Conclusie
KZ
Nummer 14.644
Zitting 29 november 1991
Mr. Koopmans
Conclusie inzake:
[eiser]
tegen:
Comtu B.V.
Edelhoogachtbaar College,
1. Deze zaak biedt de Hoge Raad de gelegenheid de rechtspositie te verduidelijken van de schuldeiser na homologatie van een akkoord in een surseance van betaling. De hoofdvragen zijn of er na voldoening van de akkoordpenningen een natuurlijke verbintenis overblijft voor het restant van de oorspronkelijke vordering en, zo ja, of op die grond een beroep kan worden gedaan op schuldvergelijking.
2. Partijen bij dit geding zijn verwikkeld geraakt in een geschil over de deugdelijkheid van een tomaten-afvoersysteem voor de tuinderij van [eiser], thans eiser tot cassatie, dat door Comtu B.V. was geïnstalleerd. Comtu vorderde betaling van een aantal nog openstaande fakturen; in reconventie vorderde [eiser] vergoeding van de schade die hij had geleden door wanprestatie van Comtu. De bedragen van de vorderingen zijn van beide kanten verscheidene keren vermeerderd en verminderd; de huidige stand is te vinden in r.o. 4.2 van het aangevallen arrest van het hof Den Bosch.
Dat arrest is een tussenarrest; er wordt een bewijsopdracht gegeven in reconventie. In cassatie is uitsluitend van belang het lot van de (thans) voorwaardelijke vordering in conventie; zij strekt tot betaling van ƒ 55.865,76 voor het geval dat enig bedrag in reconventie toewijsbaar zou zijn.
3. Het hof stelt te dien aanzien het volgende vast (r.o. 4.4–4.6). Tijdens het geding in eerste aanleg is aan [eiser] surseance van betaling verleend. Comtu heeft bij de bewindvoerder haar vordering ingediend wegens geleverde goederen en verrichte diensten. Deze vordering, die ƒ 57.298,22 beliep, is niet betwist. Op 4 juni 1985, vrij kort na de verlening van de surseance, is een akkoord voorgesteld; dat hield de voldoening in van slechts 2,5% van de concurrente vorderingen. Comtu heeft tegen dit akkoord gestemd, maar het is aangenomen en op 15 nov. 1985 door de rechtbank gehomologeerd. De homologatie is onherroepelijk geworden. [eiser] heeft 2,5% van de erkende vordering aan Comtu betaald.
Het hof oordeelt dat de resterende 97,5% van de vordering door het dwangakkoord niet teniet is gegaan; het bedrag is, ten gevolge van het akkoord, niet langer opeisbaar, maar de vordering blijft als natuurlijke verbintenis voortbestaan. Vervolgens komt het hof op een aantal gronden tot de slotsom dat deze restantvordering vatbaar is voor compensatie, zodat de reconventionele vordering van [eiser] slechts toegewezen zou kunnen worden voor zover zij de vordering van Comtu overtreft.
4. De eerste drie onderdelen van het cassatiemiddel, die ik samen zal behandelen, betreffen de algemene vraag of de restantvordering na akkoord als natuurlijke verbintenis blijft voortbestaan. De onderdelen 4 en 5 voeren aan dat zulks in casu in elk geval niet zo kan wezen, nu de schuldeisers in het akkoord kwijting hebben verleend voor het onvoldaan gebleven gedeelte van hun vorderingen. De overige onderdelen zien op de vatbaarheid voor compensatie.
Rechtspraak en literatuur over de situatie na akkoord behandelen het akkoord bij faillissement. Ik meen evenwel mij op de daarin ontwikkelde denkbeelden te kunnen beroepen, omdat moeilijk is in te zien waarom het antwoord op de voorgelegde rechtsvragen verschillend zou zijn naar gelang het zou gaan om een akkoord bij faillissement dan wel bij surseance van betaling. De consequenties van het akkoord zijn in beide gevallen gelijk.
