Conclusie
JvE
Nr. 13.868
Zitting 19 januari 1990
Mr. Biegman-Hartogh
Conclusie inzake:
[eiseres]
tegen
[verweerster]
Edelhoogachtbaar College,
1.1Bij verzoekschrift, ingekomen op 25 augustus 1983, heeft eiseres tot cassatie [eiseres] gevorderd verweerster [verweerster] te veroordelen tot betaling van een bedrag van ƒl. 7.165,59 terzake van loon met wettelijke verhoging, enz. over de periode van 1 juni 1983 tot 1 augustus 1983 en doorbetaling van loon c.a. vanaf 1 augustus 1983 tot de datum van rechtsgeldige beëindiging van de arbeidsovereenkomst. Daartoe heeft zij gesteld dat zij op 27 januari 1975 voor onbepaalde tijd als inpakster in dienst was getreden van (de rechtsvoorgangster van) [verweerster], dat laatstgenoemde op 31 maart 1983, met toestemming van de directeur G.A.B., de dienstbetrekking heeft beëindigd tegen 1 juni 1983, maar dat zij op het tijdstip van de opzegging zwanger was, althans geacht moet worden zwanger te zijn geweest, zodat de opzegging ingevolge art. 1639h lid 4 BW nietig was. Op verzoek van [verweerster] heeft [eiseres] haar een verklaring van haar huisarts dd. 3 juni 1983 gezonden, inhoudend: ‘’L.M. 15 maart a terme 22 december bevallingsdatum ±’’. [eiseres] is op 24 december 1983 bevallen (zie p. 3 van het bestreden vonnis van de rechtbank dd. 19 mei 1988).
1.2De kantonrechter heeft de vorderingen van [eiseres] afgewezen; hij was van oordeel dat de verklaring geen bevestiging van de zwangerschap en het stadium ervan inhield, en dat bij gebreke van een verklaring als genoemd in art. 1639h lid 4 BW, de arbeidster zich niet op de zwangerschap kan beroepen.
1.3In hoger beroep heeft de rechtbank dit vonnis bekrachtigd, na onder meer te hebben overwogen (zie p. 3 en 4 van het vonnis, waarvan ik de geciteerde alinea's gemakshalve van letters heb voorzien):
(a) ‘’Het tussen partijen aan de orde zijnde geschil behelst met name de vraag of [eiseres] geacht moet worden reeds op de dag van opzegging door [verweerster] van de dienstbetrekking — 31 maart 1983 — zwanger te zijn geweest.
…..
(b) Ratio van (art. 1639h lid 4 BW) is vrouwelijke werknemers ertegen te beschermen dat zij eventueel zouden worden ontslagen in verband met hun zwangerschap.
Daartegenover staat ….. dat voor de werkgever de mogelijkheid bestaat om ten bewijze van de gestelde zwangerschap van de werkneemster een medische verklaring te verlangen.
…..
(c) (Het) ligt dan ook op de weg van de werkneemster er zorg voor te dragen dat de ….. medische verklaring genoegzame informatie bevat, in die zin dat daarin op duidelijke wijze tot uiting komt sedert wanneer sprake is van zwangerschap bij de ..... werkneemster, althans — op zijn minst — sedert wanneer van het bestaan van zwangerschap redelijkerwijs uitgegaan kan worden.
…..
(d) De inhoud van (de door [eiseres] verstrekte) verklaring is evenwel gespeend van concrete in voorschreven zin bedoelde informatie. In feite behelst die verklaring niet meer dan de vermelding van de kennelijk door [eiseres] aan de huisarts opgegeven datum van haar laatste menstruatie en de door de huisarts kennelijk aan de hand van die opgave berekende vermoedelijke bevallingsdatum, zodat daaraan geen doorslaggevende betekenis kan worden toegekend.
(e) [eiseres] (heeft geen) nadere informatie aan [verweerster] verstrekt. Het achterwege laten daarvan komt geheel voor haar rekening.
(f) In het door [eiseres] gestelde ….. en met name in de inhoud van de — geheel op zich staande en kennelijk slechts op een mededeling van [eiseres] gebaseerde — verklaring van de huisarts zijn onvoldoende feitelijke aanknopingspunten te vinden voor het (alsnog) laten verrichten van een deskundigenonderzoek, waaraan beslissende conclusies zouden kunnen worden verbonden.
