Conclusie
S.v.G.
Nr. 14.201
Zitting 14 september 1990
Mr. Hartkamp
Conclusie inzake:
[eiser]
tegen
[verweerder]
Edelhoogachtbaar College,
1. Eiser tot cassatie [eiser], orthopedisch chirurg, heeft verweerder in cassatie [verweerder] geopereerd wegens rugklachten. [verweerder] heeft [eiser] in rechte tot schadevergoeding aangesproken wegens een bij die operatie gepleegde kunstfout, die tot ernstige materiële en immateriële schade heeft geleid. De vordering is door de rechtbank af-, door het hof toegewezen. Voor de relevante feiten verwijs ik naar r.o. 7 van 's hofs eindarrest van 17 april 1989. Tegen dit arrest en het tussenarrest van 11 mei 1987 is [eiser] (tijdig) in cassatie gekomen met een in acht onderdelen verdeeld cassatiemiddel.
Het middel richt geen klacht tegen het tussenarrest, zodat het beroep in zoverre niet-ontvankelijk is.
2.
Onderdeel 1bevat drie klachten inzake de procesvoering.
Onderdeel 1bevat drie klachten inzake de procesvoering.
Het
eerstesubonderdeelstelt dat de eisen van een behoorlijke procesvoering in een procedure als de onderhavige meebrengen dat als regel slechts rechters de beslissing nemen, die zelf hebben deelgenomen aan de verhoren die aan de uitspraak voorafgingen. De klacht strekt meer in het bijzonder ten betoge dat, nu van de drie raadsheren die het eindarrest hebben gewezen slechts twee aanwezig zijn geweest bij de terechtzitting van 1 juni 1987 waar de deskundige, prof. Van Alphen, een nadere toelichting heeft verstrekt, het hof die wijziging van samenstelling in zijn eindarrest op straffe van nietigheid had moeten motiveren. Ik acht de geformuleerde vuistregel juist, doch uitzonderingen daarop moeten mogelijk zijn indien vervanging van een rechter onvermijdelijk is dan wel door gewichtige redenen wordt gerechtvaardigd. Nu de wet — anders dan in art. 212 Rv. t.a.v. getuigenverhoor en in art. 226 lid 3 t.a.v. plaatsopneming — te dezen geen aanwijzingen geeft, had het hof m.i. zelf te beslissen of een zodanige uitzondering zich voordoet en behoefde het college daarvan in zijn beslissing geen rekenschap af te leggen. Vgl. HR 31 oktober 1984, NJ 1985, 578 met veel gegevens in de conclusie van A-G Van Soest, waaraan toe te voegen HR 29 juni 1979, NJ 1979, 525; 16 september 1985, NJ 1986, 384 (G.E.M.); 24 oktober 1986, NJ 1986, 355 (J.B.M.V.) en 25 november 1988, NJ 1989, 136 (Th.W.v.W.). Zie ook Hugenholtz-Heemskerk (1988), nr. 87, Veegens-Korthals Altes-Groen, blz. 281–282.
eerstesubonderdeelstelt dat de eisen van een behoorlijke procesvoering in een procedure als de onderhavige meebrengen dat als regel slechts rechters de beslissing nemen, die zelf hebben deelgenomen aan de verhoren die aan de uitspraak voorafgingen. De klacht strekt meer in het bijzonder ten betoge dat, nu van de drie raadsheren die het eindarrest hebben gewezen slechts twee aanwezig zijn geweest bij de terechtzitting van 1 juni 1987 waar de deskundige, prof. Van Alphen, een nadere toelichting heeft verstrekt, het hof die wijziging van samenstelling in zijn eindarrest op straffe van nietigheid had moeten motiveren. Ik acht de geformuleerde vuistregel juist, doch uitzonderingen daarop moeten mogelijk zijn indien vervanging van een rechter onvermijdelijk is dan wel door gewichtige redenen wordt gerechtvaardigd. Nu de wet — anders dan in art. 212 Rv. t.a.v. getuigenverhoor en in art. 226 lid 3 t.a.v. plaatsopneming — te dezen geen aanwijzingen geeft, had het hof m.i. zelf te beslissen of een zodanige uitzondering zich voordoet en behoefde het college daarvan in zijn beslissing geen rekenschap af te leggen. Vgl. HR 31 oktober 1984, NJ 1985, 578 met veel gegevens in de conclusie van A-G Van Soest, waaraan toe te voegen HR 29 juni 1979, NJ 1979, 525; 16 september 1985, NJ 1986, 384 (G.E.M.); 24 oktober 1986, NJ 1986, 355 (J.B.M.V.) en 25 november 1988, NJ 1989, 136 (Th.W.v.W.). Zie ook Hugenholtz-Heemskerk (1988), nr. 87, Veegens-Korthals Altes-Groen, blz. 281–282.
3. Ook het
tweede subonderdeelfaalt m.i. Het hof was niet gehouden de voormelde terechtzitting van 1 juni 1987 uit te stellen omdat [eiser] in het buitenland verbleef. Nog afgezien van het feit dat deze stelling geen feitelijke grondslag in de gedingstukken heeft, is hier van belang dat [eiser] niet in zijn verdediging is geschaad, omdat zijn advocaat aanwezig was (vgl. HR 3 juni 1988, NJ 1989, 5 m.o. J.B.M.V. en 14 oktober 1988, NJ 1989, 75). Bovendien heeft [eiser] na die zitting de gelegenheid gehad (en benut) om op de afgelegde verklaring te reageren.
tweede subonderdeelfaalt m.i. Het hof was niet gehouden de voormelde terechtzitting van 1 juni 1987 uit te stellen omdat [eiser] in het buitenland verbleef. Nog afgezien van het feit dat deze stelling geen feitelijke grondslag in de gedingstukken heeft, is hier van belang dat [eiser] niet in zijn verdediging is geschaad, omdat zijn advocaat aanwezig was (vgl. HR 3 juni 1988, NJ 1989, 5 m.o. J.B.M.V. en 14 oktober 1988, NJ 1989, 75). Bovendien heeft [eiser] na die zitting de gelegenheid gehad (en benut) om op de afgelegde verklaring te reageren.
4. Hetzelfde geldt voor het
derde subonderdeel. Het was aan het beleid van het hof overgelaten of en in hoeverre het acht wilde slaan op de zijdens [eiser] in het geding gebrachte verklaring van de chirurg [betrokkene 1], waarin immers vrije bewijskracht toekwam (vgl. Veegens-Wiersma, 2, 1988, nr. 11; HR 27 oktober 1989, NJ 1990, 109 met de conclusie van A-G Asser, nrs. 2.7–2.12; Tweede Kamer, zitting 1981, 10 377, nr. 7, blz. 33, laatste alinea; De Hoop, WPNR 5938 (1989), p. 718–719; Losbl. Rv., art. 221-225 (Sterk), aant. 4, en of het college het wenselijk achtte de deskundigen te verzoeken zich over die verklaring uit te laten. In casu heeft het hof in r.o. 7, tweede alinea, van het eindvonnis aangegeven, welke stukken het voor zijn oordeel van belang achtte. Uit deze passage blijkt dat het hof geen bewijskracht aan de verklaring heeft toegekend. Hierbij is nog te bedenken, enerzijds dat die verklaring pas is overgelegd bij memorie na deskundigenbericht zodat de wederpartij daarop niet meer heeft kunnen reageren, en anderzijds dat de wezenlijke stellingen in die verklaring alle ook zijdens [eiser] in de procedure in hoger beroep zijn aangevoerd.
derde subonderdeel. Het was aan het beleid van het hof overgelaten of en in hoeverre het acht wilde slaan op de zijdens [eiser] in het geding gebrachte verklaring van de chirurg [betrokkene 1], waarin immers vrije bewijskracht toekwam (vgl. Veegens-Wiersma, 2, 1988, nr. 11; HR 27 oktober 1989, NJ 1990, 109 met de conclusie van A-G Asser, nrs. 2.7–2.12; Tweede Kamer, zitting 1981, 10 377, nr. 7, blz. 33, laatste alinea; De Hoop, WPNR 5938 (1989), p. 718–719; Losbl. Rv., art. 221-225 (Sterk), aant. 4, en of het college het wenselijk achtte de deskundigen te verzoeken zich over die verklaring uit te laten. In casu heeft het hof in r.o. 7, tweede alinea, van het eindvonnis aangegeven, welke stukken het voor zijn oordeel van belang achtte. Uit deze passage blijkt dat het hof geen bewijskracht aan de verklaring heeft toegekend. Hierbij is nog te bedenken, enerzijds dat die verklaring pas is overgelegd bij memorie na deskundigenbericht zodat de wederpartij daarop niet meer heeft kunnen reageren, en anderzijds dat de wezenlijke stellingen in die verklaring alle ook zijdens [eiser] in de procedure in hoger beroep zijn aangevoerd.
5.
Onderdeel 2stelt dat van een onjuiste rechtsopvatting blijk geeft 's hofs beslissing ‘’dat de gewraakte operatie onrechtmatig was ten opzichte van [verweerder], nu deze was gebaseerd op een lichtvaardige diagnose en op zichzelf moeilijk en ingrijpend was, terwijl bovendien bij de uitvoering daarvan de ernstige fout is gemaakt dat geen decompressie van de naburige zenuwwortels is toegepast’’ (r.o. 7, op vier na laatste alinea). M.i. faalt de klacht, omdat die beslissing
a) geen blijk geeft van miskenning van de door het onderdeel zelf voorgedragen — m.i. juiste — maatstaf (‘’of [eiser] heeft gehandeld met de zorgvuldigheid van een redelijk bekwaam en/of redelijk handelend in de perifere praktijk werkzame orthopedisch chirurg’’),
b) niet inhoudt dat het college [eiser] handelwijze heeft gemeten aan het kennen en kunnen van de drie benoemde hoogleraar-deskundigen, en
c) de stelling dat het hof slechts ‘’(marginaal) diende te toetsen of [eiser] in redelijkheid tot zijn diagnose en de uitvoering van de operatie gelijk hij deed, heeft kunnen komen’’ naar mijn mening onjuist is. Het hof diende de vraag of [eiser] zorgvuldig heeft gehandeld, volledig aan de voormelde maatstaf te toetsen, waaraan niet afdoet dat de rechter moet aanvaarden dat een arts een keuzevrijheid van behandelmethoden heeft en dat niet elke beoordelingsfout hem aangerekend kan worden (vgl. Sluyters, Preadv. Ned. Ver. van Rechtsvergelijking, 1984, blz. 38 e.v., Wijshoff-Vogelzang, Arts-patiënt, 1984, blz. 103 e.v., Leenen en Gevers, in Medical Responsibility in Western Europe, 1985, blz. 427 e.v.; enigszins anders Michiels van Kessenich-Hoogendam, Beroepsfouten, 1982, blz. 17 en Tijdschrift voor Gezondheidsrecht 1985, blz. 186). Ik zie wat de beoordeling van aansprakelijkheid voor beroepsfouten betreft ook geen verschil tussen artsen en andere beroepsuitoefenaren. In 's hofs beslissing ligt besloten dat [eiser] fouten heeft gemaakt die hij als redelijk bekwame chirurg in de omstandigheden van het geval niet had mogen maken. Door hierop zijn aansprakelijkheid te baseren, heeft het hof niet blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting.
Onderdeel 2stelt dat van een onjuiste rechtsopvatting blijk geeft 's hofs beslissing ‘’dat de gewraakte operatie onrechtmatig was ten opzichte van [verweerder], nu deze was gebaseerd op een lichtvaardige diagnose en op zichzelf moeilijk en ingrijpend was, terwijl bovendien bij de uitvoering daarvan de ernstige fout is gemaakt dat geen decompressie van de naburige zenuwwortels is toegepast’’ (r.o. 7, op vier na laatste alinea). M.i. faalt de klacht, omdat die beslissing
a) geen blijk geeft van miskenning van de door het onderdeel zelf voorgedragen — m.i. juiste — maatstaf (‘’of [eiser] heeft gehandeld met de zorgvuldigheid van een redelijk bekwaam en/of redelijk handelend in de perifere praktijk werkzame orthopedisch chirurg’’),
b) niet inhoudt dat het college [eiser] handelwijze heeft gemeten aan het kennen en kunnen van de drie benoemde hoogleraar-deskundigen, en
c) de stelling dat het hof slechts ‘’(marginaal) diende te toetsen of [eiser] in redelijkheid tot zijn diagnose en de uitvoering van de operatie gelijk hij deed, heeft kunnen komen’’ naar mijn mening onjuist is. Het hof diende de vraag of [eiser] zorgvuldig heeft gehandeld, volledig aan de voormelde maatstaf te toetsen, waaraan niet afdoet dat de rechter moet aanvaarden dat een arts een keuzevrijheid van behandelmethoden heeft en dat niet elke beoordelingsfout hem aangerekend kan worden (vgl. Sluyters, Preadv. Ned. Ver. van Rechtsvergelijking, 1984, blz. 38 e.v., Wijshoff-Vogelzang, Arts-patiënt, 1984, blz. 103 e.v., Leenen en Gevers, in Medical Responsibility in Western Europe, 1985, blz. 427 e.v.; enigszins anders Michiels van Kessenich-Hoogendam, Beroepsfouten, 1982, blz. 17 en Tijdschrift voor Gezondheidsrecht 1985, blz. 186). Ik zie wat de beoordeling van aansprakelijkheid voor beroepsfouten betreft ook geen verschil tussen artsen en andere beroepsuitoefenaren. In 's hofs beslissing ligt besloten dat [eiser] fouten heeft gemaakt die hij als redelijk bekwame chirurg in de omstandigheden van het geval niet had mogen maken. Door hierop zijn aansprakelijkheid te baseren, heeft het hof niet blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting.
6.
Onderdeel 3komt met motiveringsklachten op tegen 's hofs oordeel dat de door [eiser] gestelde diagnose foutief en lichtvaardig is geweest. M.i. faalt het onderdeel, omdat 's hofs beslissing, mede gelet op de in r.o. 7 geciteerde passages uit de verklaringen van de deskundigen, voldoende gemotiveerd en niet onbegrijpelijk is. Hetzelfde geldt m.i. voor de
onderdelen 4 en 5, die betrekking hebben op de operatie en de daarbij gemaakte fouten. Het hof was niet gebonden aan de conclusie van deskundigen dat bij de operatie geen verwijtbare fout is gemaakt (art. 236
oudRv., art. 179 Rv.); het heeft m.i., na een zorgvuldig onderzoek, voldoende gemotiveerd en begrijpelijk uiteengezet waarom het zo'n fout wel aanwezig achtte. Daaraan doet niet af, dat een andere beslissing ook begrijpelijk zou zijn geweest.
Onderdeel 3komt met motiveringsklachten op tegen 's hofs oordeel dat de door [eiser] gestelde diagnose foutief en lichtvaardig is geweest. M.i. faalt het onderdeel, omdat 's hofs beslissing, mede gelet op de in r.o. 7 geciteerde passages uit de verklaringen van de deskundigen, voldoende gemotiveerd en niet onbegrijpelijk is. Hetzelfde geldt m.i. voor de
onderdelen 4 en 5, die betrekking hebben op de operatie en de daarbij gemaakte fouten. Het hof was niet gebonden aan de conclusie van deskundigen dat bij de operatie geen verwijtbare fout is gemaakt (art. 236
oudRv., art. 179 Rv.); het heeft m.i., na een zorgvuldig onderzoek, voldoende gemotiveerd en begrijpelijk uiteengezet waarom het zo'n fout wel aanwezig achtte. Daaraan doet niet af, dat een andere beslissing ook begrijpelijk zou zijn geweest.
Het middel beoogt m.i. in feite de HR ertoe te bewegen de feitelijke afweging van het hof opnieuw te verrichten — ik zeg dit, gezien de op het spel staande belangen van de chirurg en zijn w.a.-verzekeraar, zonder enig verwijt —, doch daartoe dient de cassatie-instantie nu eenmaal niet.
Uit het voorgaande vloeit voort dat ook
onderdeel 6m.i. moet falen.
onderdeel 6m.i. moet falen.
7. Het hof heeft vastgesteld
adat de foutief uitgevoerde operatie de oorzaak was van het daarna opgetreden pijnsyndroom in [verweerder] rechter been, en dat de vervolgens ondergane behandelingen, onderzoeken en operaties waren gericht op de bestrijding daarvan, en dus door die operatie zijn veroorzaakt, nu van [verweerder] in redelijkheid niet verwacht kon worden dat hij de nieuwe pijnklachten zou dulden,
btenzij geoordeeld zou moeten worden dat een bepaalde behandeling en/of operatie in redelijkheid niet meer kan worden beschouwd als mogelijk dienstbaar aan de bestrijding van de pijn.
adat de foutief uitgevoerde operatie de oorzaak was van het daarna opgetreden pijnsyndroom in [verweerder] rechter been, en dat de vervolgens ondergane behandelingen, onderzoeken en operaties waren gericht op de bestrijding daarvan, en dus door die operatie zijn veroorzaakt, nu van [verweerder] in redelijkheid niet verwacht kon worden dat hij de nieuwe pijnklachten zou dulden,
btenzij geoordeeld zou moeten worden dat een bepaalde behandeling en/of operatie in redelijkheid niet meer kan worden beschouwd als mogelijk dienstbaar aan de bestrijding van de pijn.
Gelet op
amist
onderdeel 7feitelijke grondslag voor zover het (afgaande op de schriftelijke toelichting) zou betogen dat causaal (c.s.q.n.—)-verband tussen de operatie en de pijnklachten dan wel (in beginsel) tussen de operatie en de latere behandelingen ontbreekt.
amist
onderdeel 7feitelijke grondslag voor zover het (afgaande op de schriftelijke toelichting) zou betogen dat causaal (c.s.q.n.—)-verband tussen de operatie en de pijnklachten dan wel (in beginsel) tussen de operatie en de latere behandelingen ontbreekt.
M.i. valt niet in te zien waarom 's hofs oordeel als geheel (regel
aplus uitzondering
b) blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting. Wanneer bij een operatie fouten worden gemaakt, is het toch volstrekt normaal en te verwachten dat nieuwe behandelingen/operaties nodig zijn om de problemen te verhelpen.
aplus uitzondering
b) blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting. Wanneer bij een operatie fouten worden gemaakt, is het toch volstrekt normaal en te verwachten dat nieuwe behandelingen/operaties nodig zijn om de problemen te verhelpen.
De uitwerking van de uitzondering heeft het hof voor de schadestaatprocedure gereserveerd (m.i. inclusief de vraag wie de bewijslast draagt), zodat het onderdeel ook in zoverre faalt. Men zie over deze problematiek recentelijk D. Giessen, International Medical Malpractice Law (1988), blz. 202 e.v.
8. De in
onderdeel 8geformuleerde rechtsklacht levert een grond op voor request-civiel (art. 382 aanhef en onder 2° Rv.), dat i.c. ook daadwerkelijk is ingesteld. In zoverre is het cassatieberoep derhalve niet-ontvankelijk ingevolge art. 399 Rv. Vgl. HR 5 november 1982, NJ 1984, 125 m.o. CJHB, 13 december 1985, NJ 1986, 180 en 8 juli 1987, NJ 1988, 391 m.o. CJHB.
onderdeel 8geformuleerde rechtsklacht levert een grond op voor request-civiel (art. 382 aanhef en onder 2° Rv.), dat i.c. ook daadwerkelijk is ingesteld. In zoverre is het cassatieberoep derhalve niet-ontvankelijk ingevolge art. 399 Rv. Vgl. HR 5 november 1982, NJ 1984, 125 m.o. CJHB, 13 december 1985, NJ 1986, 180 en 8 juli 1987, NJ 1988, 391 m.o. CJHB.
Voor zover de in het onderdeel vervatte motiveringsklacht daarnaast nog zelfstandige betekenis heeft, acht ik die klacht ongegrond. Reeds de rechtbank heeft zich over [verweerder] klachten m.b.t. de diagnose en het mogen uitvoeren van de operatie uitgelaten en in hoger beroep is hier van de zijde van [eiser] geen bezwaar tegen gemaakt. Het hof is kennelijk en begrijpelijk van oordeel geweest dat [eiser] de rechtsstrijd ook op basis van deze stelling heeft aanvaard.
In de inmiddels door het hof gedane uitspraak n.a.v. het request-civiel — arrest van 24 juli 1990, door de advocaat van [eiser] in afschrift toegezonden bij brief van 14 augustus 1990 — lees ik niet dat het hof het gedeelte van het arrest voor zover handelend over de diagnose heeft herroepen. Integendeel, het hof heeft bij het arrest van 24 juli 1990 duidelijk gemaakt dat het bij het arrest van 17 april 1989 niet méér heeft willen toewijzen dan gevorderd en heeft, om de schijn te vermijden dat dit is gebeurd, het dictum in zoverre aangepast dat thans de bewoordingen van de vordering worden gebezigd. De vraag of de request-civiel-procedure wel tot een dergelijke wijziging aanleiding kan geven, moge ik hier verder onbesproken laten.
Ook als in het arrest van 24 juli 1990 wel een herroeping op het punt van de diagnose gelezen zou moeten worden, kan de motiveringsklacht m.i. echter niet slagen. De klacht zou m.i. dan niet-ontvankelijk zijn; vgl. HR 27 februari 1931, NJ 1932, blz. 81. Te bedenken is tenslotte nog dat [eiser] materieel geen belang bij vernietiging van het bestreden arrest voor zover handelend over de diagnose heeft, nu het hof ook de wijze van uitvoering van de operatie onrechtmatig heeft geoordeeld. Door deze beslissing, die m.i. tevergeefs in cassatie wordt betreden, staat de aansprakelijkheid van [eiser] vast.
De conclusie strekt ertoe dat Uw Raad [eiser] niet-ontvankelijk zal verklaren voor zover het beroep is gericht tegen het arrest van 11 mei 1987 alsmede voor zover het de rechtsklacht van onderdeel 8 betreft, en het beroep voor het overige zal verwerpen.
De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden,