Conclusie
BIJLAGE II
Uit de conclusie in de zaak nr. 27.506
5
De verhouding tussen de lagere en hogere regeling
De verhouding tussen de lagere en hogere regeling
5.1 In verschillende gevallen waarin een lagere regeling in strijd is met een hogere regeling, voorziet een wettelijke bepaling in dat conflict. Zie art. 81 Provinciewet, art. 194 Gemeentewet en art. 3 Keurenwet. Het laatstbedoelde artikel zal worden vervangen door art. 59 Waterschapswet. Van een conflict is blijkens deze bepalingen sprake, indien beide regelingen hetzelfde onderwerp betreffen. Het grote probleem daarbij is de uitleg van het begrip ‘’hetzelfde onderwerp''. Voor literatuur en jurisprudentie verwijs ik naar S.J.R. de Monchy, Handboek voor het Nederlandse Provincierecht, 2e druk (1976), blz. 216 e.v. en Van der Pot-Donner, a.w. blz. 652 e.v. In laatstgenoemd werk wordt gesteld, dat de hogere en lagere regeling hetzelfde onderwerp hebben als object en motief van beide regelingen gelijk zijn.
5.2 De wetgever heeft getracht de problemen met betrekking tot het woord ‘’onderwerp'' te voorkomen door in art. 3 lid 1 Keurenwet in plaats daarvan het woord ‘’punten'' te gebruiken (in tegenstelling tot art. 3, lid 2, waarin wordt gesproken van ‘’onderwerp''). G.J.C. Schilthuis, Waterschapsrecht, 2e druk (1960), blz. 160/161, formuleert het verschil aldus:
‘’De gehele regeling, die in een waterschapsverordening voorkomt betreffende een onderwerp, waarop de hogere voorziening betrekking heeft, vervalt dus, zodra het hoger gezag zich een onderwerp geheel of gedeeltelijk aantrekt. Het waterschapsbestuur kan dan nagaan, of de hogere regeling punten ongeregeld heeft gelaten, waarbij het waterschap belang heeft. Dan geldt weer het eerste lid van artikel 3; het waterschap is dan dus vrij om door nieuwe bepalingen punten te regelen, die het hoger gezag bij de regeling van een onderwerp ongeregeld gelaten heeft.''
Van der Pot-Donner, a.w. blz. 680 acht de poging van de wetgever om de problemen te omzeilen niet geslaagd. Naar zijn mening is het ongeveer even moeilijk om uit te maken of twee regelingen hetzelfde punt, dan wel hetzelfde onderwerp betreffen. In art. 59 Waterschapswet, dat art. 3 Keurenwet zal vervangen, wordt dan ook steeds van ‘’onderwerp'' gesproken. Zie daarover MvT Tweede Kamer, vergaderjaar 1986-1987, 19 995, nr. 3 blz. 59/60.
5.3 In de belastingrechtspraak wordt bij herhaling ook zonder uitdrukkelijke wetsbepaling als vanzelfsprekend de regel toegepast, dat een lagere regeling niet in strijd mag zijn met een hogere regeling betreffende hetzelfde onderwerp. Het begrip onderwerp is daarbij in het algemeen nauwelijks een probleem, omdat het gaat om een bepaalde vorm van belastingheffing en de uitwerking daarvan via gedelegeerde wetgeving c.q. pseudowetgeving.
Voor gevallen, waarin het niet onmiddellijk evident is, dat de hogere en de lagere regeling hetzelfde onderwerp betreffen, lijkt mij het criterium van de HR in NJ 1991, 393, goed bruikbaar, d.w.z. dat de regelingen hetzelfde onderwerp hebben, indien de lagere regeling de hogere regeling op onaanvaardbare wijze doorkruist. Men beantwoordt daarmee bovendien niet alleen de vraag of het om hetzelfde onderwerp gaat, maar ook de vraag of de hogere regeling uitputtend (exclusief) bedoeld is (zie over dat laatste Van der Pot-Donner, a.w. blz. 652).