5. De heersende leer staat op het standpunt dat na homologatie van het akkoord een natuurlijke verbintenis blijft bestaan voor het niet-voldane gedeelte der erkende vorderingen. Zie Molengraaff-Star Busmann, De Faillissementswet verklaard (4e dr. 1951) p. 443; Polak-Polak, Faillissement en surséance van betaling (7e dr. 1972) p. 298. Deze zienswijze werd omhelsd door HR 3 nov. 1899 W 7354; zij is sedertdien in de rechtspraak niet verlaten. De nieuwere literatuur staat op hetzelfde standpunt. Zie B. Wessels, Natuurlijke verbintenissen (diss. VU 1988), no. 261–268, met literatuuropgaaf p. 160, nt. 213–214. Voorts G.J. Scholten, Grondslag en bronnen van verbintenissen (Monogr. NBW A–2, Deventer 1983), no. 78; J.A. Vreeswijk, De surséance van betaling en het akkoord (diss. Leiden, Deventer 1973) p. 19; N.J. Polak, Faillissementsrecht (4e dr. 1989) p. 135; Van Buchem-Spapens, Faillissement en surséance van betaling naar huidig en komend recht (Studiepockets privaatrecht no. 30, 3e dr. 1990), p. 123. Tevens, ook voor het geldende recht, Parl. Gesch. Boek 6, p. 78.
De gronden voor dit standpunt zijn te vinden in het wettelijk stelsel. Uit een samenstel van bepalingen volgt nl. dat het akkoord er slechts toe strekt de schuldeisers hun gewone recht van verhaal te ontnemen: borgen en medeschuldenaren van de gefailleerde blijven verbonden (art. 160 Fw Pro.); de ex-gefailleerde kan slechts rehabilitatie verkrijgen als de erkende schuldeisers volledig zijn voldaan (art. 207 Fw Pro.); door derden gestelde zekerheden blijven in stand; verhaal op buitenlandse vermogensbestanddelen blijft mogelijk. Zie Molengraaff-Star Busmann t.a.p.; Suyling II (2e dr. 1934), p. 70. De restant-vordering na akkoord is daarom het prototype van de verbintenis waaraan, in de terminologie van art. 6:3 NBW Pro, ‘’een rechtshandeling ... de afdwingbaarheid onthoudt’’.
Nu art. 6:3 een Pro strikt onderscheid maakt tussen de gevallen waarin de wet of een rechtshandeling aan een verbintenis de afdwingbaarheid onthoudt, en die waarin sprake is van dringende morele verplichtingen, komt het mij voor dat als achterhaald zijn te beschouwen de meningen van schrijvers die zich hebben afgevraagd of er na akkoord wel een (dringende) verplichting van moraal en fatsoen blijft bestaan. Zie, in deze zin, Hofmann-Drion-Wiersma II (8e dr. 1959) p. 59; Eggens WPNR 3455. De toelichting-Meijers acht, anders dan ‘’enkele schrijvers’’, de regel dat na akkoord een natuurlijke verbintenis overblijft niet beperkt tot het geval dat er tevens een dringende verplichting van moraal of fatsoen zou zijn; zie Parl. Gesch. Bk. 6, p. 78.
De enige schrijver die van een natuurlijke verbintenis niet wil weten is G.J.H. Kuyk, preadv. Broedersch. Notarissen 1947 (Correspondentiebl. L, 8) p. 192.
6. In het licht van het voorgaande houdt de stelling, verdedigd in onderdeel 1, dat de restant-vordering na het akkoord ook niet als natuurlijke verbintenis zou kunnen voortbestaan, geen stand.
Daarmee is ook het lot bezegeld van onderdeel 2. Er is nl. geen grond om aan te nemen dat een natuurlijke verbintenis slechts zou kunnen voortbestaan wanneer het akkoord zelf dat met zoveel woorden zou bepalen.
Onderdeel 3 verdedigt dat in de post-akkoordsituatie slechts van een natuurlijke verbintenis sprake kan zijn wanneer de schuldenaar in staat zou zijn het niet voldane bedrag alsnog te betalen. Nu de natuurlijke verbintenis juist wordt gekenmerkt door het ontbreken van het verhaalsrecht, en daarmee van de mogelijkheid om een insolvabele debiteur lastig te vallen, is niet helemaal duidelijk wat met deze these wordt bedoeld.
Waarschijnlijk gaat zij terug op een terloops gemaakte opmerking bij Asser-Hartkamp I (8e dr. 1988) no. 70, die spreekt van de ‘’opschorting’’ van een natuurlijke verbintenis totdat de schuldenaar financieel bij machte is daaraan te voldoen, en die dan toevoegt dat aldus een ‘’voorwaardelijke’’ natuurlijke verbintenis zou zijn ontstaan. Deze laatste voorstelling van zaken is misschien niet erg gelukkig; zij wordt m.i. terecht bestreden door Wessels, a.w. no. 266; zij schept een nodeloze complicatie van een toch al rijkelijk verfijnd begrippenapparaat.
In de praktijk vindt men wel eens de bepaling in een akkoord dat de schuldenaar de morele verplichting op zich neemt de schuldeisers volledig te voldoen wanneer hij daartoe te eniger tijd in staat zal zijn. De schrijvers die hierop ingaan menen dat die clausule overbodig is omdat ook daaronder een natuurlijke verbintenis blijft bestaan. Zie Polak-Polak p. 298; N.J. Polak a.w. p. 135; Losbl. Fw. aantek. 5 op art. 157.
Ik leid hieruit af dat de onderdelen 1–3 niet tot cassatie kunnen leiden.
7. De onderdelen 4–5 van het middel betreffen de bij het akkoord verleende kwijting. Volgens art. 2A van het akkoord betaalt [eiser] zijn concurrente schuldeisers over hun vorderingen een percentage van 2,5% ‘’tegenover aan hem door die schuldeisers te verlenen volledige kwijting van het onvoldaan gebleven gedeelte hunner vorderingen’’. Volgens het hof kan zo'n kwijting niet aan Comtu worden tegengeworpen.
Bij de bespreking van de hiertegen gerichte klachten moet voorop worden gesteld dat een gehomologeerd akkoord zijn karakter behoudt van overeenkomst tussen de gefailleerde en zijn schuldeisers; dat is ook het geval indien het akkoord als dwangakkoord moet worden gezien. Zie Polak-Polak p. 299–300, met een beroep op de parlementaire geschiedenis vermeld bij Van der Feltz, Wet op het faillissement II (Haarlem 1897) p. 145–146; voorts Wessels a.w. no. 256, met literatuurverwijzingen p. 155 nt. 192. De uitlegging die het hof aan het akkoord, en aan de daarin opgenomen kwijtingsclausule, heeft gegeven kan dan ook in cassatie slechts op haar begrijpelijkheid worden getoetst.
8. Het oordeel van het hof moet aldus worden begrepen dat de in het akkoord verleende kwijting niet te beschouwen is als een kwijtschelding in de zin van art. 1474 BW Pro. In de literatuur wordt dezelfde zienswijze verkondigd; de redenering van het hof moet tegen die achtergrond worden gezien. Zie Molengraaff-Star Busmann t.a.p., met een beroep op Van der Feltz II p. 189; Suyling a.w. p. 69–70; P.H. Smits RM 45 (1926) p. 195 e.v. (op p. 211); Wessels a.w. no. 265. Men gaat er van uit dat de kwijting in een akkoord moet worden opgevat als de afstand van het verhaalsrecht, en niet meer. Het hof zit kennelijk op dezelfde lijn, zodat zijn overwegingen niet onbegrijpelijk zijn.