......’’
1.4Tegen het vonnis van de rechtbank is namens [eiseres] beroep in cassatie ingesteld; het voorgedragen middel bestaat uit drie onderdelen.
2.1Terecht wordt door de rechtbank de ratio van het in art. 1639h lid 4 BW bepaalde vooropgesteld; ook naar mijn mening behoort de strekking van art. 1639h lid 4 BW uitgangspunt te zijn bij de beantwoording van de vraag of in dit geval [eiseres] terecht dan wel ten onrechte een beroep op ontslagbescherming heeft gedaan.
2.2Volgens W.C. Monster en P. Timmers-de Vin, Positierecht, 1989, p. 40, strekt in ons land de regelgeving mb.t. zwangerschap en bevalling zowel ter bevordering van deelname van vrouwen aan de arbeidsmarkt als ter bevordering van de volksgezondheid; het laatste werd later aangeduid als: bescherming van het moederschap, dit i.v.m. internationale bepalingen, zoals de artt. 3 e.v. van het ILO-Verdrag 103, art. 8 van het Europees Sociaal Handvest (weergegeven in Positierecht, p. 224 e.v.) en art. 2 lid 3 van de tweede en art. 4 lid 2 van de derde EG-richtlijn. Met de bepaling van art. 1639h lid 4 BW zal men wel in het bijzonder de eerstgenoemde doelstelling op het oog hebben gehad, maar daarbij dient men, dunkt mij, de tweede doelstelling toch niet uit het oog te verliezen; afwezigheid van de psychische druk welke een ontslagaanzegging kan veroorzaken lijkt mij (niet alleen voor de in art. 1639h lid 3 bedoelde zieke werknemer: HR 24 oktober 1986 NJ 1987, 292 PAS, maar ook) voor een zwangere werkneemster van belang; beide doelstellingen zijn niet los van elkaar te zien. Het streven van de overheid is tegenwoordig dan ook gericht op het vergroten van de mogelijkheden om betaalde arbeid en ouderschapstaken, waaronder de zorg voor het (ongeboren) kind te combineren (Positierecht, p. 92). Waar het thans, anders dan vroeger, niet meer zo vanzelfsprekend is dat een zwangere vrouw wel een man zal hebben om in het levensonderhoud van haar en haar kind te voorzien — getuige ook de slogan van de overheid: ‘’Een slimme meid is op haar toekomst voorbereid’’ — lijkt me dit ook wel verstandig.
2.3Dat art. 1639h lid 4 BW (waarover Positierecht p. 62 e.v.) strekt tot bescherming van zwangere werkneemsters vindt men in de kamerstukken 12 403 van de Wet van 6 mei 1976, Stb. 295, tot wijziging van het Burgerlijk Wetboek i.v.m. een ontslagverbod bij huwelijk, zwangerschap en bevalling (nr. 3 MvT p. 3 lk.): ‘’... wenselijk haar arbeidsrechtelijke positie te versterken ...’’, waarbij het ‘’De strekking van een ontslagverbod is ….. om te bereiken dat de arbeider zijn dienstbetrekking houdt’’;
‘’Het onderwerp (lees: ontwerp, zie nr. 8 Nota van verbeteringen) beoogt wettelijke waarborgen te geven dat de arbeidster tijdens zwangerschap en ten gevolge van de bevalling niet haar arbeidsplaats verliest’’ (nr. 5 MvA p. 5 lk. en 6 rk.).
2.4Het lijkt nogal vanzelfsprekend dat een ontslagverbod ten doel heeft te waarborgen dat de betrokkene zijn dienstbetrekking niet verliest, maar het is wellicht toch goed om te onderstrepen hoe belangrijk het behoud van de arbeidsplaats is, nu het voor een werkneemster tijdens haar zwangerschap in het algemeen bijzonder moeilijk is om aan nieuw werk te komen (zie 12 403 nr. 5 VV p. 4 ad I C). Geen werkgever zal er immers veel voor voelen een werkneemster aan te nemen die op korte termijn een tijdlang afwezig zal zijn met zwangerschaps-, bevallings- en eventueel ook ouderschapsverlof (zie Positierecht, p. 15 en 46 en voorts Mies Monster, Een papieren lijdensweg, Nemesis 1989 p. 207). Nu is weliswaar bij het aannemen van nieuw personeel discriminatie tussen mannen en vrouwen verboden, maar het is nog de vraag of discriminatie tussen vrouwen onderling, namelijk tussen vrouwen die niet, en die wel zwanger zijn, eveneens ongeoorloofd is (zie J.J. van der Weele, Wet gelijke behandeling mannen en vrouwen, 1983 nr. 5.3, p. 59 e.v., Positierecht, p. 49 e.v. en vergelijk op dit punt ook HR 24 juni 1988 NJ 1988, 1002 waarin Uw Raad vragen van uitleg heeft gesteld aan het Hof van Justitie van de EG). En het onderhavige ontslagverbod geldt niet tijdens de proeftijd (zie o.m. H.L. Bakels, Schets van het Nederlands arbeidsrecht, 1987 p. 105).
3.1De rechtbank heeft beslist dat de strekking van art. 1639h lid 4 BW er niet aan in de weg stond om [eiseres] ontslagbescherming te onthouden, en wel op grond van haar opvatting omtrent de in die bepaling genoemde medische verklaring. Uit r.o. 5.1 (zie boven sub 1.3) kan men, naar ik meen, afleiden dat de rechtbank van oordeel was: (
1) dat op de werkneemster rust de bewijslast (zie sub (c): ‘’het ligt op haar weg’’) en daarmee het bewijsrisico (sub (e): ‘’het achterwege laten’’ van informatie ‘’komt geheel voor haar rekening’’) van het begin van haar zwangerschap, (
2) dat dit bewijs moet worden geleverd door een medische verklaring, welke niet uitsluitend mag berusten op mededelingen van de vrouw zelf, maar (zie sub (c) en (d): a: objectieve gegevens moet bevatten omtrent b: het juiste tijdstip waarop de zwangerschap een aanvang heeft genomen.
1) dat op de werkneemster rust de bewijslast (zie sub (c): ‘’het ligt op haar weg’’) en daarmee het bewijsrisico (sub (e): ‘’het achterwege laten’’ van informatie ‘’komt geheel voor haar rekening’’) van het begin van haar zwangerschap, (
2) dat dit bewijs moet worden geleverd door een medische verklaring, welke niet uitsluitend mag berusten op mededelingen van de vrouw zelf, maar (zie sub (c) en (d): a: objectieve gegevens moet bevatten omtrent b: het juiste tijdstip waarop de zwangerschap een aanvang heeft genomen.
3.2Om met punt
2ate beginnen: het is jammer dat de rechtbank het niet nodig heeft geacht zich door deskundigen te laten voorlichten; deze zouden haar hebben kunnen mededelen dat er tot op heden nog geen andere methode bestaat om in een vroeg stadium van de zwangerschap de vermoedelijke datum van de bevalling en, van die dag weer terugrekenend, van het begin van de zwangerschap te bepalen dan met behulp van door de vrouw zelf verstrekte gegevens. De wet stelt dan ook geen enkele eis aan de inhoud van de in art. 1639h lid 4 genoemde ‘’verklaring van een geneeskundige of van een verloskundige’’ ‘’ter staving van de zwangerschap’’ — niet ‘’ten bewijze’’ ervan, zoals de rechtbank overweegt — en de wetsgeschiedenis zwijgt. (Onjuist is ook de door de rechtbank, en eveneens door de raadslieden van [verweerster] in hun schriftelijke toelichting, p. 8/9 en dupliek, p. 3 sub 4, gebezigde term ‘’in verband met hun zwangerschap’’: het verbod geldt
wegensde bevalling, maar
gedurendede zwangerschap, zie de tekst van de bepaling, en voorts T.W.J. Phaff, Naar een nieuw ontslagrecht, diss. Leiden 1986 p. 264 en Bakels, a.w. p. 102 en 104.) Ook art. 95 lid 3 ARAR en art. II-D5 van het RPBO noemen slechts ‘’een verklaring ter staving van de zwangerschap’’, afkomstig van een geneeskundige of van een verloskundige, en in art. 29 lid 7 van de Ziektewet neemt men er genoegen mee als de vrouw een verklaring van een geneeskundige of van een vroedvrouw overlegt, inhoudend dat de bevalling waarschijnlijk is binnen een bepaald tijdsverloop (teksten in Positierecht resp. p. 222, 223 en 218).
2ate beginnen: het is jammer dat de rechtbank het niet nodig heeft geacht zich door deskundigen te laten voorlichten; deze zouden haar hebben kunnen mededelen dat er tot op heden nog geen andere methode bestaat om in een vroeg stadium van de zwangerschap de vermoedelijke datum van de bevalling en, van die dag weer terugrekenend, van het begin van de zwangerschap te bepalen dan met behulp van door de vrouw zelf verstrekte gegevens. De wet stelt dan ook geen enkele eis aan de inhoud van de in art. 1639h lid 4 genoemde ‘’verklaring van een geneeskundige of van een verloskundige’’ ‘’ter staving van de zwangerschap’’ — niet ‘’ten bewijze’’ ervan, zoals de rechtbank overweegt — en de wetsgeschiedenis zwijgt. (Onjuist is ook de door de rechtbank, en eveneens door de raadslieden van [verweerster] in hun schriftelijke toelichting, p. 8/9 en dupliek, p. 3 sub 4, gebezigde term ‘’in verband met hun zwangerschap’’: het verbod geldt
wegensde bevalling, maar
gedurendede zwangerschap, zie de tekst van de bepaling, en voorts T.W.J. Phaff, Naar een nieuw ontslagrecht, diss. Leiden 1986 p. 264 en Bakels, a.w. p. 102 en 104.) Ook art. 95 lid 3 ARAR en art. II-D5 van het RPBO noemen slechts ‘’een verklaring ter staving van de zwangerschap’’, afkomstig van een geneeskundige of van een verloskundige, en in art. 29 lid 7 van de Ziektewet neemt men er genoegen mee als de vrouw een verklaring van een geneeskundige of van een vroedvrouw overlegt, inhoudend dat de bevalling waarschijnlijk is binnen een bepaald tijdsverloop (teksten in Positierecht resp. p. 222, 223 en 218).
3.3 Wat betreft punt
2b: het tijdstip waarop een zwangerschap is begonnen, is volgens de huidige stand van de medische wetenschap — nog afgezien van het feit dat men niet eenstemmig is over de vraag welk biologisch feit als begin van de zwangerschap moet worden aangemerkt, zie de schr. toelichting van de raadslieden van [verweerster], p. 5 nr. 13 — niet met exactheid aan te geven: er is steeds sprake van de
vermoedelijkedatum van de bevalling of van een periode waarin de bevalling
waarschijnlijkis (zie de boven sub 3.2 in fine vermelde bepalingen), en terugrekenend van de dag van de bevalling naar het begin van de zwangerschap blijft er een periode bestaan waarin het (behoudens wellicht door middel van sectie?) onmogelijk is om vast te stellen of de vrouw al dan niet zwanger was. Zelfs een echoscopisch onderzoek in de eerste periode van de zwangerschap kan, volgens mededeling van de raadsman van [verweerster] (schr. toelichting p. 5), slechts met een nauwkeurigheid van niet meer dan plus of min vijf dagen de stand van de zwangerschap, en dus ook het begin ervan, aangeven. Zie ook het door [verweerster] bij mem. van antw. overgelegde schrijven van Dr. […] (op p. 12 van haar schr. toel. m.i. per abuis aangeduid als: Kok-Krols), en voorts nog de grote Winkler Prins, 8e druk, 1980 p. 100 sub ‘’zwangerschap’’ en de Oosthoek Medische Encyclopedie, 1983, p. 435.
