever bij de organisatie en de bedrijfsvoering te accepteren, is zeer ongelijk. Essentieel is slechts dat de presentatie naar de consument toe duidelijk maakt dat de detailhandelaar deel uitmaakt van een bepaalde keten. Zie F.W.J. Schalen, Franchising, een nieuw perspectief (2e dr. 1988) hfdst. 2; L.O.M. Aelen SEW 1990 p. 3; H.G.A.J. Janssen Bedrijfsjur. berichten 1990 no. 4.
De verscheidenheid van vormen heeft ook invloed op de huur van het verkooppunt. Het is bv. mogelijk dat de franchisegever hoofdhuurder is en het pand onderverhuurt aan de detailhandelaar (Schalen p. 97). Het komt daarnaast voor dat de franchisegever een voorkeursrecht kan uitoefenen bij verkoop van het bedrijf (Schalen p. 98); hij zal dan waarschijnlijk het bedrijf proberen over te doen aan een andere detailhandelaar-franchisenemer - een situatie die enigszins vergelijkbaar is met die in het thans te berechten geval.
De organisatievormen in de detailhandel zijn de laatste decennia sterk uitgewaaierd. Er is nog altijd, aan de ene kant, de geheel zelfstandige middenstander die zijn produkten uit verschillende bronnen betrekt en geen enkele bijzondere band heeft met zijn leveranciers en, aan de andere kant, het grootwinkelbedrijf dat op verschillende plaatsen onzelfstandige filialen inricht. Maar tussen deze beide uitersten hebben zich allerlei tussenvormen ontwikkeld: relaties die vergelijkbaar zijn met de zg. brouwerijcontracten, waarbij een vaste of exclusieve groothandelaar tevens verhuurder van het bedrijfspand is; franchise-contracten waarbij de detailhandelaar geheel zelfstandig blijft maar naar buiten toe - in opmaak, handelsnaam, merken etc. - laat blijken artikelen van de franchisegever te verhandelen of althans diens marketing concept te volgen; daarnaast bestaan nog lossere organisatievormen, zoals de [A] -formule die in dit geding een rol speelt.
Daarbij valt aan te tekenen dat franchising zich in sterk verschillende vormen kan voordoen: soms gaat zij bv. gepaard met licenties van industriële-eigendomsrechten, soms niet; soms is zij verweven met exclusiviteitsovereenkomsten, maar noodzakelijk is dat niet. Ook de mate waarin de detailhandelaar zich verplicht de af te zetten goederen bij de franchisegever, of diens nevenondernemingen, te betrekken, of om leiding van de franchisegever bij de organisatie en de bedrijfsvoering te accepteren, is zeer ongelijk. Essentieel is slechts dat de presentatie naar de consument toe duidelijk maakt dat de detailhandelaar deel uitmaakt van een bepaalde keten. Zie F.W.J. Schalen, Franchising, een nieuw perspectief (2e dr. 1988) hfdst. 2; L.O.M. Aelen SEW 1990 p. 3; H.G.A.J. Janssen Bedrijfsjur. berichten 1990 no. 4.
De verscheidenheid van vormen heeft ook invloed op de huur van het verkooppunt. Het is bv. mogelijk dat de franchisegever hoofdhuurder is en het pand onderverhuurt aan de detailhandelaar (Schalen p. 97). Het komt daarnaast voor dat de franchisegever een voorkeursrecht kan uitoefenen bij verkoop van het bedrijf (Schalen p. 98); hij zal dan waarschijnlijk het bedrijf proberen over te doen aan een andere detailhandelaar-franchisenemer - een situatie die enigszins vergelijkbaar is met die in het thans te berechten geval.
9. In het licht van het voorgaande zou ik geneigd zijn tot een dubbele constatering te komen. Enerzijds moet men ervan uitgaan dat art. 1635 ertoe Pro strekt de continuïteit van de bedrijfsuitoefening te waarborgen ondanks de tijdelijkheid van het huurverband. Anderzijds staat vast dat anderen dan de huurder-ondernemer een even groot belang bij die continuïteit kunnen hebben: moedermaatschappij, franchisegever of, zoals in casu, regionale werkmaatschappij van een losse verkooporganisatie.
In verband daarmee wil het mij voorkomen dat onderdeel 1 van het middel terecht wordt voorgesteld. Door de mogelijkheid tot indeplaatsstelling te beperken tot de huurder die zelf in het gehuurde perceel een bedrijf uitoefent heeft de rb. tekort gedaan aan de strekking van art. 1635. Weliswaar is dat geval het prototype van de door die bepaling beoogde situatie; maar dit brengt niet mede dat daarbuiten geen enkele mogelijkheid voor indeplaatsstelling zou kunnen bestaan.
Het lijkt mij dan ook dat de nadruk had dienen te vallen op de door art. 1635 vereiste Pro belangenafweging. Daarbij had met name onderzocht dienen te worden of in het onderhavige geval inderdaad van voortzetting van hetzelfde bedrijf kan worden gesproken, zoals [eiseres 1] heeft gesteld, dan wel of in wezen een nieuw bedrijf in hetzelfde pand werd opgezet, zoals [verweerster 2] en [C] hebben volgehouden. Deze vraag is in appel niet onderzocht, zodat dit alsnog zal dienen te geschieden. Zie daaromtrent Asser-Abas no. 316; Rb. Haarlem 23 dec. 1975 NJ 1976 no. 390.
10. De onderdelen 2-3 van het middel komen, in de hier verdedigde gedachtengang, niet meer aan de orde.
Ik merk slechts op dat m.i., anders dan onderdeel 2 betoogt, uit de door de rb. vastgestelde feiten niet valt af te leiden dat [eiseres 1] daadwerkelijk de detailhandel uitoefende in het verhuurde perceel. De rb. heeft haar oordeel op dit punt ook uitvoerig en niet onbegrijpelijk gemotiveerd (r.o. 27). Voor het overige brengen de onderdelen 2-3, naast onderdeel 1, geen nieuwe gezichtspunten naar voren.
11. Ik concludeer tot vernietiging van het vs. van de rb. Den Bosch van 15 juni 1990 en tot verwijzing van de zaak naar het gerechtshof aldaar.
De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden,