Conclusie
Nr. 87.226
Mr. Mejjers
Zitting 27 maart 1990
Conclusie inzake:
[verdachte]
Edelhoogachtbaar College,
1. De vraag die in deze zaak moet worden beantwoord is of onder de woorden "zijn minderjarig kind" in art. 249 eerste lid Sr ook valt het door een man bij zijn dochter verwekte -en dus onwettige, want "bloedschennige" en niet voor erkenning vatbare (vgl. art. 1:221 lid 1 en art. 1:224 lid 1 onder a in verbinding met art. 1:41 BW)- kind van die man. (Over de rechtspositie van bloedschennige kinderen: Asser-Wiarda (1957), p. 451-459; Asser- De Ruiter (1988), p. 112 e.v.) In het namens verzoeker voorgestelde middel stelt nr. L.A.M.J. Putz, advocaat te Utrecht, zich net verwijzing naar NLR aant. 4 op art. 249, op het standpunt dat dat niet het geval is.
2. Aan verzoeker was, voor zover hier van belang, telastegelegd primair dat hij
" (...) in of omstreeks de periode van 1 januari 1976 tot en met 31 december 1930 (...) ontucht heeft gepleegd met zijn minderjarig kind, althans zijn minderjarig stief/pleegkind, in elk geval een (telkens) aan zijn, verdachte(s, M.), zorg en/of waakzaamheid toevertrouwde minderjarige (...), geboren op [geboortedatum] 1971 (...);
subsidiair dat hij
" (...) ontuchtige handelingen heeft gepleegd met (...), geboren op [geboortedatum] 1971, die toen de leeftijd van zestien jaren nog niet had bereikt (...)".
3. De rechtbank te Utrecht heeft het subsidiair telastegelegde (art. 247 Sr) bewezen verklaard en verzoeker daarvoor een gevangenisstraf van 12 maanden, waarvan 3 maanden voorwaardelijk (proeftijd 2 jaren), opgelegd.
4. Het gerechtshof te Amsterdam heeft bij arrest van 2 juni 1989 verzoeker terzake van ontucht plegen met zijn minderjarig kind, meermalen gepleegd, (art. 249 Sr) veroordeeld tot de door de procureur-generaal bij het hof geeiste gevangenisstraf van 24 maanden, waarvan 8 maanden voorwaardelijk (proeftijd 2 jaren). Het hof achtte bewezen dat verzoeker ontucht had gepleegd met zijn minderjarig kind. Blijkens zijn vordering was de procureur-generaal van oordeel dat het bewezen te verklaren feit moest worden gekwalificeerd als: ontucht plegen met een aan zijn zorg en waakzaamheid toevertrouwde minderjarige, meermalen gepleegd.
5. Een in het arrest opgenomen nadere bewijsoverweging houdt het volgende in:
"Gelet op de kennelijke strekking van artikel 249 Sr., in het bijzonder de bescherming die deze bepaling beoogt te bieden aan een minderjarige als waarvan hier sprake is, dient onder de bewoordingen "zijn minderjarig kind" ook begrepen te worden het minderjarig kind van een natuurlijke vader."
6. Het oordeel van het hof sluit aan bij de uitleg die de rechtbank te Amsterdam (1) in een, ook door Demeersseman in zijn diss., p. 26. genoemd, vonnis van 7 januari 1964, NJ 1964, 221, aan de woorden "zijn minderjarig kind" van art. 249 Sr heeft gegeven. De rechtbank overwoog onder meer:
"dat verdachtes raadsman weliswaar ter terechtzitting heeft aangevoerd, dat het onderhavige feit niet strafbaar is, omdat D. van verdachte slechts het natuurlijke, niet door hem erkende, kind is, terwijl onder: "minderjarig kind" in de zin van art. 249 Sr. slechts kan worden verstaan: minderjarig wettig, althans (door de dader) erkend kind;
Overwegende dat dit verweer echter moet worden verworpen aangezien in de woorden van art. 249 Sr. geen beperking als door verdachtes raadsman bedoeld valt te lezen en verder op grond van de geschiedenis van de totstandkoming van dit wetsartikel zoals het is gewijzigd bij de Wet van 18 juli 1936, S. 203, en de kennelijke strekking van de in dit artikel vervatte strafbepaling wordt strafbaar gesteld: het plegen van ontucht met de minderjarige, die naar de banden van het bloed het kind is van de dader".
7. De geschiedenis van de totstandkoming van art. 249 Sr levert de volgende gegevens op:
7.1. Art. 285 aanhef en onder 1 van Titel XIII van Boek II ("Van de misdrijven tegen de zeden") luidt in de eerste lezing van de Staatscommissie De Wal (Not. II, Bijlage no. 72, p. 94) aldus:
"Met (...) worden gestraft ontuchtige handelingen gepleegd:
1. door ouders, voogden, godsdienst leraars of onderwijzers met aan hunne zorg of opleiding toevertrouwde minderjarigen".
7.2. De commissie wenst blijkens de discussie over de tweede lezing van Titel XIII van Boek II (Not. III, p. 240) art. 285
"te blijven beperken tot de personen die eene wettige autoriteit bezitten en dus niet zoover uit te strekken als de heer Modderman begeert. De meerderheid acht met name dat het een wezenlijk onderscheid maakt of de minderjarige zich op eigen beweging naar een biechtvader heeft bleven dan wel door haar ouders aan hem is toevertrouwd: alleen het laatste geval behoort in hef artikel begrepen te zijn".
7.3. Art. 249 aanhef en onder 1 Sr luidt bij de inwerkingtreding van het wetboek:
"Met gevangenisstraf van ten hoogste zes jaren wordt gestraft ontucht gepleegd:
1. door ouders, voogden, toeziende voegden, godsdienstleeraars of onderwijzers met aan hunne zorg of opleiding toevertrouwde minderjarigen".
7.4. De memorie van toelichting op het oorspronkelijk ontwerp geeft de strekking van deze bepaling (267 in het ORO) aldus aan (Smidt, II, p. 305; vgl. Eindrapport adviescommissie zedelijkheidswetgevmg, p. 34):
"(De ontucht is) alleen strafbaar voorzoover personen die een noodzakelijk gezag over anderen uitoefenen, zich daaraan ten aanzien van deze laatste schuldig maken. Art. 267 noemt deze verhoudingen; er bestaat dan een grof misbruik van gezag tegenover personen, die door geboorte of door dwang van anderen verpligt zijn, zich aan dat gezag te onderwerpen."
7.5. Op de vragen van de commissie van rapporteurs uit de Tweede Kamer waarom de gevallen die de regering ertoe noopten in art. 271 (nu: art. 253) de algemene uitdrukking wettig gezag aan te nemen, hier zijn uitgesloten en waarom anderzijds andere gevallen uitdrukkelijk zijn opgesomd, terwijl daarbij
"het motief dat het artikel zelf aanduidt door de woorden "aan hunne zorg of opleiding toevertrouwde minderjarigen" evenzeer aanwezig is",
antwoordt de regering dat de uitdrukking "wettig gezag" die op in art. 271 (253) op haar plaats is, hier "geheel misplaatst" zou zijn. De algemene omschrijving "aan hunne zorg of opleiding toevertrouwde", als door de commissie voorgesteld, is naar het oordeel van de regering zonder nadere aanduiding niet precies genoeg, omdat dan onduidelijk zou zijn of een kind dat aan een kostschoolhouder is toevertrouwd tevens aan de onderwijzer van die school is toevertrouwd (Smidt, p. 306).
7.6. De beraadslagingen in de Tweede Kamer, voor zover bij Smidt II, p. 306-315 gepubliceerd, betreffen in het bijzonder art.249 aanhef en onder 2 (ontucht gepleegd door "meesters met hunne minderjarige bedienden"). In meer algemene zin Vening Meinesz (Smidt, p. 308):
"Mijns inziens moet de strafbaarheid van de hier genoemde feiten alleen afhangen van de vraag, of de minderjarige zich krachtens wettelijke of daarmede gelijkgestelde bepaling onder toezigt van den dader bevond. Het moet geene vrijwillige ondergeschiktheid wezen, maar een gedwongen onder toezigt zijn van de minderjarigen. Dat beginsel heeft men in no. 1, no. 3 en in bijna alle gevallen van no. 4 vermeld, volgehouden . "
7.7. Bij de Wet van 18 juli 1936, S. 203 is de huidige opsomming van te beschermen minderjarigen in het eerste lid van art. 249 vastgesteld.
7.8. De memorie van toelichting vermeldt bij het desbetreffende artikel 2 van het wetsontwerp (zitting 1934-1935, 470, nr» 3, p. 1) tussen haken: "(Ontucht door personen die gezag uitoefenen)" en vervolgt:
"Het eerste lid van het voorgestelde artikel 249 correspondeert met de vroegere nummers 1 en 2 van het artikel. Het breidt echter de door die nummers beschermde categorieën van minderjarigen met onaanzienlijk uit. Het beschermt mede: 1. stiefkinderen; 2. pleegkinderen; 3. aan de waakzaamheid van gezinsvoogden toevertrouwde minderjarigen; 4. (...)".
7.9. Over het onderscheid tussen art. 248 ter (de n.v.t.: "(Verleiding van minderjarigen van onbesproken gedrag)" en art. 249 zegt de regering in de memorie van antwoord (zitting 1935-1936, 85, nr. 2, p.3):
""Uit feitelijke verhoudingen voortvloeiend overwicht" (in art. 248 ter lid 1, M. ) staat tegenover onmiddellijk uit het rechtstelsel voortvloeiend overwicht, dus tegenover gezag (men vergelijke artikel 249). Het begrip omvat ieder uit feitelijke verhoudingen voortvloeiend overwicht."
7.10. In deze zin ook minister Van Schalk m reactie op het bezwaar vanuit de Kamer tegen de aanvulling "uit feitelijke verhoudingen voortvloeiend overwicht" in art,. 248 ter (Handelingen TK 1 april 1936, p. 1806):
"Het misbruik maken van gezagsoverwicht wordt strafbaar gesteld bij art. 249; ontucht., gepleegd door ouders, voogden, onderwijzers en andere personen, die gezag uitoefenen, is strafbaar krachtens art. 249, maar er bestaan ook overwichtsverhoudingen, welke niet rechtstreeks op juridisch gezag berusten. Ik heb in de Memorie van Toelichting (bij de bespreking van art. 248 ter, p. 1, M. ) (...) genoemd den man die in concubinaat leeft met de moeder van een minderjarig meisje en die over dat meisje dus niet het minste juridisch gezag uitoefent. Zoo leert de practijk, dat er zich allerlei gevallen voordoen, waarin iemand toch feitelijk overwicht bezit zonder eenig rechtsgezag uit te oefenen
8. De omstandigheid dat de wetgever het in 1936 raadzaam oordeelde in art. 249 naast "zijn minderjarig kind" als beschermde categorieën van minderjarigen op te nemen: "stiefkind of pleegkind, zijn pupil, een aan zijne zorg, opleiding of waakzaamheid toevertrouwden minderjarige" wijst naar mijn mening al op een beperkte betekenis van het begrip "zijn minderjarig kind" in art. 249 eerste lid Sr. Duidelijker dan uit de wetsgeschiedenis van het oorspronkelijke artikel 249 Sr blijkt, uit de geschiedenis van de totstandkoming van de Wet van 18 juli 1936 dat met "zijn minderjarig kind" in art. 249 eerste lid is bedoeld: het kind waarover de dader enig juridisch gezag ("rechtsgezag") uitoefent. Een gezagsverhouding, als in art. 249 eerste lid Sr klaarblijkelijk bedeeld, bestaat niet tussen een man en een bij zijn dochter verwekt kind. Anders gezegd: door het enkele feit van het biologische vaderschap ontstaat niet het juridische gezag waarop art. 249 met de woorden "zijn minderjarig kind" ziet. Vgl. NLR, aant. 4 op art. 249 (2).
9. Het hof beroept zich voor zijn rechtsopvatting op de strekking van art. 249 Sr, in het bijzonder voor zover die bepaling beoogt bescherming te bieden aan een minderjarige als waarvan hier sprake is. Inderdaad strekt art. 249 Sr ertoe -ik citeer het Eindrapport van de Adviescommissie zedelijkheidswetgeving, 1980, p. 34-
"degenen te beschermen die door geboorte of anderszins verplicht zijn zich aan het gezag van de mogelijke dader te onderwerpen".
Vgl. de considerans van de Wet van 18 juli 1936, S. 203:
"dat het wenschelijk is ter betere bescherming van minderjarigen eenige wijzigingen en aanvullingen aan te brengen in ( ) "
10. Die strekking dwingt evenwel niet tot de door het hof voorgestane uitleg van de woorden "zijn minderjarig kind", aangezien in een geval als het onderhavige de bescherming van de minderjarige kan worden gevonden ofwel in diezelfde strafbepaling, voor zover daarin strafbaar wordt gesteld het plegen van ontucht net een aan zijn zorg of waakzaamheid toevertrouwde minderjarige, ofwel in art. 247 Sr (3).
11. Het hof heeft, naar het mij voorkomt, in het bestreden arrest blijk gegeven van een onjuiste omvatting omtrent de bedoelde woorden van art. 249 Sr. Vgl. de beschouwingen van mr. Remmelink over "disharmonieën" tussen civiel- en strafrecht, RM Themis 1959, in het, bijzonder de pp. 255 en 276-281. Het middel is derhalve gegrond. (Dat verzoeker bij het middel gelet op de opmerking in de schriftuur flat de feiten onder art. 247 Sr vallen en op de gelijke strafbedreigingen van de artt. 247 en 249 eerste lid Sr, geen belang lijkt te hebben laat ik, nu de opgeworpen rechtsvraag een beslissing behoeft, buiten beschouwing.)
12. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het arrest en terugwijzing van de zaak naar het gerechtshof te Amsterdam.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden,
1. onder voorzitterschap van de latere raadsheer in de Hoge Raad, mr. R. de Waard.
2 Evenmin bestaat tussen de biologische vader en zijn kind door de enkele geboorte een als "family life" in de zin van art. 8 EVRM aan te merken betrekking. Vgl. HR 10 november 1989, RW 248, waarin de Hoge Raad zijn eerdere rechtspraak (o.m. HR 22 februari 1985, NJ 1986, 3) heroverweegt. Vgl. ook HR 26 januari 1990 , RW 33, met gegevens in de conclusie van AG mr. Moltmaker en de conclusie OM vóór HR 3 oktober 1989, DD 90.056.
Wellicht heeft het hof zich bij zijn beslissing in het nu in cassatie bestreden arrest mede door de inmiddels heroverwegen rechtspraak van (de eerste kamer van) de Hoge Raad laten inspireren.
In het voorstel van de commissie Melai is de opsomming van art. 249 eerste lid Sr vervangen door: "met minderjarigen die als kind, leerling of ondergeschikte aan de zorg, opleiding of waakzaamheid van de dader zijn toevertrouwd".
Het wetsontwerp nr. 20930 brengt geen wijziging aan in het bestaande eerste lid van art. 249.
Het StGB van de B.R.D. noemt in § 174, Abs. 1 sub 3 onder de te beschermen personen ook het kind van een natuurlijke vader: "Wer sexuelle Handlungen (...) 3. an seinem noch nicht achtzehn Jahre alten leiblichen oder angenommenen Kind vernimmt (...) wird mit Freiheitsstrafe (...) bestraft".
Schonke'Schroder, aant. 3 op § 174: "(...) da Nr. 3 ohne Rücksicht auf Sorgerecht und Erziehungspflicht allein auf die natürliche oder durch Adoption begründete Elternschaft abstellt, kommt es auch nicht darauf an, ob in Finzelfall ein Abhängigkeitsverhaltnis tatsächlich besteht. Tater können daher nicht nur Elternteile sein, die das Sorgerecht verloren haben (..), sondern auch der nichteheliche Vater, der nie in einer persönlichen Beziehung zu dem Kind gestanden hat. (...) Stief- und Pflegeeltern fallen nicht unter Nr. 3 (in Betracht kommen hier aber Nr. 1,2), ebensowenig Grosseltern, da Nr. 3 nur (leibliche oder angenommene) "Kinder" schützt."
De Franse C.P. stelt in art. 331 o.m. strafbaar "Tout attentat à la pudeur sur la personne d'un mineur de ijuinze ans (...) soit par un ascendant légitime, naturel ou adoptif de la victime ou par une personne ayant autorité sur elle soit (...)." Garraud noteert in zijn Traité théorique et pratique du droit pénal français (1924, p. 489): "(...) ce qu'on a prétendu punir, en 1863, c'est l'abus d'autorité, employé par un ascendant vis-à-vis de son descendant (...) La venté est qu'on a voulu {.unir 1 ' inceste par abus d' influence, lorsqu'il est commis entre ascendant et descendant, et que la victime n'est pas émancipée par le mariage ou n'a pas atteint sa majorité civile."
()p p. 493: "(...) la dénomination d' "ascendant", employée seule, implique toujours un rapport entre parents, c'est-à-dire l'existence de liens du sang."
In de Franse rechtspraak en doctrine heb ik geen aanwijzingen gevonden voor een van de zienswijze van Garraud afwijkende opvatting. Uit Garraud leid ik af dat onder de strafbepaling van art. 331 CP (laatstelijk, voor zover mij bekend, gewijzigd bij de Wet van 23 december 1980, nr. 80-1041) ook valt de man die ontucht pleegt met het door hem bij zijn dochter verwekte kind.