2b: het tijdstip waarop een zwangerschap is begonnen, is volgens de huidige stand van de medische wetenschap — nog afgezien van het feit dat men niet eenstemmig is over de vraag welk biologisch feit als begin van de zwangerschap moet worden aangemerkt, zie de schr. toelichting van de raadslieden van [verweerster], p. 5 nr. 13 — niet met exactheid aan te geven: er is steeds sprake van de
vermoedelijkedatum van de bevalling of van een periode waarin de bevalling
waarschijnlijkis (zie de boven sub 3.2 in fine vermelde bepalingen), en terugrekenend van de dag van de bevalling naar het begin van de zwangerschap blijft er een periode bestaan waarin het (behoudens wellicht door middel van sectie?) onmogelijk is om vast te stellen of de vrouw al dan niet zwanger was. Zelfs een echoscopisch onderzoek in de eerste periode van de zwangerschap kan, volgens mededeling van de raadsman van [verweerster] (schr. toelichting p. 5), slechts met een nauwkeurigheid van niet meer dan plus of min vijf dagen de stand van de zwangerschap, en dus ook het begin ervan, aangeven. Zie ook het door [verweerster] bij mem. van antw. overgelegde schrijven van Dr. […] (op p. 12 van haar schr. toel. m.i. per abuis aangeduid als: Kok-Krols), en voorts nog de grote Winkler Prins, 8e druk, 1980 p. 100 sub ‘’zwangerschap’’ en de Oosthoek Medische Encyclopedie, 1983, p. 435.
3.4Dan blijft nog de, als punt 1 aangeduide, vraag voor wiens risico het is indien, zoals in dit geval, het onmogelijk is om vast te stellen of de zwangerschap reeds was begonnen op het moment dat de werkgever de werkneemster ontslag aanzegde.
3.5Naar mijn mening bieden noch de tekst, noch de geschiedenis van art. 1639h lid 4 BW steun aan de opvatting dat van de vrouw méér mag worden verlangd dan overlegging van een verklaring van een geneeskundige of vroedvrouw, inhoudend de vermoedelijke datum van de bevalling. Ook de strekking van de bepaling brengt dit niet mee: het heeft immers weinig zin ter bescherming van een zwangere werkneemster een ontslagverbod uit te vaardigen onder zodanige voorwaarden dat de vrouw, als het er op aan komt, er onmogelijk aan kan voldoen.
3.6De wetgever wenste de vrouw tegen ontslag te beschermen gedurende de
gehelezwangerschap (ontwerp 12 403 MvA p. 6 rk.), maar heeft er blijkbaar niet aan gedacht dat het tijdstip van het begin ervan wel eens van belang zou kunnen zijn; een regeling hiervan (bijv. met behulp van ficties) is achterwege gebleven. In deze leemte zal Uw Raad thans moeten voorzien. De raadsman van [eiseres] heeft gewezen op een uitspraak van het Bundesarbeitsgericht in de BRD, waarbij op gronden van rechtszekerheid en bescherming van het moederschap het begin van de zwangerschap werd vastgesteld door uit te gaan van de in de verklaring van arts of verloskundige genoemde vermoedelijke datum van de bevalling en dan 280 dagen terug te rekenen (BAG 27 oktober 1983 NZA 1985, p. 222/223, zie G. Schaub, Arbeitsrechtshandbuch, 1987, p. 1094). Het ontwerpen van een op ficties gegronde regeling lijkt mij echter meer op de weg van de wetgever dan van de rechter te liggen.
gehelezwangerschap (ontwerp 12 403 MvA p. 6 rk.), maar heeft er blijkbaar niet aan gedacht dat het tijdstip van het begin ervan wel eens van belang zou kunnen zijn; een regeling hiervan (bijv. met behulp van ficties) is achterwege gebleven. In deze leemte zal Uw Raad thans moeten voorzien. De raadsman van [eiseres] heeft gewezen op een uitspraak van het Bundesarbeitsgericht in de BRD, waarbij op gronden van rechtszekerheid en bescherming van het moederschap het begin van de zwangerschap werd vastgesteld door uit te gaan van de in de verklaring van arts of verloskundige genoemde vermoedelijke datum van de bevalling en dan 280 dagen terug te rekenen (BAG 27 oktober 1983 NZA 1985, p. 222/223, zie G. Schaub, Arbeitsrechtshandbuch, 1987, p. 1094). Het ontwerpen van een op ficties gegronde regeling lijkt mij echter meer op de weg van de wetgever dan van de rechter te liggen.