Voor zover de onderdelen 4–5 klagen over de onjuistheid of de gebrekkige motivering van 's hofs overwegingen falen zij derhalve. Voor zover, in onderdeel 5, aan het hof verweten wordt betekenis te hebben toegekend aan de omstandigheid dat Comtu tegen het akkoord heeft gestemd, mist de klacht feitelijke grondslag: het hof overweegt uitdrukkelijk dat die omstandigheid geen verschil maakt (r.o. 4.4).
9. De onderdelen 6–9 betreffen de vatbaarheid van de resterende vordering van Comtu voor compensatie.
Daarbij dient eerst aan de orde te komen onderdeel 9, waarin geklaagd wordt dat het hof te maken had met een conventionele vordering, later een voorwaardelijke conventionele vordering, niet met een beroep op schuldvergelijking. Deze klacht kan niet slagen. De conventionele vordering is ingesteld voordat de surseance werd uitgesproken en — voor zover uit de gedingstukken blijkt — voordat de mogelijkheid van een akkoord onder het oog werd gezien. De vordering is later niet betwist door de bewindvoerder. Onder die omstandigheden kan men niet zeggen, zoals het middel doet, dat Comtu de verkeerde weg bewandelde door een vordering in te stellen en deze, na homologatie van het akkoord, een voorwaardelijk karakter te geven, door de toewijzing afhankelijk te stellen van de toewijzing van de reconventionele vordering. Voor zover het onderdeel klaagt dat het beroep op compensatie alleen maar in reconventie gedaan had kunnen worden, mist het feitelijke grondslag: volgens de vaststellingen van de rechtbank die in appel niet zijn betwist, is dat ook geschied (tussenvonnis, no. 2 in reconventie). Zie voorts W.H. Heemskerk, De eis in reconventie (Den Haag 1972), no. 103 en 109 onder d en e.
10. Onderdeel 6 betreft de vraag of de natuurlijke verbintenis vatbaar is voor compensatie; het stelt dat zulk een verplichting, anders dan het hof aanneemt, niet als opeisbaar kan worden aangemerkt.
Naar geldend recht moet worden aangenomen dat de schuldenaar van de natuurlijke verbintenis jegens de schuldeiser zal kunnen compenseren maar dat omgekeerd de schuldeiser, die immers geen nakoming van die verbintenis vermag af te dwingen, dit niet kan. Zie Asser-Hartkamp I no. 79; Scholten a.w. no. 92; Pitlo-Bolweg 3 (8e dr. 1979) p. 406; De Klerk-Leenen, Compensatie (Studiepockets privaatrecht no. 20, Zwolle 1979), p. 16–17. Zie voorts conclusie Mr. Berger bij HR 2 nov. 1928 NJ 1928 p. 1682 (op p. 1685 r.k.); Parl. Gesch. Bk. 6 p. 85–86.
In art. 6:127 NBW Pro wordt uitdrukkelijk bepaald dat voor verrekening vereist is dat de schuldenaar bevoegd is tot het afdwingen van de betaling der vordering. Een bijzondere regel is evenwel ingevoerd voor de natuurlijke verbintenis na verjaring; door de verjaring van de rechtsvordering eindigt de bevoegdheid tot verrekening niet, aldus art. 6:131 lid Pro 1.
Wessels no. 696–697 meent dat de ratio van de verrekening met een natuurlijke verbintenis na verjaring ook geldt voor de restantvordering na gehomologeerd akkoord. In verband daarmee acht hij het ‘’weinig bezwaarlijk’’ in dat geval eveneens verrekening toe te staan. Hij is zich echter bewust hiermee af te wijken van de heersende leer. Ook het NBW ziet de verrekening na verjaring als een uitzonderingsregel: Parl. Gesch. Bk. 6 p. 503; Scholten a.w. no. 92.
Nu in de nieuwe wet de verrekeningsmogelijkheid uitdrukkelijk wordt beperkt tot het geval van de verjaring, zie ik geen reden de heersende leer te verlaten. Onderdeel 6 wordt derhalve terecht voorgesteld.
11. Onderdeel 7 richt zich tegen 's hofs oordeel dat de vordering van Comtu niet opeisbaar hoefde te zijn, nu zowel de vordering in conventie als die in reconventie zijn ontstaan voor de aanvang van de surséance. Het onderdeel ziet daarin een impliciete verwijzing naar art. 234 Fw Pro. en betoogt dat deze bepaling geen rol kan spelen in de onderhavige situatie.
Art. 234 Fw Pro. mist inderdaad toepassing: de surséance was reeds geëindigd door het onherroepelijk worden van de homologatie, terwijl de natuurlijke verbintenis juist ontstaan is doordat de surséance werd afgewikkeld met een akkoord. Art. 234 heeft Pro bovendien, evenals het daarmee voor het geval van faillissement overeenstemmende art. 53 Fw Pro., de strekking om de crediteur te beschermen wiens vordering pas in de toekomst opeisbaar zou worden; zonder deze bepalingen zou die crediteur immers achter het net kunnen vissen op het moment dat zijn vordering opeisbaar wordt. Zie Polak-Polak p. 167. De beide bepalingen zien daarom niet op het geval dat de vordering niet opeisbaar zal worden, zoals bij de natuurlijke verbintenis.
Nu voor het opzijzetten van de opeisbaarheidseis door het hof ook geen andere grond is te vinden, treft onderdeel 7 doel.
12. In onderdeel 8 wordt met een rechts- en een motiveringsklacht opgekomen tegen 's hofs oordeel dat het in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat [eiser] zijn tegenvordering voldaan zou zien, terwijl Comtu buiten haar toedoen met een niet te effectueren restant-vordering zou blijven zitten.
De door het hof gebezigde terminologie doet vermoeden dat het hof anticipeert op art. 6:2 NBW Pro. Het gaat echter wat ver die anticipatie op het NBW te gebruiken om, op grond van de redelijkheid en de billijkheid, wettelijke regels opzij te zetten die — behoudens het bijzondere geval van de verjaring — uitdrukkelijk in datzelfde NBW zijn neergelegd. De rechter past terughoudendheid, ook wat zijn beroep op redelijkheid en billijkheid betreft, wanneer de daartoe vereiste afwegingsprocessen in recente wetgeving hun neerslag hebben gevonden. Zie Parl. Gesch. Bk. 6 p. 73. Zie ook Asser-Hartkamp II (8e dr. 1989) no. 316 en 318; concl. mr. Bloembergen bij HR 23 jan. 1987 NJ 1987 no. 913.
Nu het hof slechts de ‘’gegeven omstandigheden’’ als argument hanteert, en nu nergens blijkt van andere omstandigheden dan die welke in het algemeen aanwezig zijn voor de schuldeiser na een dwangakkoord, komt 's hofs oordeel neer op het terzijdestellen van een uit het wettelijk stelsel voortvloeiende, en in de nieuwe wet vastgelegde, regel, op de enkele grond dat de rechter die regel onbillijk acht. Daarmee drijft het hof de vrijheid van de rechter bij de rechtsvinding te ver.
Ook onderdeel 8 treft daarom doel.
13. In verband met de gegrondbevinding van de onderdelen 6, 7 en 8 kan het aangevallen arrest niet in stand blijven. Nu uit die gegrondbevinding volgt dat het beroep op schuldvergelijking niet kan slagen, en dat daarmee tevens het lot van de voorwaardelijke conventionele vordering bezegeld is, ligt het voor de hand de zaak terug te verwijzen naar het hof Den Bosch, voor de verdere afhandeling van de reconventionele vordering.
14. De conclusie strekt tot vernietiging van het arrest van het hof Den Bosch en tot terugwijzing van de zaak naar datzelfde hof ter verdere afdoening.
De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden,