ECLI:NL:PHR:1990:AD1066

Conclusie

Rekest nr. 7640

Ondertoezichtstelling

Parket, 31 januari 1990

Mr. Moltmaker

Conclusie inzake

[verzoeker 1]

[verzoekster 2]

Edelhoogachtbaar College

1.
Feiten en procesgang

1.1 Voor een uitvoerige uiteenzetting van de feiten en de procesgang moge ik verwijzen naar de in cassatie aangevallen beschikking van het hof dd. 1 mei 1989.

1.2 Verzoekers tot cassatie (de opvangouders) hebben beroep in cassatie ingesteld tegen de beschikking van het hof, waarbij het hof hen niet-ontvankelijk heeft verklaard in hun hoger beroep tegen de beschikking dd. 16 februari 1989 van de Kinderrechter. Bij laatstbedoelde beschikking werd de termijn van de plaatsing van de op [geboortedatum] 1984 geboren [het kind] in het tehuis Westland met ingang van 15 februari 1989 met drie maanden verlengd. De opvangouders hebben in hoger beroep het hof verzocht te bepalen, dat [het kind] in hun gezin wordt teruggeplaatst.

1.3 Uit de beschikking van het hof citeer ik:

‘’Op grond van de beschikking waarvan beroep, die door de kinderrechter reeds op 16 februari 1989 met ingang van 15 februari 1989 was gegeven, met uitvoerbaar bij voorraad verklaring, is [het kind] buiten aanwezigheid van de opvangouders en zonder dat zij daarvan vooraf op de hoogte waren, op 2 maart 1989 bij het opvanggezin weggehaald en naar het tehuis ‘’Westland’’ gebracht.

De opvangouders, beiden arts, staan al ruim 13 jaar ingeschreven in het opvang/pleeggezinnenbestand van de Stichting Centrale voor Pleegzorg. Zij hebben in die tijd diverse kinderen opgevangen en verzorgd.

[het kind] was ongeveer twee en een half jaar oud toen zij in het gezin van de opvangouders kwam wonen. De opvangouders hebben haar, tevens met instemming van de ouders, gedurende ongeveer twee jaren verzorgd en opgevoed. De opvangouders hebben haar de genegenheid en aandacht gegeven die zij nodig had. Er is een hechte band ontstaan tussen de opvangouders en [het kind], in het bijzonder tussen haar en de opvangmoeder. [het kind] noemde haar opvangouders mamma en pappa...

Bij de behandeling ter terechtzitting van het hof heeft de vertegenwoordigster van ‘’Westland’’ verklaard van de komst van [het kind] op de hoogte te zijn geweest, dat ‘’Westland’’ alleen zorg draagt voor verzorging en huisvesting van [het kind], dat [het kind] van daaruit overdag naar ‘t Kabouterhuis gaat — zoals ook bij de opvangouders het geval was — dat tijdens het verblijf van [het kind] in ‘’Westland’’ geen enkele vorm van psychotherapie gegeven kan worden zoals in het voornoemde PAR-rapport geadviseerd en evenmin nader onderzoek kan geschieden naar verondersteld sexueel misbruik van [het kind] en naar de dader van dat misbruik. De mogelijkheden tot opname van [het kind] in daartoe uitgeruste instellingen zouden thans onderzocht worden, doch overplaatsing is niet op korte termijn te verwachten.’’

1.4 Het hof overweegt met betrekking tot de ontvankelijkheid van het hoger beroep:

‘’Het hof is niet overtuigd dat het belang van [het kind] vorderde dat de kinderrechter, buiten voorkennis van de opvangouders, haar bij die opvangouders heeft doen weghalen en doen opnemen in ‘’Westland’’, zonder dat tegelijkertijd de door de PAR geadviseerde psychotherapeutische hulp verzekerd was ...

Ofschoon het hof, in het licht van het vorenstaande, het alleszins begrijpelijk acht dat de opvangouders, niet-tegenstaande artikel 945, lid 3, Rv het recht van hoger beroep in een zaak als deze slechts aan elk der ouders heeft gegeven, in het onderhavige geval de toegang tot de rechter in hoger beroep hebben gezocht, is het hof van oordeel dat in dit geval de opvangouders in hun hoger beroep niet kunnen worden ontvangen.’’

1.5 Vervolgens noemt het hof een aantal omstandigheden, die kennelijk bedoeld zijn om te illustreren, dat de opvangouders zich steeds de tijdelijkheid van het verblijf van [het kind] hebben moeten realiseren, waarna het hof overweegt sub h:

‘’dat, waar de wet zoals in artikel 246a Boek 1 BW al rechten toekent aan pleegouders, waaromtrent blijkens de rechtspraak in bepaalde gevallen hoger beroep voor die pleegouders openstaat, de wetgever die rechten niet heeft toegekend aan degenen die een kind verzorgen en opvoeden in het kader van een kinderbeschermingsmaatregel als bedoeld in artikel 263 e.v. Boek 1 BW.’’

1.6 Naar aanleiding van het beroep van de opvangouders op de art. 6, 8, 13 en 14 EVRM overweegt het hof:

‘’In de onderhavige zaak verwerpt het hof die stelling nu het hier gaat om opvangouders, in wier gezin tijdelijk, in afwachting van nadere beslissing en gelet op artikel 263 Boek 1 BW als regel voor ten hoogste twee jaren, een kind ter verzorging en opvoeding is geplaatst. Gezien die tijdelijkheid van de plaatsing — ook al heeft de opvang langer geduurd dan was voorzien of gebruikelijk is — kan een opvanggezin voor wat betreft het beroep op het EVRM niet gelijkgesteld worden met een pleeggezin, alwaar een gedurende vele jaren ononderbroken gezinsband tussen pleegouders en pleegkind is beoogd. Het samenlevingsverband van opvangouders en het in hun gezin krachtens een kinderbeschermingsmaatregel geplaatste kind is mitsdien, naar het oordeel van het hof, niet vervat in het begrip ‘’gezinsleven’’, ‘’family life/vie familiale’’ van artikel 8 EVRM.’’

2.
Het begrip pleegouders

2.1 Juist in verband met het door het hof genoemde art. 1:246a BW is in het parlement een uitvoerige discussie gehouden over de begrippen pleegouder en pleeggezin. Zie Personen- en familierecht (De Ruiter/Van Zeben), art. 246a, aant. 2, letter c. In de MvA Tweede Kamer, zitting 1977–1978, 13 548, nr. 6, blz. 4 wordt gezegd:

‘’Onder ‘’pleeggezin’’ versta ik het gezin van een ander of anderen dan de ouders of de voogd van het kind, waarin dit wordt verzorgd en opgevoed, als ware het een eigen kind van die ander of anderen. De beoordeling van de vraag of in een bepaald geval wel sprake kan zijn van een verzorging of opvoeding in een pleeggezin, kan naar ik meen aan de rechter worden overgelaten.’’

2.2 Volgens Personen- en familierecht t.a.p. letter b, zou uit het feit, dat art. 1:246a BW spreekt van ‘’instemming van de ouder’’, volgen, dat het daar geregelde blokkaderecht niet geldt, indien het kind bij de pleegouders verblijft krachtens een ondertoezichtstelling of voorlopige toevertrouwing aan de raad voor de kinderbescherming. Wat daarvan zij (zie daarover punt 2.6.5 van mijn conclusie voor HR 6 november 1987, NJ 1988, 829 m.nt. EAAL), ik zie geen goede gronden waarom dat in een geval als het onderhavige ook zou moeten gelden. Opvallend is overigens dat in dit commentaar t.a.p. wordt gesproken van pleegouders. Naar het mij voorkomt zal de vraag of van een pleeggezin sprake is afhangen van de omstandigheden van het geval en niet van de formeel-juridische titel waaronder een kind bij een ander of anderen verblijft. Vgl. bijv. HR 13 november 1987, NJ 1988, 466 m.nt. EAAL. Ik zie dan ook niet in, waarom opvangouders uitsluitend op grond van hun benaming niet onder omstandigheden als pleegouders zouden kunnen worden aangemerkt. Ik verwijs voor verdere jurisprudentie naar punt 2.6.1 van mijn laatstvermelde conclusie voor NJ 1988, 829. Zie voorts HR 10 maart 1989, RvdW 1989, 83, FJR 1989, p. 140 e.v. Uit het citaat in punt 1.3 hiervoor, volgt naar het mij voorkomt zonder meer, dat de opvangouders i.c. als pleegouders kunnen worden aangemerkt.

3.
Gezinsleven in de zin van art. 8 EVRM

3.1 Ook de vraag of er sprake is van gezinsleven in de zin van art. 8 EVRM zal in sterke mate bepaald worden door de feitelijke situatie en ook in dit opzicht maakt het citaat in punt 1.3 hiervoor m.i. duidelijk, dat tussen [het kind] en haar pleegouders gezinsleven bestaat in de zin van art. 8 EVRM.

3.2 Met betrekking tot de toepassing van art. 8 EVRM op pleegoudersituaties verwijs ik naar de passages in mijn conclusie, die ik heden heb genomen in de zaak nr. 7680, welke ik als bijlage hierbij voeg.

4
Conclusie

Het cassatiemiddel gegrond bevindend, concludeer ik tot vernietiging van de beschikking van het hof en tot verwijzing van de zaak naar een aangrenzend hof ter verdere behandeling en beslissing.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden,

Bijlage

2.1 ……….Zie voor wat betreft het gezinsleven van pleegouders de literatuur en jurisprudentie, vermeld in de punten 13 en 14 van de conclusie van mijn ambtgenote mevr. Biegman-Hartogh voor HR 30 november 1984, NJ 1985, 376, m.nt. WLH, punt 3.1 van mijn conclusie voor HR 20 november 1987, NJ 1988, 281 en punt 2.6.1 van mijn conclusie voor HR 6 november 1987, NJ 1988, 829, m.nt. EAA.

2.2 In bovenvermelde beschikking NJ 1985, 376 overwoog Uw Raad:

‘’3.2.4 Van een plaatsingsbeschikking als bedoeld in art. 263 lid 1 kan elk van de ouders in hoger beroep komen. Het ligt voor de hand dat hun dit recht van hoger beroep o.m. is gegeven omdat zulk een beschikking meebrengt dat het kind buiten hun gezin wordt geplaatst.

Het onderhavige geval wordt echter daardoor gekenmerkt dat het kind reeds buiten het gezin van de ouders verbleef, doch dat de kinderrechter het kind heeft doen opnemen in een ander gezin dan dat van de pleegouders, waartoe art. 263 lid 1 in beginsel ruimte biedt.

In aanmerking genomen nu dat a. het kind door een beschikking als de onderhavige uit het gezin van de pleegouders wordt gehaald, b. dat het hier gaat om pleegouders die met succes het blokkaderecht hebben uitgeoefend en c. te wier behoeve de blokkade van art. 246a lid 3 nog gold, kan niet worden aanvaard dat in een geval als het onderhavige wel de ouders, maar niet de pleegouders een recht van hoger beroep zouden hebben.

3.2.5 Dit een en ander leidt tot de conclusie dat art. 945 lid 3 Rv in verbinding met art. 910 lid 1 aldus moet worden verstaan dat eerstgemelde bepaling in een geval als het onderhavige aan de pleegouders, naast de ouders, een recht van hoger beroep toekent, met dien verstande echter dat, indien het kind door meer dan een persoon wordt verzorgd en opgevoed, het hoger beroep slechts door dezen gemeenschappelijk kan worden ingesteld (vgl. art. 267 lid 2 tweede zin BW).’’

2.3 HR 10 maart 1989, RvdW 1989, 83, FJR 1989, blz. 140 e.v. (J.E. Doek), overwoog:

‘’Het voorgaande brengt ook niet mee dat de pleegouders voor zover de voortzetting van hun met het kind bestaande gezinsleven aan de orde is, onvoldoende mogelijkheden hebben om zich tot de rechter te wenden. Afgezien van het verzoek tot ontzetting, bedoeld in art. 329 lid 2 in verbinding met art. 327 lid 1 onder h, moeten deze mogelijkheden worden gezocht op het terrein van de ondertoezichtstelling. Deze is in het onderhavige geval uitgesproken op verzoek van de raad voor de kinderbescherming. Maar in het licht van de voormelde bepalingen van het EVRM moet ondanks de letter van art. 254 lid 2 worden aangenomen dat zij zo nodig ook kan worden verzocht door de pleegouders met het oog op de bescherming van hun gezinsleven met het kind. Is een ondertoezichtstelling, al of niet op hun verzoek, uitgesproken, dan zullen de pleegouders gebruik kunnen maken van de mogelijkheden om zich tot de kinderrechter te wenden of van diens beslissingen in beroep te komen, die mede gelet op de voormelde verdragsbepalingen, in dat kader voor hen openstaan ...’’

2.4 J.E. Doek zegt in zijn commentaar op deze beschikking in FJR 1989, blz. 148, dat hij deze niet anders kan lezen dan als een (formele) gelijkstelling van pleegouders van een ‘’o.t.s.-kind’’ met de eigen ouders, met als een van de consequenties daarvan: hoger beroep van een beschikking tot beeindiging van het verblijf van het pleegkind bij de pleegouders, ongeacht of dit is met het doel van observatie, terugplaatsing bij de eigen ouders of elders (vgl. artt. 944, lid 2 en artt. 945, lid 3 Rv). Hierna merkt hij op:

Met deze beslissing wordt nu eindelijk (en m.i. terecht) de rol en betekenis van pleegouders in het kader van een ondertoezichtstelling rechtens erkend en beschermd.

Opmerkelijk is voorts dat de beslissing de regel, dat het blokkaderecht van pleegouders niet geldt ten aanzien van een pleegkind dat in het kader van een o.t.s. bij hen werd geplaatst, (vrijwel) geheel van haar kracht heeft beroofd. Wat meer is: nu de Hoge Raad de beschermwaardigheid van het family life van pleegouders en pleegkind niet laat afhangen van een bepaalde duur van dat ‘’family life’’ kan een pleegouder die (nog) niet het blokkaderecht kan uitoefenen wel reeds via de ondertoezichtstelling bescherming proberen te vinden. Voorts kan de pleegouder in hoger beroep gaan van de beslissing van de kinderrechter om het verblijf van het pleegkind bij die pleegouder na bijv. 6 maanden te beëindigen.

Vernietiging beschikking hof inzake ondertoezichtstelling en pleegouderschap

Conclusie