ECLI:NL:PHR:1990:AD1139

Conclusie

N.E.

Nr. 86.403

Zitting 6 februari 1990

Mr. Fokkens

Conclusie inake:

[verdachte]

Edelhoogachtbaar College,

1. Verzoeker is wegens het ‘’medeplegen van opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 3 onder A van de Opiumwet gegeven verbod, meermalen gepleegd’’, door het Hof te Leeuwarden veroordeeld tot een gevangenisstraf van zeven maanden, met onttrekking aan het verkeer van een aantal goederen.

De door Mr. C. Eenhoorn, advocaat te Groningen, namens verzoeker ingediende schriftuur bevat drie middelen van cassatie.

2. Het eerste middel klaagt over de verwerping van het verweer dat de inleidende dagvaarding nietig zou zijn.

3. De telastelegging luidt:

De verdachte wordt telastegelegd dat

verdachte op verschillende tijdstippen, althans op enig tijdstip in of omstreeks de periode van januari 1985 tot begin maart 1986, in de gemeent Groningen, in elk geval in Nederland, tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, (telkens) opzettelijk een hoeveelheid van een of meer kilo's, in elk geval een hoeveelheid van meer dan 30 gram, hashish, in ieder geval van een gebruikelijk vast mengsel van hennephars en plantaardige elementen van hennep, waaraan geen andere substanties waren toegevoegd, zijnde een middel als bedoeld in artikel 1 van de Opiumwet, vermeld op de bij deze wet behorende lijst II, heeft verkocht en/of afgeleverd en/of vervoerd en/of aanwezig heeft gehad en/of buiten het grondgebied van Nederland — namelijk de Bondsrepubliek Duitsland — heeft gebracht, een en ander in de zin van de Opiumwet, hebbende verdachte toen aldaar op verschillende tijdstippen, althans op enig tijdstip, tezamen en in vereniging met anderen of een ander, althans alleen, (telkens) opzettelijk een of meer handelingen verricht met betrekking tot de verkoop, de aflevering, het vervoer, het aanwezig hebben en/of het buiten het grondgebied van Nederland brengen van bovengenoemd(e) hashish/mengsel, namelijk die hashish/dat mengsel heeft verkocht aan een of meer uit de Bondsrepubliek Duitsland afkomstige personen en/of heeft verpakt in (kunststof) zakken, waarna [betrokkene 1] een en ander naar Hillegom, althans een plaats in het westen van Nederland, heeft vervoerd en/of heeft afgeleverd aan [betrokkene 2], althans een ander persoon, die voor verder vervoer naar de Bondsrepubliek Duitsland heeft zorg gedragen;

4. ’ s Hofs arrest houdt m.b.t. het bedoelde verweer in:

4. De geldigheid van de inleidende dagvaarding.

Namens verdachte is betoogd dat de inleidende dagvaarding nietig verklaard dient te worden nu de daarin opgenomen telastelegging innerlijk tegenstrijdig is. De raadsman van verdachte heeft hiertoe aangevoerd dat het in de telastelegging opgenomen criterium ‘’meer dan 30 gram’’ kennelijk duidt op de bedoeling van de steller van de telastelegging om niet-grensoverschrijdende handel in verdovende middelen te laste te leggen, terwijl de overigens in de telastelegging gebruikte terminologie juist wel op het begrip ‘’buiten het grondgebied brengen’’ betrekking heeft; hierdoor — zo luidt de stelling van verdachtes raadsman — is uit de dagvaarding niet meer op te maken waarvan verdachte wordt verdacht.

Het hof overweegt n.a.v. dit verweer dat uit de in de inleidende dagvaarding opgenomen telastelegging duidelijk is dat de steller daarvan beoogt de verdachte te verwijten dat hij zich heeft schuldig gemaakt aan opzettelijke grensoverschrijdende handel in hashish vanuit Nederland naar de Bondsrepubliek Duitsland. Aan de duidelijkheid van de telastelegging doet naar het oordeel van het hof niet af, dat — in de subsidiaire omschrijving van de omvang van deze handel — een term is gebruikt, zoals die ook voorkomt in het vierde lid van artikel 11 van de Opiumwet en waarvan de strekking is het opzettelijk handelen in strijd met de in artikel 3 sub B, C en D van die wet gegeven verboden straffeloos te laten indien het hoeveelheden van minder dan 30 gram betreft.

Nu naar 's hofs oordeel de telastelegging ook overigens niet onduidelijk of innerlijk tegenstrijdig is, wordt het namens verdachte gedane beroep op de nietigheid daarvan afgewezen.

5. Het middel voert drie bezwaren aan tegen de door het Hof gegeven verwerping van het verweer.

Het eerste luidt dat 's Hofs overweging voor zover inhoudende dat de strekking van art. 11 lid 4 Opiumwet is de daar bedoelde opzettelijke handelingen straffeloos te laten, blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting; de handelingen zijn/ blijven immers strafbaar als overtreding.

6. Dit onderdeel van het middel faalt. Het Hof heeft kennelijk bedoeld tot uitdrukking te brengen dat de strekking van art. 11 lid 4 Opiumwet is het
opzettelijkhandelen in strijd met het in art. 3 sub B, C en D van die wet gegeven verbod niet afzonderlijk strafbaar te stellen en dus in die zin straffeloos te laten als het hoeveelheden van minder dan 30 gram betreft. Aldus verstaan geeft de overweging de strekking van art. 11 lid 4 correct weer.

7. De tweede klacht houdt in dat 's Hofs motivering

‘’duidelijk is dat de steller (van de telastelegging) beoogt de verdachte te verwijten dat hij zich heeft schuldig gemaakt aan opzettelijk
grensoverschrijdende handelin hashish vanuit Nederland naar de Bondsrepubliek Duitsland’’

‘’Aan de duidelijkheid van de telastelegging doet naar het oordeel van het Hof niet af, dat — in de subsidiaire omschrijving van de omvang van deze handel — een term is gebruikt zoals die ook voorkomt in het vierde lid van artikel 11 van de Opiumwet ...’’

(gelezen in het licht van de door het Hof gegeven kwalificatie als 3 onder A Opiumwet) onverenigbaar is met de bewoordingen der telastelegging en bewezenverklaring, die immers niet slechts op art. 3 sub A, maar ook op de artt. 3B, C en D Opiumwet betrekking heeft.

8. Deze klacht slaagt evenmin.

's Hofs weerlegging van het verweer dat niet duidelijk is of binnenlandse of buitenlandse handel wordt verweten, impliceert dat het telastegelegde verkopen, afleveren, vervoeren en aanwezig hebben betrekking hebben op hashish die naar de Bondsrepubliek Duitsland wordt geëxporteerd en derhalve kunnen worden begrepen onder het verwijt ‘’grensoverschrijdende handel’’. Deze uitleg is niet onverenigbaar met de bewoordingen van de telastelegging of anderszins onbegrijpelijk gegeven de concretisering van hetgeen verdachte wordt verweten, zoals die in de telastelegging na ‘’namelijk’’ is opgenomen.

9. Ten slotte klaagt het middel dat de telastelegging een innerlijke tegenstrijdigheid zou bevatten, nu ‘’het grondgebied van Nederland’’ lijkt te worden gelijkgesteld met ‘’de Bondsrepubliek Duitsland’’.

De telastelegging — en de bewezenverklaring — bevatten een kennelijke schrijffout.

Zoals ook uit de verdere omschrijving blijkt moet ook in deze passage worden ingelezen dat hij de hashish ‘’buiten het grondgebied van Nederland — namelijk naar de Bondsrepubliek Duitsland’’ heeft gebracht. Na verbetering van deze fout door de Hoge Raad mist het middel feitelijke grondslag (vgl. o.m. DD 88.378).

10. Het tweede middel bevat een drietal klachten over 's Hofs reactie op het verweer dat het bewijsmateriaal onrechtmatig is verkregen.

11. ’ s Hofs arrest houdt ten aanzien van dat verweer in:

10. Beroep op onrechtmatig verkregen bewijs.

10.1. Namens verdachte is aangevoerd dat het bewijs dat is verkregen op grond van de verrichte huiszoekingen onrechtmatig is verkregen. Hiertoe is aangevoerd dat de huiszoekingen in het arrondissement Assen ten onrechte zijn verricht zonder voorafgaande verlof van de rechtbank, bij gebreke van de dringende noodzakelijkheid daartoe, terwijl de huiszoekingen buiten dat arrondissement zijn verricht door de rechter-commissaris te Groningen op verzoek van diens ambtgenoot te Assen, terwijl op grond van het bepaalde in artikel 112 derde lid Wetboek van Strafvordering opdracht tot zodanige huiszoeking moet uitgaan van de rechtbank.

10.2. Voorts heeft verdachtes raadsman zich beroepen op de onrechtmatigheid van de bewijsverkrijging, voorzover bewijsmateriaal uit, danwel als rechtstreeks gevolg van het onrechtmatig afluisteren van telefoongesprekken is verkregen.

10.3. De raadsman heeft hieraan de conclusie verbonden dat verdachte bij gebreke van voldoende rechtmatig verkregen bewijsmateriaal dient te worden vrijgesproken van hetgeen hem is telastegelegd.

10.4. Het hof heeft voor het bewijs van hetgeen aan verdachte is telastegelegd gebruik gemaakt van de in proces-verbaal no 107 b d.d. 26 maart 1986 opgenomen verklaringen van [betrokkene 1], [verdachte] , [betrokkene 2] en [betrokkene 4]. Uit het door het hof terzake ingestelde onderzoek is niet aannemelijk geworden dat deze bewijsmiddelen rechtstreeks gevolg zijn van (confrontatie van verdachte en de andere hiervoor genoemde personen met de resultaten van) de huiszoekingen; evenmin is naar 's hofs oordeel aannemelijk geworden dat enig bewijsmiddel, gebruikt voor het bewijs van de ten laste gelegde feiten, resultaat is van het afluisteren van telefoongesprekken, danwel het rechtstreeks gevolg hiervan. Reeds daarom behoeven de hierboven onder 10.1 en 10.2 namens verdachte gevoerde verweren in het kader van 's hofs onderzoek geen nadere bespreking.

10.5. De namens verdachte geformuleerde stelling dat het openbaar ministerie de plicht heeft een gerechtelijk vooronderzoek te vorderen, zodra uit een — in het kader van een ander gerechtelijk vooronderzoek toegepast — dwangmiddel (in casu ex artikel 125 g van het Wetboek van Strafvordering) verdenking tegen verdachte ontstaat, vindt naar 's hofs oordeel geen steun in de wet. Zodanige plicht zou naar 's hofs oordeel eerst ontstaan indien het openbaar ministerie op grond van die gerezen verdenking jegens die verdachte gebruik zou willen maken van dwangmiddelen waarvan slechts in het kader van een gerechtelijk vooronderzoek sprake kan zijn. Het hof verwerpt derhalve genoemd verweer.

12. Voor zover het eerste onderdeel van middel II 's Hofs overweging, dat niet aannemelijk is geworden dat de tot het bewijs gebezigde bewijsmiddelen het resultaat of rechtstreekse gevolg zijn van het afluisteren van telefoongesprekken of de huiszoekingen, bestrijdt, faalt het omdat dit feitelijke, niet onbegrijpelijke, oordeel van het Hof in cassatie niet met succes kan worden aangevochten (vgl. NJ 1988, 637).

13. Het middel stelt voorts dat personen n.a.v. de telefoontaps als verdachte zijn aangemerkt en dat het gevolg van de huiszoekingen is geweest dat alle verdachten zijn aangehouden. Derhalve zijn de tot het bewijs gebezigde verklaringen het resultaat van de huiszoekingen en het afluisteren van telefoongesprekken, nu de verdachten zonder de toepassing van deze dwangmiddelen geen verklaring hadden kunnen afleggen.

14. Wat het middel hier naar voren brengt als grond voor het onrechtmatig verkregen zijn van het bewijsmateriaal is niet weerlegd in de overweging van het Hof. Uit het proces-verbaal van de terechtzitting blijkt echter niet dat het verweer zo gevoerd is of (mede) deze strekking had.

Voor zover het betreft de huiszoekingen hoefde het Hof, nu werd betoogd dat de verdenkingen reeds geruime tijd voor de huiszoekingen bestonden, het verweer niet aldus op te vatten dat daarin werd gesteld dat de aanhoudingen het gevolg waren van de huiszoekingen.

Ten aanzien van het afluisteren van telefoongesprekken is in de aangehechte pleitnota en het proces-verbaal van de terechtzitting niets te vinden zodat in cassatie zal moeten worden uitgegaan van het verweer zoals dit in het arrest is weergegeven. Dat verweer bevat evenmin passages als in het middel bedoeld en is overigens op toereikende gronden verworpen.

15. Verder klaagt het middel over 's Hofs oordeel over het instellen van een gerechtelijk vooronderzoek. Dit zou onbegrijpelijk zijn, omdat tegen verzoeker juist een dwangmiddel is gebruikt nl. huiszoeking, dat slechts in het kader van een gerechtelijk vooronderzoek mag worden toegepast.

16.Dit onderdeel faalt reeds hierom, omdat de huiszoeking bij verzoeker ook in het kader van het gerechtelijk vooronderzoek tegen een andere verdachte heeft kunnen plaatsvinden en niet blijkt dat in feitelijke aanleg is aangevoerd dat de huiszoeking plaatsvond in het kader van het onderzoek tegen verzoeker.

17. De laatste klacht van dit middel luidt dat het Hof zich in ieder geval had moeten uitspreken over de onrechtmatigheid van de inbeslagneming, omdat het een beslissing heeft genomen over de inbeslaggenomen goederen te weten: teruggave respektievelijk onttrekking aan het verkeer.

18. Teruggave behoeft geen motivering (DD 88.165; DD 85.240) en zelfs al was dat anders, dan nog zou het middel in zoverre falen want wanneer niet over de beslissing maar enkel over de (ontbrekende) motivering van een overigens juist geachte beslissing wordt geklaagd, kan de klacht niet tot cassatie leiden.

19. Het Hof heeft de onttrekking aan het verkeer van een aantal bankbiljetten, weegapparatuur en een groot aantal doosjes en zakjes met hashish en marihuana als volgt gemotiveerd:

14. Onttrekking aan het verkeer.

Het hof zal de na te vermelden voorwerpen — door het hof beschouwd als een de handel in soft-drugs betreffende gezamenlijkheid van voorwerpen — aan het verkeer onttrokken verklaren nu zij daarvoor vatbaar zijn. Immers, deze voorwerpen, welke blijkens de kennisgeving van inbeslagneming toebehoren aan verdachte, en welke bij gelegenheid van het onderzoek naar het door hem begane misdrijf zijn aangetroffen, kunnen dienen tot het begaan van soortgelijke misdrijven, en deze voorwerpen zijn van zodanige aard dat het ongecontroleerde bezit daarvan in strijd is met de wet.

20. Voor zover het middel betrekking heeft op de voorwerpen die bij de aanhouding van verzoeker in beslag zijn genomen (zakje met 1,5 gram marihuana, stukje hash totaal gewicht 8 gram, 1 plastic zak met bankbiljetten, totaal ƒ 4610,- en DM 70, 10 staatsloten) mist het feitelijke grondslag. Ten aanzien van die inbeslagneming is immers geen verweer gevoerd.

Nu het Hof het gevoerde verweer niet heeft verworpen, is de mogelijkheid opengebleven dat de overige goederen zijn onttrokken aan het verkeer nadat zij op onrechtmatige wijze in beslag genomen waren.

21. Rechtspraak van de Hoge Raad of onrechtmatig inbeslaggenomen voorwerpen kunnen worden onttrokken aan het verkeer heb ik niet kunnen vinden. Voor zover mij bekend, bespreekt alleen F. Vellinga-Schootstra deze vraag in ‘’Inbeslagneming en huiszoeking’’, pag. 264–265. Zij komt daarbij tot de conclusie dat van onttrekking aan het verkeer zou moeten worden afgezien na onrechtmatige inbeslagneming.

Het Hof te Amsterdam oordeelde in NJ 1980, 48 anders.

22. Voor het standpunt van het Amsterdamse Hof pleit het karakter van deze maatregel, dat Jonkers als volgt heeft weergegeven (Penitentiair Recht, p. 84–88, 89):

In tegenstelling met de verbeurdverklaring is de onttrekking aan het verkeer niet bedoeld als straf wegens een gepleegd delict, doch draagt ze louter het karakter van een veiligheidsmaatregel. (*5) Bovendien is ze, anders dan bijv. de terbeschikkingstelling, niet gericht op of tegen een (gevaarlijk) persoon, maar tegen een gevaarlijk voorwerp. (*6) De slotclausule van artikel 36c Sr. (ook vermeld in artikel 36d Sr.) stelt dan ook als grondvoorwaarde, dat de onttrekking slechts betrekking kan hebben op voorwerpen van zodanige aard, dat het ongecontroleerde bezit ervan in strijd is met de wet of het algemeen belang. Dat de maatregel enkel door de strafrechter genomen kan worden, berust niet op haar aard, maar hangt samen met de omstandigheid, dat er enigerlei relatie moet zijn met een strafbaar feit (waarover aanstonds).

Juist vanwege het beveiligingskarakter van de onderhavige maatregel doet het er niet toe, aan wie de betreffende voorwerpen toebehoren. Een gevaarlijk voorwerp blijft immers gevaarlijk, ook wanneer het niet aan de dader doch aan een bona fide-derde toebehoort. Dit beveiligingskarakter brengt eveneens met zich mee, dat de maatregel door de rechter ook kan worden toegepast in geval van vrijspraak of ontslag van alle rechtsvervolging (mits vastgesteld is, dat een strafbaar feit is begaan) en zelfs dat ze, los van enigerlei vervolging, ‘’bij afzonderlijk rechterlijke beschikking’’ genomen kan worden (artikel 36b lid 1 onder 4° Sr.).

23. Op grond van deze strekking van de maatregel meen ik dat onttrekking aan het verkeer ook mogelijk is als de onttrokken voorwerpen op een onrechtmatige wijze in beslag zijn genomen. De gevaarlijke aard van de voorwerpen brengt dat met zich mee, zoals in het bijzonder ook kan worden afgeleid uit art. 36 lid 1 onder 3° Sr.

Daaraan staat niet in de weg dat de rechter niet verplicht is tot onttrekking aan het verkeer (NJ 1973, 137); het gaat hier om de vraag of de bevoegdheid daartoe ontbreekt (vgl. de noot van G.E. Mulder bij NJ 1978, 398 en de noot van Melai bij NJ 1981, 428).

Ik wijs in dit verband ook nog op NJ 89,598, waaruit blijkt dat verjaring in een strafzaak niet in de weg staat aan de onttrekking aan het verkeer op een vordering ex art. 552 f Sv.

24. De omstandigheid dat onrechtmatig verkregen bewijsmateriaal niet gebruikt mag worden voor een bewezenverklaring (en een daarop te baseren veroordeling) sluit geenszins uit dat aldus verkregen materiaal — om veiligheidsredenen — aan het verkeer onttrokken zou kunnen worden.

Dat wil echter niet zeggen, dat een dergelijk onrechtmatig handelen geen gevolgen zou hoeven te hebben voor de wijze waarop die maatregel kan worden toegepast. Ik denk in dit verband aan de rechtspraak van Uw Raad met betrekking tot de procedure ex art. 552 f Sv, waarin is uitgemaakt dat overschrijding van de redelijke termijn van art. 6 lid 1 EVRM tot schadevergoeding aanleiding kan geven (b.v. HR NJ 89, 598).

Analoog daaraan zou m.i. in geval de onttrekking aan het verkeer betrekking heeft op voorwerpen die — anders dan b.v. verdovende middelen (zie art. 13a Opiumwet) of automatische vuurwapens — teruggegeven zouden kunnen worden, een onrechtmatige inbeslagneming kunnen betekenen dat een schadevergoeding op grond van art. 33x lid 2 en 3 jo. art. 36 b lid 2 Sr moet worden toegekend.

Voor deze zaak, waarin naast verdovende middelen ook andere bij de huiszoeking inbeslaggenomen voorwerpen, zoals bankbiljetten, zijn onttrokken aan het verkeer betekent dit dat deze maatregel m.i. onvoldoende is gemotiveerd.

25. Het derde middel houdt in dat het hof het bewezen verklaarde ten onrechte heeft gekwalificeerd als ‘’medeplegen van opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 3 onder A van de Opiumwet gegeven verbod, meermalen gepleegd’’.

Volgens het middel had het hof moeten kwalificeren als het medeplegen van handelen in strijd met de verboden van art. 3 onder B, C en A van de Opiumwet, meermalen gepleegd.

26. Dit middel faalt. Het hof heeft gezien de vermelding van art. 55 lid 1 Sr als één van de bepalingen waarop de straf is gegrond geoordeeld dat de in de bewijsmiddelen weergegeven handelingen van verzoeker en zijn mededaders tegelijkertijd opleverden het medeplegen van het buiten het grondgebied brengen van hashish en het medeplegen van resp. het verkopen, afleveren, vervoeren en aanwezig hebben van hashish. Het Hof kon tot dat oordeel komen en vervolgens op grond van art. 55 lid 1 alleen de zwaarste strafbepaling, art. 3 onder A Opiumwet, op het bewezenverklaarde toepassen.

Derhalve concludeer ik dat Uw Raad het bestreden arrest zal vernietigen voor zover daarbij de onttrekking aan het verkeer is bevolen van de in het arrest genoemde goederen, met verwerping van het beroep voor het overige en verwijzing van de zaak naar een aangrenzend Hof ten einde in zoverre opnieuw te worden berecht en afgedaan.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden,

Medeplegen van uitvoer van hashish naar Duitsland, meermalen gepleegd, en de geldigheid van de inleidende dagvaarding

Conclusie