3.7Dan komt het, naar ik meen, aan op een afweging van de betrokken belangen: wie van beide partijen: werkgever of werkneemster, wordt door een beslissing in zijn nadeel het zwaarst getroffen? Voor de werkgever zou dit betekenen dat hij een vrouw langer in dienst moet houden dan hij gewenst had; voor de werkneemster betekent een beslissing in haar nadeel dat zij een arbeidsplaats verliest, welke zij in het algemeen slechts met veel moeite en na een lange periode van afwezigheid op de arbeidsmarkt zal kunnen (trachten te) heroveren.
3.8Gezien al het bovenstaande ligt het, dunkt mij, voor de hand in een geval als het onderhavige het voordeel van de twijfel eerder aan de werkneemster dan aan de werkgever te gunnen.
4.1Niet aldus echter de rechtbank in het bestreden vonnis. Met
onderdeel 1 van het middelkan ik in zoverre meegaan dat achteraf bezien — en de rechtbank oordeelde achteraf — niet goed is te begrijpen waarom de rechtbank geen waarde wenste te hechten aan de verklaring van de arts, die een half jaar van tevoren de datum van de bevalling op twee dagen nauwkeurig kon voorspellen. Daar het m.i. niet de taak is van de rechter ficties vast te stellen om daarop zijn beslissing te gronden, acht ik dit onderdeel ongegrond.
onderdeel 1 van het middelkan ik in zoverre meegaan dat achteraf bezien — en de rechtbank oordeelde achteraf — niet goed is te begrijpen waarom de rechtbank geen waarde wenste te hechten aan de verklaring van de arts, die een half jaar van tevoren de datum van de bevalling op twee dagen nauwkeurig kon voorspellen. Daar het m.i. niet de taak is van de rechter ficties vast te stellen om daarop zijn beslissing te gronden, acht ik dit onderdeel ongegrond.
4.2Onderdeel 2betoogt dat rechtens onjuist, althans onvoldoende gemotiveerd is het oordeel van de rechtbank dat de door [eiseres] overgelegde medische verklaring onvoldoende informatie bevatte. Deze klacht wordt, naar ik meen, terecht voorgedragen: de rechtbank heeft hiermee blijk gegeven van een onjuiste opvatting omtrent het in art. 1639h lid 4 BW voorkomend begrip ‘’verklaring van een geneeskundige of van een verloskundige ter staving van de zwangerschap’’ (zie boven sub 3.2 en 3.3), waardoor zij tevens daaraan te ver gaande consequenties heeft verbonden ten aanzien van de bewijslast die op [eiseres] zou rusten, waarmee ook het bewijsrisico voor haar rekening kwam.
4.3Dit alles is naar mijn mening voorts ook onbegrijpelijk nu de rechtbank er immers — terecht — vanuit was gegaan dat genoemde wetsbepaling strekte ter bescherming van vrouwelijke werknemers, maar vervolgens een bewijslast op [eiseres] legde waaraan volgens de huidige medische techniek onmogelijk kon worden voldaan.
4.4Voorts was de rechtbank, gezien het boven sub 1.3 onder (d) en (f) vermelde, blijkbaar de mening toegedaan dat het de rechter vrij staat een medische verklaring te gaan interpreteren zoals een willekeurige getuigeverklaring. Mij dunkt echter dat het niet aan de rechter is om zich te begeven in de vraag op welke wijze en met behulp van welke gegevens de medicus tot zijn, in die verklaring neergelegd, oordeel is gekomen; hij behoort zich van het uitleggen van zo'n medische verklaring, anders dan door middel van een deskundigenbericht, te onthouden. Dit heeft dan meteen het voordeel dat de intieme persoonlijke gegevens die de werkneemster als patiente aan haar huisarts had meegedeeld, niet via het vonnis gemeengoed van een ieder worden.
4.5Onderdeel 3kan naar mijn mening niet slagen. Het is in meer dan één opzicht te betreuren dat de rechtbank zich in dit geval niet door medische deskundigen heeft laten voorlichten, maar een klacht over de discretionaire bevoegdheid van de feitenrechter om al dan niet een bericht door deskundigen te gelasten kan m.i. geen grond voor cassatie vormen.
5. Daar ik onderdeel 2 van het middel gegrond acht, concludeer ik tot vernietiging van het bestreden vonnis met verwijzing van de zaak naar het hof van het ressort ter verdere behandeling en beslissing en met veroordeling van [verweerster] in de kosten van het geding.
De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden,