Conclusie
Nr. 28
Jaarrekening
Derde Kamer A
Zitting 9 mei 1990
Mr Verburg
Conclusie inzake
DE PROCUREUR-GENERAAL BIJ HET GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
tegen
KONINKLIJKE NEDLLOYD GROEP N.V.
Edelhoogachtbaar College,
1. Bij exploit d.d. 5 juli 1988 heeft thans eiser in cassatie, de Procureur-Generaal bij het Gerechtshof te Amsterdam (hierna te noemen: de P-G), thans verweerster in cassatie, de naamloze vennootschap Koninklijke Nedlloyd Groep N.V. (hierna te noemen: Nedlloyd) te Rotterdam gedagvaard om voor dit Hof te verschijnen teneinde op de in het exploit vermelde gronden te horen eisen dat de Ondernemingskamer van genoemd Gerechtshof aan Nedlloyd zal bevelen overeenkomstig artikel 1002 lid 1 Rv Pro omtrent de wijze waarop deze rechtspersoon haar jaarrekening en jaarverslag over 1987 moet inrichten.
Bij conclusie van eis heeft de P-G op 14 juli 1988 geconcludeerd overeenkomstig het in de dagvaarding vermelde.
De P-G, die zijn bevoegdheid tot het instellen van de onderhavige rechtsvordering ontleent aan artikel 999 lid 2 Rv Pro, stelt zich op het standpunt dat de jaarrekening van Nedlloyd over 1987 op een tweetal onderdelen niet aan de ter zake geldende wettelijke voorschriften voldoet. De ten laste van de jaarwinst 1987 toegepaste extra afschrijving op zeeschepen en booreenheden ten belope van ruim f 900 miljoen acht hij in strijd met artikel 387 lid 4 boek Pro 2 BW; de wijze waarop Nedlloyd gehandeld heeft met de Voorziening voor Reorganisatie/non-activiteitsregelingen acht de P-G voorts in strijd met het bepaalde in artikel 374 boek Pro 2 BW. De dagvaarding/conclusie van eis vangt aan met een passage omtrent de ontvankelijkheid van de P-G. Deze passage luidt:
"1.1. De jaarrekening van Koninklijke Nedlloyd Groep N.V. te Rotterdam (verder: Nedlloyd) is goedgekeurd in de algemene vergadering van aandeelhouders, gehouden te Rotterdam op 2 juni 1988.
1.2. Indien een jaarrekening of een jaarverslag niet voldoet aan de daaromtrent bij het Burgerlijk Wetboek gestelde voorschriften is de procureur-generaal bij het gerechtshof te Amsterdam ingevolge artikel 999, lid 2 Rv. en artikel 4 Wet Pro R.O. bevoegd van de rechtspersoon in rechte te vorderen deze stukken in te richten overeenkomstig bij rechterlijk bevel te geven aanwijzingen".
2. In haar conclusie van antwoord heeft Nedlloyd bestreden dat de P-G in zijn eis ontvankelijk zou zijn:
"Het gaat immers bij een procedure als de onderhavige niet om de vraag of in strijd met de Wet of met beginselen van de Wet is gehandeld, maar om de vraag of in strijd met het openbaar belang is gehandeld; althans om de vraag of met het (beweerd) tegen-wettelijk handelen het openbaar belang is geschonden" (blz. 2).
Omtrent deze vraag heeft de P-G zich niet uitgelaten,
zodat - naar Nedlloyd heeft gesteld - de P-G in zijn vordering niet-ontvankelijk dient te worden verklaard.
3. In zijn conclusie van repliek heeft de P-G over de ontvankelijkheidsvraag onder meer te kennen gegeven:
"Het gaat in een jaarrekeningzaak - ik zou menen uit de aard der zaak - om de vraag of de jaarrekening of het jaarverslag aan de wet voldoet: artikel 999, lid 1 Rv. Dat is niet anders als de P-G de rechtsvordering in het openbaar belang instelt. Het woord 'rechtsvordering' in lid 2 van artikel 999 ziet Pro op de rechtsvordering, genoemd in het eerste lid van dat artikel" (blz. 10).
Hij besluit zijn conclusie van repliek als volgt:
"Bij zijn besluit Nedlloyd in het openbaar belang te dagvaarden heeft het Openbaar Ministerie het belang van Nedlloyd afgewogen tegen het openbaar belang. Daarbij is het volgende in aanmerking genomen.
Het is het O.M. bekend dat niet alleen open maar ook besloten rechtspersonen op ruime schaal afboekingen op de voet van artikel 387, lid 4 doen en het vermoeden bestaat dat zulks niet altijd gebeurt binnen de grenzen van de wet terwijl de wet zelf de grenzen niet voor alle gevallen duidelijk trekt.
Mutatis mutandis hetzelfde geldt voor het treffen van een voorziening.
In het stelsel van de wet is rechtszekerheid omtrent de betekenis van de wettelijke bepalingen inzake jaarrekening en jaarverslag slechts te verkrijgen door, met toepassing van artikel 999 Rv Pro. een bepaalde rechtspersoon te dagvaarden.
De casus die zich bij Nedlloyd voordoet leent zich voor een rechterlijke uitspraak die de praktijk tot richtsnoer kan dienen" (blz. 10/11).
4. In de conclusie van dupliek is Nedlloyd bij haar standpunt gebleven dat de P-G heeft verzuimd aan te tonen dat de door hem ingestelde rechtsvordering in het openbaar belang zou zijn. Op gelijke wijze is betoogd in de pleitnota die Nedlloyd heeft doen uitbrengen.
5. De Ondernemingskamer heeft in haar arrest d.d. 30 maart 1989, NJ 1990, 176, de P-G niet ontvankelijk verklaard in zijn vordering. Er zijn haar immers
"geen feiten of omstandigheden gebleken op grond waarvan geoordeeld kan worden dat het openbaar belang vergt dat de jaarrekening van Nedlloyd wordt gecorrigeerd als door de P-G gevorderd" (blz. 4).
Tegen dit arrest heeft de P-G beroep in cassatie ingesteld, behelzende een viertal cassatiemiddelen.
6. In haar conclusie van antwoord heeft verweerster in cassatie primair tot nietigheid van de dagvaarding geconcludeerd: de op 30 juni 1989 door de P-G uitgebrachte dagvaarding voldoet haars inziens niet aan de door de wet gestelde eisen:
"In de eerste plaats is niet voldaan aan lid 3 van art. 407 Rv Pro., bepalend dat de eiser op straffe van nietigheid gehouden is in het exploit van dagvaarding een advocaat bij de Hoge Raad aan te wijzen, die hem in het geding zal vertegenwoordigen. Al evenmin is voldaan aan het uit art. 407 jº. art. 5 Rv Pro. voortvloeiende voorschrift dat het exploit van dagvaarding een opgave moet behelzen van de door eiser gekozen woonplaats in de Gemeente 's-Gravenhage, aan welk voorschrift op grond van art. 91 Rv Pro. eveneens de sanctie van nietigheid is verbonden" (blz. 2).
7.1. Over dit primair aangevoerde verweer handelt het nu volgende.
Artikel 323 Rv Pro luidt:
"Wanneer het openbaar ministerie als hoofdpartij werkzaam is, zal het de gewone wijze van rechtsvordering volgen".
Deze gewone wijze van rechtsvordering lijkt te impliceren dat ook voor het O.M. geldt wat in artikel 133 lid 1 Rv Pro is bepaald:
"De aanlegger is gehouden bij het exploit van dagvaarding procureur te stellen, op straffe van nietigheid".
Niettemin heeft uw Raad bij herhaling beslist dat het O.M. in burgerlijke zaken niet tot procureurstelling verplicht is wanneer het als hoofdpartij in een geding optreedt. Vgl. HR 16 april 1908, W 8718; HR 31 oktober 1929, NJ 1929, blz. 1693; HR 12 mei 1944, NJ 1944, 392.
In cassatie houdt zulks in dat artikel 407 lid 3 Rv Pro, luidende:
"De eiser is gehouden in het exploit van dagvaarding een advocaat bij de Hoge Raad aan te wijzen, die hem in het geding zal vertegenwoordigen, op straffe van nietigheid",
voor het O.M. niet van toepassing is.
Ik meen dan ook dat het door Nedlloyd aangevoerde verweer niet opgaat.
Het door verweerster in cassatie gedane beroep op de concepttekst van artikel 323b, ontworpen door de subcommissie Burgerlijke Rechtsvordering van de Staatscommissie voor de Nederlandse Burgerlijke Wetgeving, onder voorzitterschap van Haardt (vgl. NJB 19 november 1977, blz. 1014/1015; ook vermeld in aantekening 3 op artikel 323 Burgerlijke Pro Rechtsvordering, losbladig), heeft mij niet overtuigd van haar gelijk. Gezien het lot van het voorontwerp, kan van een anticiperende interpretatie m.i. geen sprake zijn.
7.2. Met een verwijzing naar de samenhang die geacht kan worden te bestaan tussen de in de leden 3 en 4 van artikel 407 Rv Pro. gestelde vereisten, meen ik het beroep op het ontbreken van een gekozen woonplaats binnen de gemeente 's-Gravenhage te kunnen afdoen. Vgl. bovendien Veegens/Korthals Altes/Groen, Cassatie in burgerlijke zaken, derde druk 1989, nr. 132 slotzin.
7.3. Aangaande de wijze van uitoefening van het openbaar ministerie (vgl. artikel 3 lid 1 RO Pro aanhef) stelt verweerster in cassatie dat uit de tekst van de dagvaardingen d.d. 30 juni en 2 oktober 1989 zou zijn af te leiden dat de P-G bij het gerechtshof te Amsterdam ervan uitgaat dat niet hijzelf, doch het O.M. bij de Hoge Raad zal optreden.
Deze stelling moet echter op een misverstand berusten.
Onder verwijzing naar de door de HR gewezen arresten van 12 januari 1931, W. 12257, NJ 1931, blz. 758; 13 mei 1949, NJ 1949, 393 en 22 mei 1964, NJ 1964, 316, schrijven Star Busmann-Rutten- Ariëns met betrekking tot het O.M.:
"Het treedt op bij monde van de ambtenaar die bij het betrokken college het O.M. waarneemt en ook het instellen van hoger beroep of cassatie tegen een beslissing van dat gerecht geschiedt door deze ambtenaar" (Hoofdstukken van Burgerlijke Rechtsvordering, derde druk 1972, nr. 60).
Evenzo Van Rossem-Cleveringa, Verklaring van het Nederlandse Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering, vierde druk 1972, aantekening 3 op artikel 323.
Eiser in cassatie heeft niet anders dan in overeenstemming met het vorenstaande gehandeld, namelijk als degene die bij het Hof het openbaar ministerie uitoefent, derhalve naar artikel 3 RO Pro als de Procureur-Generaal bij het Hof.
8. Subsidiair heeft verweerster in cassatie geconcludeerd tot niet-ontvankelijkverklaring van eiser in zijn cassatieberoep, omdat - aldus verweerster in haar conclusie van antwoord - de dagvaarding niet de omschrijving bevat van de middelen, waarop het beroep steunt.
De strekking van artikel 407 lid 2 Rv Pro is dat uit de middelen zowel voor de rechter als voor de wederpartij kenbaar zij waarover in cassatie de strijd gaat. Vgl. arrest HR 14 mei 1976, NJ 1976, 550 m. nt. W.F.P., naast oude en nieuwe jurisprudentie vermeld bij Veegens/Korthals Altes/Groen t.a.p. blz. 253, noot 4.
Hoewel uit de dagvaarding zelve niet kan worden opgemaakt, in welk opzicht het recht zou zijn geschonden, meen ik dat in casu aan deze strekking van artikel 407 lid 2 Rv Pro is voldaan. Vgl. HR 4 maart 1977, NJ 1977, 520 m. nt. W. H. H.
Door betekening van een cassatieschriftuur d.d. 23 juni 1989 - welke betekening is geschied 'opdat gerequireerde van de inhoud van het ten deze betekende stuk op legale wijze kennis dragen zal' - zijn de middelen immers ter kennis van Nedlloyd gebracht. Nu zulks binnen de cassatietermijn is geschied, zou het m.i. van formalisme getuigen als ik het standpunt van verweerster in cassatie op dit punt zou onderschrijven. Mijns inziens faalt dit verweer.
9. De Ondernemingskamer heeft in haar arrest onder het hoofd 'De ontvankelijkheid van de Procureur-Generaal' onder meer als volgt overwogen:
"Het tweede lid van artikel 999 Wetboek Pro van burgerlijke rechtsvordering kent aan de P-G de bevoegdheid toe om in het openbaar belang de rechtsvordering in te stellen die ingevolge het bepaalde in het eerste lid van dat artikel aan 'iedere belanghebbende' toekomt, te weten de vordering gericht tegen een rechtspersoon, ten aanzien van wiens jaarrekening cum annexis de eiser oordeelt dat deze niet voldoet aan de in dat eerste lid aangegeven voorschriften, en ertoe strekkende dat die stukken worden ingericht overeenkomstig bij rechterlijk bevel te geven aanwijzingen.
Aangenomen moet worden dat de bepaling "in het openbaar belang" enige betekenis toekomt, zodat niet alleen al het oordeel van de P-G dat een bepaalde jaarrekening cum annexis niet in overeenstemming met de eisen der wet is opgesteld hem bevoegd doet zijn een vordering strekkende tot herinrichting in te stellen. Daarbij moet komen dat het openbaar belang bepaaldelijk vergt dat de stukken - op de in de vordering vermelde punten - overeenkomstig door de rechter te bevelen aanwijzingen anders worden ingericht. Slechts een specifiek openbaar belang - buiten het belang dat in de naleving van de wet ligt - kan optreden van de P-G op de voet van artikel 999 wettigen Pro".
10. De betekenis van het in artikel 999 lid 1 Rv Pro voorkomende begrip 'belanghebbende' is in en door de jurisprudentie van de Hoge Raad geleidelijk komen vast te staan. Vgl. de arresten HR 26 juni 1985, NJ 1986, 307; 20 mei 1987, NJ 1987, 973; 23 december 1987, NJ 1988, 680 en 3 februari 1988, NJ 1989, 225, alle m. nt. Ma.
Uit genoemde jurisprudentie wordt afgeleid dat de HR de zg. twee-kringenleer huldigt. De ene kring bestaat uit hen die op grond van hun betrokkenheid bij de onderneming q.q. belanghebbenden zijn, de andere kring bestaat uit hen die uitsluitend belanghebbende zijn als zij aantonen dat zij een concreet en specifiek nadeel lijden als de jaarrekening ter zake geen wijziging ondergaat. Uitvoeriger zie o.m. Van Schilfgaarde, Van de BV en de NV, zevende druk 1988, blz, 248/249; Van der Heijden/Van der Grinten, Handboek voor de naamloze en de besloten vennootschap, elfde druk 1989, nr. 330.1; Slagter, Compendium van het ondernemingsrecht, vijfde druk 1990, blz. 405-407.
Uit de toelichting op het eerste cassatiemiddel van de P-G begrijp ik dat hij de aldus voorgestane uitleg van het begrip 'belanghebbende' minder ruim acht dan z.i. wenselijk is.
Eventueel geleden nadeel zal alleen daarom al zelden zijn aan te tonen omdat de termijn van twee maanden zal blijken te kort te zijn. In dit verband gewaagt de P-G van een 'rechtstekort'.
"De procureur-generaal bij het gerechtshof te Amsterdam is bevoegd tot instelling van de rechtsvordering in het openbaar belang".
In deze procedure is de kardinale vraag welke betekenis toekomt aan de laatste vier woorden van dit artikellid: in het openbaar belang.
Dient tot een ruimere uitleg te worden besloten naarmate het begrip belanghebbende in lid 1 enger wordt geïnterpreteerd?
Of dient juist in verband met de in lid 1 getrokken grenzen ook in lid 2 enige terughoudendheid te worden betracht?
De P-G is voorts de opvatting toegedaan dat zijn bevoegdheid een vordering tot herinrichting van de jaarrekening in te stellen, reeds stoelt op zijn bevinding dat een bepaalde jaarrekening cum annexis niet in overeenstemming is met de ter zake in de wet aanwezige voorschriften. Zijn opvatting staat diametraal tegenover 's Hofs oordeel. Het Hof immers acht niet voldoende dat de jaarrekening in strijd met de wettelijke voorschriften is opgesteld, maar daarbij komt nog dat het openbaar belang bepaaldelijk vergt dat de jaarrekening anders wordt ingericht.
11. Raadpleging van de wetsgeschiedenis werpt mogelijk enig licht op de betekenis van het begrip openbaar belang in artikel 999 lid 2 Rv Pro.
Wetsontwerp 9595 inzake de jaarrekening van ondernemingen behelsde aanvankelijk in artikel 31 een Pro bepaling die gelijkluidend was aan het voorstel van de Commissie Ondernemingsrecht, ingesteld bij beschikking van de Minister van Justitie van 8 april 1960, de zg. commissie-Verdam, en neergelegd in het rapport Herziening van het ondernemingsrecht 1965.
Genoemd artikel 31 luidde Pro:
"Iedere belanghebbende die van oordeel is dat de jaarrekening van een onderneming niet beantwoordt aan hetgeen daaromtrent in deze wet is bepaald, kan die onderneming dagvaarden en van haar in rechte vorderen haar jaarrekening in te richten overeenkomstig bij rechterlijk bevel te geven aanwijzingen.
De bevoegdheid tot het instellen van de in het eerste lid bedoelde rechtsvordering komt mede toe aan de procureur-generaal bij het gerechtshof te Amsterdam".
Naar aanleiding van een vraag in het voorlopig verslag die betrekking had op het optreden van de procureur-generaal, antwoordde de Minister:
"De procureur-generaal zal van zijn bevoegdheid gebruik maken, wanneer bij het corrigeren van de jaarrekening een openbaar belang is betrokken en belanghebbenden stilzitten. Teneinde dit duidelijk te doen uitkomen, is bij de nota van wijzigingen voorgesteld dit uitdrukkelijk te bepalen" (memorie van antwoord, Tweede Kamer, zitting 1968-1969, blz. 10).
Mitsdien werd de tekst als volgt gewijzigd:
"De procureur-generaal bij het gerechtshof te Amsterdam is bevoegd in het openbaar belang een rechtsvordering als bedoeld in het vorig lid in te stellen".
12. Ongetwijfeld heeft in dit verband een rol gespeeld dat in het gelijktijdig ingediende wetsontwerp 9596 tot herziening van het enquêterecht de bevoegdheid van de procureur-generaal bij het gerechtshof te Amsterdam om zijnerzijds een enquête in te stellen, gebonden was aan de aanwezigheid van redenen van openbaar belang.
Uit de Kamer rezen bij de behandeling van laatstgenoemd wetsontwerp bezwaren tegen de woorden 'om redenen van openbaar belang', die men als een onnodige beperking ervoer.
De Minister reageerde hierop als volgt:
"De ondergetekende kan het betoog van vele leden wel onderschrijven dat de uitdrukking 'op gronden van openbaar belang' een zekere beperking inhoudt van de bevoegdheid die het ontwerp aan de procureur-generaal bij het gerechtshof te Amsterdam toekent, tot het uitlokken van een enquête. Is het openbaar belang niet bij de situatie in de onderneming betrokken, dan is er geen voldoende reden, om van overheidswege een enquête uit te lokken. Aan de andere kant is het duidelijk dat het openbaar belang onder de huidige maatschappelijke verhoudingen bij een goede gang van zaken in het bedrijfsleven nauw is betrokken, zodat men voor een al te enge interpretatie van de term 'op gronden ontleend aan het openbaar belang' niet behoeft te vrezen" (memorie van antwoord, zitting 1968-1969, blz. 13 rk.).
Deze vrees bleef niettemin bestaan getuige de uitlatingen van de Tweede-Kamerleden Van den Bergh, Nederhorst en Goudsmit tijdens de mondelinge behandeling. Vgl. Handelingen Tweede Kamer 7 april 1970, blz. 2860, 2870/1 en 2882. Laatstgenoemde diende zelfs een amendement in strekkende tot het laten vervallen van de gewraakte woorden.
De minister van Justitie gaf hieromtrent te kennen:
"Van verschillende zijden is mij gevraagd - die vraag betrof zowel het wetsontwerp op de jaarrekening als het ontwerp op het enquêterecht - iets te zeggen over het begrip 'openbaar belang', dat volgens beide ontwerpen aanwezig moet zijn om het ingrijpen van de procureur-generaal te rechtvaardigen. Deze vraag is voornamelijk gesteld ten aanzien van het ontwerp op het enquêterecht, maar de heer Van den Bergh heeft deze vraag al gesteld in zijn betoog over het ontwerp op de jaarrekening. De geachte afgevaardigde mejuffrouw Goudsmit heeft reeds een amendement ingediend om deze term in het ontwerp over het enquêterecht te schrappen.
Het zou naar mijn mening een misverstand zijn, wanneer men zou denken, dat deze voorwaarde een ernstige beperking van de activiteiten van de procureur-generaal betekent. In de memorie van toelichting op het ontwerp op het enquêterecht heb ik verwezen naar de jurisprudentie over artikel 1 van Pro de Faillissementswet, waar dezelfde term wordt gebruikt. Daaruit blijkt, dat van een enge uitleg, zeker in het enigszins recente verleden geen sprake is. De Hoge Raad heeft op 20 september 1957 een arrest gewezen, opgenomen in de Nederlandse Jurisprudentie van dat jaar onder nr. 568, waarin dit college als omstandigheden, die het openbaar belang motiveren, onder meer in aanmerking neemt het grote aantal gedupeerden, de deplorabele financiële situatie van de vennootschap en de bedenkelijke gang van zaken in het algemeen. Men zou, wanneer men dit arrest bestudeert, bijna menen dat het juist is toegesneden op de enquête-situatie. Ik meen dan ook, dat er geen enkele reden is, voor een te beperkte toepassing te vrezen of om, zoals de geachte afgevaardigde mejuffrouw Goudsmit heeft bepleit, de term te laten vervallen" (Handelingen Tweede Kamer 8 april 1970, blz. 2908/2909).
13. De Minister hield voet bij stuk, ook toen genoemd Kamerlid zich tegen de voorgestelde beperking bleef verzetten en zich niet bereid verklaarde het door haar ingediende amendement in te trekken.
Hij beschreef de voorgestelde beperking als 'bijzonder nuttig' en 'geheel overeenkomstig de positie van het openbaar ministerie'. Uit de gekozen bewoordingen mocht zeker niet worden afgeleid dat een onredelijke beperking in de bedoeling zou zijn gelegen.
Mijns inziens past hier de gevolgtrekking dat - zoals ook het Hof in het beroepen arrest heeft overwogen - aan de toevoeging 'in het openbaar belang' enige betekenis toekomt.
De discussie in de Kamer had zowel betrekking op de herziening van het enquêterecht als op artikel 31 Wet Pro op de jaarrekening ( WJO).
Nu zo uitdrukkelijk werd vastgehouden aan de beperkende toevoeging 'om redenen van openbaar belang' c.q. 'in het openbaar belang', kunnen de betrokken wettelijke bepalingen kwalijk worden gelezen alsof de aangehaalde woorden zouden ontbreken.
Deze gevolgtrekking strookt met de wijze waarop voornoemde wetsgeschiedenis is weergegeven in de memorie van toelichting op het voorontwerp van Wet wijziging en aanvulling van de regeling van het recht van enquête d.d. 8 oktober 1981. Afsluitend wordt opgemerkt:
"Uit deze wetsgeschiedenis kan mijns inziens worden afgeleid, dat aan het openbaar ministerie inderdaad een beperkte opdracht is gegeven en dat daaruit volgt, dat het in het algemeen alleen dan zal optreden wanneer andere, meer direct belanghebbenden, zoals aandeelhouders en vakbonden van werknemers, stilzitten en er een belang van openbare orde gemoeid is met het instellen van een onderzoek" (weergegeven in bijlage 4 van het in onderdeel 17 van deze conclusie genoemde SER-advies 88/14, blz. 121).
14. Men werpe mij niet tegen dat enkele jaren later, t.w. in 1976 minister Van Agt ter gelegenheid van de behandeling van het wetsontwerp Invoeringswet boek 2 BW in de Eerste Kamer in de memorie van antwoord te kennen gaf dat indien in artikel 337 lid Pro 2 (thans artikel 999 lid 2 Rv Pro) de woorden 'in het openbaar belang' zouden ontbreken hetzelfde zou gelden, namelijk dat het openbaar ministerie slechts behoort op te treden 'indien het openbaar belang dit vordert', zodat 'zijn optreden beperkt zal blijven tot situaties waarbij het openbaar belang is betrokken'. Deze ministeriële uitleg diende immers slechts om buiten twijfel te stellen dat ook daar waar de toevoeging 'in het openbaar belang' ontbreekt, zoals in de bepalingen waarin aan het O.M. de bevoegdheid is toegekend ontbinding van een rechtspersoon te vorderen, voor de geuite vrees voor ongewenste redeneringen a contrario geen plaats zou zijn.
Vgl. Van Zeben en Du Pon, Parlementaire geschiedenis van het NBW, Invoeringswet boek 2 Rechtspersonen, blz. 1037/1038.
15. Artikel 53 K noch artikel 31 WJO Pro behoren te onzent tot de vigerende wettelijke bepalingen. De huidige regeling van het recht van enquête wordt aangetroffen in titel 7 boek 2 BW; de wettelijke bepalingen omtrent de jaarrekening en het jaarverslag komen thans eveneens voor in boek 2 BW, t.w. in titel 9. Het moet te denken geven dat alle sinds 1970 aangebrachte wijzigingen en toevoegingen de bevoegdheid van de procureur-generaal ter zake onberoerd hebben gelaten, zodat het niet voor de hand ligt om aan te nemen dat de hierboven gereleveerde wetsgeschiedenis haar betekenis zou hebben verloren.
Een andere vraag is of de onderscheiden begrippen openbaar belang steeds gelijkelijk kunnen worden geduid. Zou hun begripsinhoud niet mede afhankelijk dienen te worden gesteld van de context waarin ze figureren?
16. In zijn uiteenzetting omtrent het begrip openbaar belang heeft de minister van Justitie gerefereerd aan arrest HR 20 september 1957, NJ 1957, 568 inzake toepassing van artikel 1 lid 2 FW Pro. Dit artikellid luidt als volgt:
"De faillietverklaring kan ook worden uitgesproken, om redenen van openbaar belang, op de vordering van het Openbaar Ministerie".
N.J. Polak schrijft:
"De officier van justitie treedt op als het openbaar belang dit vereist en dus niet om zuiver particuliere belangen te dienen" (Faillissementsrecht, vierde druk bewerkt door C.E. Polak, 1989, blz. 21).
De jurisprudentie is schaars (vgl. aantekening 11 op artikel 1 Faillissementswet Pro, losbladig).
Er bestaat een tendens het begrip 'om redenen van openbaar belang' ruim uit te leggen. Vgl. vonnis Rb. Haarlem 7 januari 1975, NJ 1975, 367, waarover Van der Burg, Een belangrijk vonnis van faillietverklaring, WPNR 1975/5307, blz. 349. Zie ook dezelfde auteur, WPNR 1975/5291, blz. 37 e.v.
Het belang van de werkgelegenheid in een bepaalde regio of tak van industrie zou reeds als een reden van openbaar belang in de zin van artikel 1 lid 2 FW Pro kunnen gelden.
Zulks neemt niet weg dat zonder de aanwezigheid van 'redenen van meer algemeenen en ernstigen aard, die het ingrijpen van het staatsorgaan wettigen' (aldus Hof A'dam, 8 november 1922, NJ 1923, blz. 171) van ontvankelijkheid van het O.M. geen sprake kan zijn. Vgl. ook Reijntjes, Met de bezem door vennootschapsland: een taak voor het Openbaar Ministerie? WPNR 1981/5575, blz. 552, welke auteur eveneens refereert aan genoemd arrest van het Hof Amsterdam.
17. In het SER-advies wijziging enquêterecht 88/14 staat geschreven:
"9.4 De raad onderschrijft in grote trekken het betoog van de MvT bij het voorontwerp dat de opdracht aan de PG in het kader van het enquêterecht beperkt is. Dit karakter van de rol van de PG is weergegeven met de woorden 'om redenen van openbaar belang'. De raad acht de term 'subsidiair' in dit verband minder juist, aangezien het openbaar belang in het geding kan zijn zowel bij stilzitten als in geval van aktie van andere enquêtebevoegden. Het 'openbaar belang' is de zelfstandige, zij het beperkte, titel voor de PG tot het instellen van een vordering.
Het begrip 'openbaar belang' duidt erop dat de PG zich niet moet opwerpen als behartiger van privé-belangen, noch van die waarvoor enquêtegerechtigden kunnen opkomen noch ook van die van anderen. De belangen van aandeelhouders, verenigingsleden, werknemers, crediteuren, leveranciers en afnemers van een rechtspersoon zijn - uitzonderingen daargelaten - uitsluitend als privé-belangen aan te merken. Naar de mening van de raad brengt de huidige regeling van de taak van de PG mee dat er in het algemeen voor deze rechterlijke functionaris alleen dan reden zal zijn om een enquête te vorderen wanneer aan twee voorwaarden is voldaan: ten eerste staat er een 'openbaar belang' op het spel, ten tweede maken andere enquêtegerechtigden van hun recht geen gebruik. Zulks - zoals gezegd - 'in het algemeen', want er kunnen zich omstandigheden voordoen van zulk een dringend openbaar belang dat de PG zich geroepen acht, hoewel een of meer andere enquêtegerechtigden om een enquête verzoeken, ook zijnerzijds een enquête uit te lokken ten einde de betrokkenheid van dat openbare belang afzonderlijk te beklemtonen. Aan het begrip 'openbaar belang' is uiteraard inherent dat het in de concrete gevallen waarop het van toepassing zou kunnen zijn, vatbaar is voor uiteenlopende opvattingen: in welke gevallen precies het openbaar belang een optreden van de PG vergt, is echter niet nader in een wettekst aan te geven. Aan de PG moet derhalve beleidsruimte worden gelaten. In het algemeen zal het overigens wel duidelijk zijn wanneer openbare belangen (kunnen) worden geraakt door gegronde twijfels aan een juist beleid: gedacht kan worden aan gevallen waarin het gaat om ondernemingen die van groot belang zijn voor de nationale economie en de werkgelegenheid en aan gevallen waarin twijfels aan een juist beleid bij een bepaalde onderneming het gehele bedrijfsleven of een bepaalde sector daarvan in publiek discrediet (dreigen) te brengen. Het enkele feit dat rondom een onderneming een publieke discussie is ontstaan kan uiteraard niet een reden vormen aan een juist beleid te twijfelen noch, indien uit anderen hoofde een gegronde twijfel bestaat of lijkt te bestaan, het openbaar belang door die twijfel geraakt te achten" (blz. 37/38).
18. Ik maak bij deze passage een tweetal kanttekeningen.
a. a) Dat de taak van de procureur-generaal bij de toepassing van het enquêterecht een subsidiaire zou zijn, acht ik inderdaad slechts betrekkelijk waar. Wat Maeijer hierover schrijft in zijn noot onder beschikking Ondernemingskamer 28 december 1981, NJ 1983, 25, alsmede in die onder beschikking Ondernemingskamer 17 maart 1983, NJ 1984, 462, komt mij juist voor.
Na de beschikking van de Ondernemingskamer d.d. 3 december 1987 inzake OGEM (vgl. Van Schilfgaarde, WPNR 1988/5863, blz. 131/2; zie ook De NV 66/2, maart/april 1988, blz. 78 t/m 80) kan het subsidiaire karakter van het optreden van de procureur-generaal op het terrein van het enquêterecht m.i. niet meer worden volgehouden; althans niet in die zin dat een samenloop van de leden 1 en 2 niet tot de mogelijkheden behoort.
Als niettemin (nog) gewag wordt gemaakt van de term subsidiair om daarmede de positie van de procureur-generaal te karakteriseren, dan valt aan te nemen dat hiermee is bedoeld de rol van de procureur-generaal als een beperkte te verstaan. In die zin Ficq, De Procureur-Generaal bij de Ondernemingskamer van het Gerechtshof te Amsterdam, TVVS 1982 nr. 82/5, blz. 121, naar aanleiding van het antwoord van staatssecretaris Zeevalking op uit de Tweede Kamer gestelde vragen over de gang van zaken bij Gero (Aanhangsel zitting Tweede Kamer 1975-1976, no. 460, blz. 911):
"De beperking correspondeert ook met de ondergeschikte rol die het Openbaar Ministerie überhaupt vervult in het kader van de burgerlijke rechtsorde, welke in de regel immers is overgelaten aan particuliere belanghebbenden".
b) De wijze waarop in het advies onder 9.4 het begrip 'redenen van openbaar belang' wordt geanalyseerd, strookt - dunkt mij- met de huidige stand van de ter zake gewezen jurisprudentie van de Ondernemingskamer. Vgl. Hof Amsterdam 28 december 1981, NJ 1983, 25; 16 juli 1987, NJ 1988, 579; 8 oktober 1987, NJ 1989, 270, alle m. nt. Ma.
Anders dan IJsselmuiden t.a.p. in aantekening 45 op artikel 999 Rv Pro blijkbaar van mening is, blijft de betekenis van deze jurisprudentie m.i. niet beperkt tot de aan het recht van enquête gewijde titel 7 van boek 2 BW.
Het is onmiskenbaar juist dat de procureur-generaal als hij een vordering instelt gericht op een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van een rechtspersoon als omschreven in artikel 345 boek Pro 2 BW, zich op een ander vlak beweegt dan in het kader van een jaarrekeningprocedure het geval is. Zulks neemt echter niet weg dat zowel de bewoordingen 'om redenen van openbaar belang' in artikel 345 voornoemd Pro als die gebezigd in artikel 999 lid 2 Rv Pro 'in het openbaar belang', er beide op duiden dat vereist is dat boven de particuliere (bijzondere) belangen uitstijgende (meer) algemene en zwaarwegende belangen gevaar lopen gelaedeerd te worden. In gelijke zin Ficq t.a.p. blz. 121.
19. Voor de maatschappelijke betekenis van de jaarstukken verwijs ik naar onderdeel 7 van mijn conclusie voor arrest HR 20 mei 1987, NJ 1987, 973.
Het is niet voor tegenspraak vatbaar dat, gelet op de Aanpassingswetten Vierde EG-richtlijn en Zevende EG-richtlijn, deze maatschappelijke betekenis nog verder is toegenomen sinds de wetgever in 1970 ertoe overging de wettelijke regelen omtrent de jaarrekening van ondernemingen fundamenteel te herzien.
Niettemin heeft uw Raad het betoog
"dat op grond van de ontstaansgeschiedenis van de vierde richtlijn van de Raad van de EG inzake het vennootschapsrecht van 25 juli 1978 en van de Wet van 7 dec. 1983, Stb. 663, waarbij de Nederlandse wetgeving aan die richtlijn is aangepast, moet worden aangenomen dat het begrip 'belanghebbende' in de zin van art. 999 lid 1 Rv Pro iedere derde die enig belang aannemelijk weet te maken, omvat" (arrest HR 3 februari 1988, NJ 1989, 225, blz. 741 lk.),
niet als juist willen aanvaarden.
In de maatschappelijke behoefte aan informatie heeft de wetgever voorzien door in artikel 394 leden Pro 1 en 4 boek 2 BW de rechtspersoon te verplichten tot openbaarmaking van de jaarstukken. Blijkens artikel 1 aanhef Pro en sub 4 Wet op de economische delicten 1950 is het niet voldoen aan de verplichtingen tot openbaarmaking een economisch delict.
Dat de wetgever aldus handelende - zoals IJsselmuiden te kennen geeft in aantekening 43 onder c op artikel 999 Burgerlijke Pro Rechtsvordering (losbl.) - de juistheid van de gepubliceerde gegevens zou waarborgen, gaat m.i. slechts op in zoverre in artikel 999 Rv Pro de mogelijkheid is gegeven corrigerend op te treden. Van een absolute waarborg is m.i. geen sprake. Dienaangaande schrijft IJsselmuiden:
"Correctie van fouten in openbaar gemaakte gegevens is in eerste instantie een zaak van belanghebbenden. Maar omdat het een openbaar belang is dat gegevens waarvan de wet terwille van een ordelijk maatschappelijk verkeer publikatie verlangt juist zijn, is het evenzeer een openbaar belang, en dus in laatste instantie een plicht van de overheid, te waarborgen dat die gegevens juist zijn en in overeenstemming met de wet" (t.a.p. onder letter d).
Aldus beredeneert de auteur dat de procureur-generaal, gebruik makend van zijn bevoegdheid ex artikel 999 lid 2 Rv Pro, altijd optreedt in het openbaar belang als hij zoekt te verwezenlijken dat de jaarstukken waarvan de publicatie is voorgeschreven, in overeenstemming met de ter zake geldende wettelijke voorschriften zijn opgemaakt. Vgl. in andere zin Ficq t.a.p. blz. 122.
20. Voor IJsselmuiden vormt de wetsbepaling van artikel 999 Rv Pro een sluitend sanctiestelsel om fouten in jaarstukken te corrigeren (vgl. t.a.p. aantekening 43). Voor dit standpunt meent hij bevestiging te vinden in de ontstaansgeschiedenis van dit wettelijk voorschrift.
Voor deze ontstaansgeschiedenis grijpt hij in onderdeel e van genoemde aantekening evenwel uitsluitend terug op het commissierapport Herziening van het ondernemingsrecht, waarin geen plaats was ingeruimd voor de bewoordingen 'in het openbaar belang'.
Zulks houdt n.m.m. in dat de grondslag komt te ontvallen aan de redenering dat in artikel 999 Rv Pro een sanctiestelsel voorhanden is dat qua effectiviteit op één lijn staat met (de instelling van) een vennootschapskamer.
Vgl. punt 27 van de schriftelijke toelichting namens verweerster in cassatie.
Het door IJsselmuiden t.a.p. in aantekening 43 ontwikkelde betoog kan slechts als sluitend worden ervaren door hen die de praemissen waarvan de schrijver uitgaat, als juist (kunnen) aanvaarden. Hier doet zich echter de scheiding der geesten voor.
21. Ik vraag mij af of de door Ijsselmuiden gegeven uitleg van artikel 999 lid 2 Rv Pro voldoende recht doet wedervaren aan wat de wetgever met de toevoeging 'in het openbaar belang' voor ogen heeft gehad.
M.i. moet het antwoord ontkennend luiden. Ik word in deze mening versterkt door wat IJsselmuiden in aantekening 44 t.a.p. nader uiteenzet:
"Aangezien de tijdige openbaarmaking van betrouwbare jaarstukken die in overeenstemming zijn met de wettelijke voorschriften dienaangaande, in het belang is van allen die met de rechtspersoon financiële betrekkingen onderhouden, willen aangaan of willen beëindigen, treedt de P-G in het openbaar belang op als hij vordert, jaarstukken die in een of meer opzichten in strijd zijn met de wet, met de wet in overeenstemming te brengen. Dit betekent dat de P-G, die correctie vordert van jaarstukken, in het openbaar belang optreedt als hij daarbij niet een particulier belang behartigt".
De auteur overspant m.i. aldus de eis die in de term 'openbaar belang' besloten ligt. Hij laat het openbaar belang opgaan in de naleving van de wet en miskent aldus het dualistische karakter van de jaarrekening, zoals die ook tot uitdrukking komt in de opbouw van artikel 999 Rv Pro.
De door IJsselmuiden beproefde interpretatie van het begrip openbaar belang staat ook op gespannen voet met 's Hogen Raads overweging dat de jaarrekeningprocedure in het leven is geroepen ter bescherming van de belangen van de bij de onderneming betrokkenen (arrest van 26 juni 1985, NJ 1986, 307). Vgl. de op deze formulering uitgeoefende kritiek in de aantekeningen 20 en 47 op artikel 999 t.a.p.
M.i. ziet Ijsselmuiden over het hoofd dat (het optreden in) het openbaar belang de aanwezigheid vergt van bij de onderneming van de rechtspersoon betrokkenen, voor wie de procureur-generaal in het krijt treedt.
22. Het ligt in de rede dat in mijn conclusie uitvoerig is en wordt ingegaan op de doorwrochte en boeiende beschouwingen van IJsselmuiden in zijn commentaar op artikel 999 Rv Pro, al was het slechts omdat in de procedure gevoerd door de P-G bij het Hof te Amsterdam tegen Nedlloyd, eiser deze beschouwingen tot de zijne heeft gemaakt.
23. In zijn bespreking van arrest HR 20 mei 1987, NJ 1987, 973, brengt Meeles het volgende naar voren:
"De HR heeft de kring van belanghebbenden bij een jaarrekening c.a. dus zeer sterk beperkt. Minimaal moet er sprake zijn van betrokkenheid bij de onderneming. Voorts moet het gaan om een door de inrichting van de jaarrekening c.a. opgeroepen nadeel voor de betrokkene. Dit wordt - behoudens tegenbewijs - verondersteld het geval te zijn indien de eiser behoort tot de door de HR bedoelde kring, voor wie de jaarrekeningprocedure in het leven is geroepen; in het andere geval dient het nadeel te worden gesteld en bij betwisting bewezen. Men kan uit een oogpunt van ontwikkeling van het jaarrekeningrecht betreuren, dat aldus de grote ruimte die aanwezig leek voor het aanhangig maken van jaarrekeningprocedures door de HR belangrijk is ingekrompen. Anderzijds lijkt het terecht, dat op deze wijze de ondernemingen verder worden gespaard voor de aanzienlijke kosten, die een niet of minder noodzakelijke jaarrekeningprocedure nu eenmaal met zich meebrengt" (De NV 66/3, mei/juni 1988, blz. 91).
Op gelijke wijze beoogt m.i. de toevoeging 'in het openbaar belang' in artikel 999 lid 2 Rv Pro te verzekeren dat een rechtspersoon niet ten onrechte, dus onnodig, in een bezwarende jaarrekeningprocedure verwikkeld raakt.
Voor de gedachte dat een beperking van het begrip belanghebbende door de rechtspraak van uw Raad met betrekking tot de toepassing van artikel 999 lid 1 Rv Pro, een dienovereenkomstige verruiming zou inhouden van de taak van de P-G, zoals in de toelichting op het eerste cassatiemiddel wordt betoogd, als ware sprake van communicerende vaten (vgl. punt 31 van de schriftelijke toelichting namens verweerster in cassatie), zie ik in wet noch jurisprudentie enig aanknopingspunt.
24. Ook Ijsselmuiden betoogt evenwel dat het belang van de onderneming een zelfstandige factor is in het kader van de door de procureur-generaal te verrichten afweging of in het openbaar belang een jaarrekeningprocedure dient te worden aangespannen:
"De P-G zal zich onder meer afvragen, zoals hij dat pleegt te doen in andere zaken, of de kwestie voldoende maatschappelijk belang heeft om een rechtsgeding te rechtvaardigen; welk belang de rechtspersoon heeft om niet in rechte te worden aangesproken, wat de (rechts)gevolgen zijn van vernietiging van de jaarrekening, mede in aanmerking genomen of intussen reeds jaarrekeningen over volgende jaren zijn vastgesteld" (t.a.p. aantekening 47).
Wat is dit in wezen anders dan het aanvoeren van gronden met het oog op de beantwoording van de vraag of het openbaar belang het optreden van de procureur-generaal bij het gerechtshof te Amsterdam bepaaldelijk vergt?
In de in onderdeel 3 van deze conclusie opgenomen passage uit de conclusie van repliek tref ik echter geen sporen van een afweging als hierboven bedoeld aan.
25. De Raad van Bestuur van Nedlloyd geeft op blz. 14 van het jaarverslag over 1988 het navolgende te kennen:
"Op 2 juni 1988 keurde de Algemene Vergadering van Aandeelhouders de jaarrekening over 1987 goed, met inbegrip van de extra afschrijving op vaste activa en de extra dotatie aan de reorganisatievoorziening. Met betrekking tot deze twee posten werd Koninklijke Nedlloyd Groep N.V. in juli 1988 gedagvaard door de Procureur-Generaal om voor de Ondernemingskamer van het Gerechtshof te Amsterdam te verschijnen. Bij uitspraak van 30 maart 1989 heeft de Ondernemingskamer de Procureur-Generaal niet ontvankelijk verklaard in zijn vordering omdat het openbaar belang niet in het geding was".
Zie ook blz. 46 en 71 van dit jaarverslag.
In de conclusie van antwoord die Nedlloyd voor het Hof heeft uitgebracht, staat vermeld dat de jaarrekening over 1987 in de algemene vergadering van aandeelhouders is goedgekeurd 'bij acclamatie, zonder één tegenstem' (blz. 1). Eiser heeft zulks niet weersproken.
Vgl. Financieel Dagblad 3 juni 1988 onder de kop Nedlloyd herwint vertrouwen van aandeelhouders.
Aan de eerder gehouden algemene vergadering van aandeelhouders d.d. 12 februari 1988 van Nedlloyd ontleende Van der Grinten zijn inspiratie voor een bijdrage aan de Maeijer-bundel Van vennootschappelijk belang, onder de titel Stromannen en kunststro, blz. 51 t/m 61.
26. Op blz. 15 van het jaarverslag 1987 zet de Raad van Bestuur van Nedlloyd uiteen waarom hij van mening is dat tot een extra afboeking op zeeschepen en booreenheden van in totaal f 911,2 miljoen moest worden besloten:
"Het perspectief van de scheepsnieuwbouwmarkt is, sinds het uitbrengen van de jaarrekening 1986, ingrijpend gewijzigd. De nieuwbouwprijzen liggen thans op een peil dat lager ligt dan enkele jaren geleden. Deze sterke prijsdaling heeft uiteraard zijn weerslag op de vrachtenmarkt. Voor ons wordt dit effect nog versterkt door het ongunstige verloop van de koers van de US-dollar ten opzichte van de gulden. Hierin wordt, in het algemeen, op termijn geen wezenlijk herstel voorzien.
Naar onze opvatting is er geen reden aan te nemen dat, afgezien van incidentele oplevingen op deelmarkten, de capaciteit van de scheepsnieuwbouw wereldwijd binnen afzienbare tijd enigszins in balans zal komen met de vraag. In een aantal landen wordt scheepsbouw als een speerpunt van de industriële ontwikkeling gezien, waardoor bewust overcapaciteit in stand wordt gehouden of gecreëerd. In dit opzicht wordt de ontwikkeling van de scheepsbouwcapaciteit in de Volksrepubliek China een factor van belang. Een substantieel prijsherstel kan zich tegen deze achtergrond nauwelijks voordoen en deze ontwikkeling plant zich voort naar de scheepvaart.
Onze vloot is grotendeels aangeschaft in een periode waarin de nieuwbouwprijzen aanzienlijk hoger waren dan thans het geval is. Als gevolg van de geschetste ontwikkelingen zullen de afschrijvingen op zeeschepen op basis van de door ons in het verleden betaalde prijzen in de komende jaren niet kunnen worden goedgemaakt. Voor sommige vlooteenheden geldt bovendien dat door de marktontwikkelingen de economische levensduur van bepaalde technische voorzieningen aanmerkelijk is bekort.
De resultaten van de exploitatie van de booreenheden, met name die welke bestemd zijn voor werkzaamheden in diep water, zijn in hoge mate afhankelijk van de exploratiebudgetten van de opdrachtgevers. Deze budgetten worden overwegend bepaald door de prijzen op de internationale oliemarkt. Ook hier wordt gedurende de komende jaren geen wezenlijk herstel voorzien. Daarom moet gevreesd worden dat, zolang deze situatie zich voordoet, de kapitaalslasten voor deze eenheden niet of niet volledig zullen kunnen worden terugverdiend.
Op grond van deze overwegingen menen wij dat de zowel bij de zeeschepen als bij de booreenheden opgetreden waardevermindering, duurzaam is".
Genoemde waardevermindering is - zo blijkt uit het gestelde op blz. 36 van het jaarverslag - op grond van artikel 387 lid 4 boek Pro 2 BW ten laste van de winst- en verliesrekening gebracht. De eerste volzin van genoemde wettelijke bepaling luidt:
"Bij de waardering van de vaste activa wordt rekening gehouden met een vermindering van hun waarde, indien deze naar verwachting duurzaam is".
27. De extra dotatie aan de reorganisatievoorziening grijpt terug op wat op blz. 16 van het jaarverslag 1987 staat vermeld:
"Wij staan voor de taak het hoofd te bieden aan internationale concurrentie en om optimaal in te spelen op de liberalisatie van het vervoersbeleid binnen Europa. Met het oog hierop hebben wij in het recente verleden reeds verschillende maatregelen genomen; ook voor de naaste toekomst staat ons een aantal acties voor ogen.
In de eerste plaats is een verdere stroomlijning en versterking van de organisatie, voor zover het de kernactiviteiten betreft, noodzakelijk. Ook zal de integratie van verschillende bedrijfsonderdelen voortgang maken hetgeen gepaard zal gaan met aanzienlijke kosten. Deze aanpassingen zullen zich vooral voordoen bij de bedrijven op het gebied van expeditie, wegvervoer en gespecialiseerd transport.
In verband met de verwachten kosten, die samenhangen met het voorgaande, hebben wij een bedrag van f 117,5 mln., ten laste van het resultaat over 1987, aan de reorganisatievoorziening toegevoegd".
Deze tekst wekt de indruk dat - in strijd met artikel 374 boek Pro 2 BW - kosten die betrekking hebben op toekomstige jaren, reeds ten laste van het jaar 1987 zijn gebracht.
In de conclusie van antwoord voor het Hof heeft Nedlloyd evenwel gesteld:
"Het vermoeden van de dagvaarding, dat de in 1987 getroffen voorziening van f 117,5 miljoen geheel of ten dele uitsluitend betrekking heeft op toekomstige jaren is onjuist. De reorganisatievoorziening heeft uitsluitend betrekking op reorganisaties die hun oorzaak en ook hun besluitvorming hadden vóór 1 januari 1988 en niet in het daaropvolgend jaar" (blz. 20 onder 14.3).
28. Met betrekking tot de bedenkingen van de P-G tegen de jaarrekening van Nedlloyd over 1987, heeft de Ondernemingskamer overwogen:
"Het overheersend aspect van de beweerdelijke onjuistheid is de, volgens de P-G blijkbaar veel te grote, afboeking ten laste van het jaar 1987 op de waarde van materieel. Zonder méér valt niet in te zien in hoeverre die afboeking- veronderstellenderwijze aangenomen dat die in strijd is met enige bepaling van titel 8 van boek 2 BW - het openbaar belang benadeelt en datzelfde geldt voor de overige beweerdelijke onjuistheden .... " (blz. 3).
Dat een met de wet strijdige afboeking op vaste activa het openbaar belang zou kunnen benadelen, lijdt geen twijfel. Van te weinig begrip getuigt dan ook m.i. de aantekening onder het arrest van de Ondernemingskamer, luidende:
"De vraag rijst in welke omstandigheden de P-G wel op grond van het openbaar belang ontvankelijk zou zijn. De desbetreffende bepaling van artikel 999 Rv Pro is uiteraard niet bedoeld als een loos recht" (De Accountant, 96e jg., januari 1990/ nr. 5, blz. 300).
Ook Bak en Boukema tonen zich niet bijster ingenomen met het beroepen arrest van de Ondernemingskamer.
Zij besluiten hun aantekeningen aldus:
"5. De afgelopen decennia is gebleken dat de ruimte die de PG openlaat, nogal eens door het particulier initiatief wordt opgevuld. In jaarrekeningzaken is het optreden van SOBI het meest bekend. In menig geding dat door SOBI was aangespannen, is door de gedaagde vennootschap als bezwaar aangevoerd dat SOBI als een pseudo-PG optreedt. Het gemak waarmee dat kan door eenvoudig een aandeel te kopen, staat wel in contrast met de barrières die de OK voor de PG opwerpt om in zijn vordering ontvangen te kunnen worden. Zulks te meer nu de PG de door hem aangevoerde gronden goeddeels heeft ontleend aan de omstandigheid dat het hier gaat om een ter beurze genoteerde vennootschap.
6. Wij vernamen dat de PG het er niet bij heeft laten zitten en cassatie heeft ingesteld, zodat de Hoge Raad enig licht kan werpen op een kwestie die thans door opportunistische beschouwingen van de wetgever en inconsistente jurisprudentie is verduisterd" (TVVS 1989 nr. 89/11, blz. 286).
Over het Nedlloyd-arrest van de Ondernemingskamer schreef Noordraven:
"De in het openbaar belang handelende P-G wordt op één lijn gesteld met hen die niet behoren tot de kring van betrokkenen ter bescherming van wier belangen de jaarrekeningprocedure in het leven is geroepen. Waar deze laatste een specifiek en concreet nadeel moet aantonen, moet de P-G een specifiek openbaar belang aanvoeren dat bepaaldelijk vergt dat de jaarrekening anders wordt ingericht. De P-G is niet zonder meer bevoegd als hij ( .... ) constateert dat een rechtspersoon een gebrekkige jaarrekening heeft opgesteld. De vordering van de P-G kan dan ook niet dienen om in het algemeen belang te waarborgen dat rechtspersonen een correcte jaarrekening opstellen. Met name in een geval als bij Nedlloyd, waar de P-G een publiek voorbeeld wilde stellen om zo rechtszekerheid over bepaalde brandende kwesties te verkrijgen en zich voorts de belangen van het beleggende publiek en andere algemeen maatschappelijke belangen - die verder door niemand behartigd worden - had aangetrokken, is deze opvatting niet erg bevredigend" (Bedrijfsjuridische berichten 22 augustus 1989/ nr. 17, blz. 196).
Kennelijk zijn de aangehaalde auteurs van mening dat het de P-G moeilijker wordt gemaakt dan noodzakelijk is om hem in staat te stellen zijn hem in het publieke belang opgelegde taak naar behoren te vervullen.
29. IJsselmuiden betoogt:
"Als op een gewichtig punt van jaarrekeningenrecht rechtsonzekerheid bestaat en zekerheid slechts is te verkrijgen door een beslissing van de ondernemingskamer of de Hoge Raad, wordt een procedure, door de procureur-generaal aangespannen om die rechtszekerheid te verkrijgen, gevoerd in het openbaar belang" (t.a.p. aantekening 44 onder letter c).
Dezelfde auteur vervolgt:
"Als nu een onderneming op haar materiële vaste activa in strijd met de wet, een aanzienlijk bedrag afboekt of tot een groot bedrag een voorziening treft waartoe soortgelijke ondernemers in Nederland en elders geen grond vinden, wordt de vergelijkbaarheid van jaarrekeningen verstoord. Als de P-G de gerechtvaardigdheid van die afboeking of die voorziening aan het oordeel van de ondernemingskamer onderwerpt, doet hij dat om de bedoeling van de wetgever te verwezenlijken en een maatschappelijk belang - vergelijkbaarheid van jaarrekeningen - te dienen. Hij treedt dan op in het openbaar belang" (t.a.p. aantekening 44 onder letter d).
30. Van een redelijk vermoeden dat gehandeld is in strijd met artikel 387 lid 4 eerste Pro volzin boek 2 BW kan m.i. eerst sprake zijn als er gerede twijfel bestaat omtrent de aanwezigheid van een naar verwachting duurzame waardevermindering van de betrokken vaste activa.
De beoordeling of zich een zodanige situatie voordoet, komt in eerste instantie aan de ondernemingsleiding toe. Slechts wanneer evident is dat dit oordeel geen stand kan houden, moet dit oordeel ook metterdaad wijken. Vgl. de onderdelen 6 en 7 van mijn conclusie voor arrest HR 22 februari 1989, rolnummer 22. IJsselmuiden oefent kritiek op arrest OK 3 april 1980, NJ 1981, 35 m.nt. Ma:
"Het is de vraag of deze beslissing, toen Titel 6 nog gold als juist mocht worden aanvaard. Door de bedrijfswaarde gelijk te stellen aan de indirecte opbrengstwaarde maakte HAL de balanswaarde afhankelijk 'van de bedrijfsresultaten die in de toekomst met de exploitatie van het betreffende schip kunnen worden behaald'. Waardering van activa behoort echter te geschieden ter bepaling van het resultaat. Niet andersom. Naar huidig recht is het door de HAL toegepaste stelsel niet alleen in strijd met maatschappelijk aanvaarde beginselen maar ook met artikel 387, lid 4 eerste zin" (aantekening 37 op artikel 387 Rechtspersonen Pro).
Op gelijke wijze zoekt eiser in cassatie te verhinderen dat
"de jaarrekening in plaats van een middel tot het afleggen van rekening en verantwoording over gevoerd beleid volgens wettelijke, door onafhankelijke accountants gecontroleerde maatstaven, tot een onderdeel van het beleid (wordt)" (slotzin toelichting eerste cassatiemiddel).
Of, in de bewoordingen van IJsselmuiden gebezigd in aantekening 44 op artikel 999 Rv Pro: de verantwoording over het gevoerde beleid dient vrij te zijn van beleidsoverwegingen.
Eiser in cassatie deelt kennelijk de door IJsselmuiden geuite kritiek op de wijze waarop de wetgever in artikel 387 lid 4 boek Pro 2 BW de deur heeft opengezet voor oncontroleerbare afwaarderingen. Vgl. aantekening 29 op artikel 387 Rechtspersonen Pro.
Het komt mij uiterst twijfelachtig voor of de P-G terecht het facet van de in zijn ogen gebrekkige wettelijke regeling heeft meegewogen in het kader van de vraag of zijn optreden ex artikel 999 lid 2 Rv Pro wellicht gerechtvaardigd was.
Tenslotte wijs ik op de tekst van artikel 387 lid 5 tweede Pro volzin boek 2 BW die als volgt luidt:
"De afboeking wordt ongedaan gemaakt, zodra de waardevermindering heeft opgehouden te bestaan".
De rechtspersoon die tot de afboeking als bedoeld in artikel 387 lid 4 eerste Pro volzin overgaat, zal zich uit dien hoofde genoodzaakt zien telken jare na te gaan of er nog wel sprake is van een zodanige duurzame waardevermindering.
31. Ofschoon aan de P-G stellig een zekere beleidsruimte toekomt bij het instellen van de rechtsvordering omschreven in artikel 999 lid 1 Rv Pro, behoort de Ondernemingskamer te toetsen of het openbaar belang het optreden van de P-G inderdaad vergt.
Voor een marginale toetsing is het zelfs voldoende te beoordelen of het openbaar belang het optreden van de P-G zou kunnen vergen. Niet geheel duidelijk is of met betrekking tot het recht van enquête de Ondernemingskamer zich principieel heeft uitgesproken voor een marginale vorm van toetsing in beschikking 26 juni 1986, NJ 1988, 99 m.nt Ma.
Hoe het zij, in de onderhavige jaarrekeningprocedure zijn er geen tekenen die erop wijzen dat de Ondernemingskamer het optreden van de P-G marginaal heeft getoetst. Zulks ligt in de lijn van wat Van der Heijden/Van der Grinten ad artikel 345 boek Pro 2 BW schrijven:
"De rechter moet de wettelijke limitering van de bevoegdheid van de Procureur-Generaal in zijn oordeel betrekken" (t.a.p. nr. 362, blz. 682).
Hieruit leid ik af dat de schrijvers een integrale toetsing voorstaan.
32. In het eerste cassatiemiddel keert de P-G zich tegen de door de Ondernemingskamer gegeven uitleg van de woorden 'in het openbaar belang' in artikel 999 lid 2 Rv Pro. Eiser in cassatie heeft - naar hij te kennen geeft in de toelichting op dit middel - voor het Hof het standpunt ingenomen
"dat de jaarrekening en het jaarverslag stukken zijn van openbaar belang en dat deswege de door hem gevorderde correctie van die stukken in het openbaar belang geschiedt".
Eisers klacht dat de Ondernemingskamer deze stelling onbesproken heeft gelaten, moet m.i. op een misverstand berusten.
De Ondernemingskamer heeft in en door de wijze waarop zij de woorden 'in het openbaar belang' heeft geïnterpreteerd, de stelling van eiser, zo niet expressis verbis, dan toch impliciet verworpen.
Dat de door de Ondernemingskamer gegeven beslissing in dit opzicht een behoorlijke motivering zou ontberen, gelijk eiser in cassatie betoogt, acht ik dan ook niet vol te houden.
33. Het spreekt vanzelf dat de stelling dat de jaarrekening en het jaarverslag van openbaar belang zijn, niet op tegenspraak zal stuiten. Burgert/Timmermans schrijven dan ook:
"Naleving van het jaarrekeningenrecht raakt de belangen van zeer velen in en buiten het bedrijfsleven en is in laatste instantie een zaak van publiek belang" (De jaarrekening nieuwe stijl, vijfde druk 1987, blz. 585).
Terecht formuleert eiser in cassatie:
"Het openbaar belang dat betrokken is bij de naleving van jaarrekeningvoorschriften ligt erin dat jaarstukken hun functie als onontbeerlijke instrumenten voor het aangaan, voortzetten, wijzigen of beëindigen van rechtsbetrekkingen niet naar behoren vervullen als niet ieder die met de rechtspersoon in relatie staat of wil treden erop kan vertrouwen dat de jaarstukken voldoen aan hetgeen de wet daaromtrent voorschrijft" (blz. 4).
Ook met de daaropvolgende zin kan ik mijn instemming betuigen:
"Het bevorderen van dit vertrouwen, door de naleving van de wet, op de door de wet voorgeschreven wijze, af te dwingen geschiedt in het openbaar belang en is mitsdien een taak van het Openbaar Ministerie".
Anders dan eiser in cassatie ben ik echter van mening dat daarmede nog niet een passend antwoord is gegeven op de vraag wat in artikel 999 lid 2 Rv Pro bedoeld is met de woorden 'in het openbaar belang'; de vraag of steeds en onder alle omstandigheden het feit dat naleving van de wet achterwege is gebleven, voldoende is om het optreden van de P-G te rechtvaardigen.
34. De procureur-generaal bij het gerechtshof te Amsterdam is bevoegd tot instelling van de rechtsvordering als bedoeld in artikel 999 lid 1 Rv Pro in het openbaar belang.
Het openbaar belang vergt dat Nedlloyd haar jaarrekening opstelt in overeenstemming met de ter zake geldende wettelijke voorschriften. Op dit standpunt stelt zich de eiser in cassatie: het simpele feit dat de wet niet is nageleefd, is voldoende om het optreden van de P-G te rechtvaardigen.
De Ondernemingskamer daarentegen acht voor het optreden van de P-G meer nodig dan dat een bepaalde jaarrekening niet in overeenstemming met de eisen der wet is opgesteld:
"Slechts een specifiek openbaar belang - buiten het belang dat in de naleving der wet ligt - kan optreden van de P-G op de voet van artikel 999 wettigen Pro".
Het openbaar belang moet zijn geschaad tengevolge van de niet-naleving der wet. Hiervan is - zo luidt het oordeel van de Ondernemingskamer - niet gebleken nu de P-G heeft nagelaten feiten en omstandigheden aan te voeren die ertoe kunnen leiden zulks aan te nemen.
De P-G is zeker niet in gebreke gebleven om het openbaar belang van in overeenstemming met de wet opgemaakte en vervolgens gepubliceerde jaarstukken duidelijk in het licht te stellen, maar dit alles brengt nog niet met zich mee dat ingeval de wettelijke voorschriften ter zake niet in acht zijn genomen, daarmee automatisch komt vast te staan dat het openbaar belang is geschaad.
Het openbaar belang is immers niet een abstracte grootheid; het doet zich in een concrete verschijningsvorm aan ons voor.
Deze concretisering is echter uitgebleven. De P-G heeft immers niet aannemelijk kunnen maken dat en welke concrete openbare belangen reëel in de verdrukking zijn gekomen.
Dat deze uitleg van artikel 999 lid 2 Rv Pro een bres zou slaan in de rechtsbescherming van velen die belang hebben bij betrouwbare informatie in jaarstukken, vermag ik niet in te zien. Hun aanwezigheid zou de P-G stellig bevoegd maken zijn vordering in te stellen, maar in casu heeft hij hen niet binnen de gezichtskring van de Ondernemingskamer gebracht.
Het eerste middel komt mij niet gegrond voor.
35. In het tweede cassatiemiddel werpt eiser in cassatie grieven op tegen de wijze waarop de Ondernemingskamer de ontvankelijkheid van de P-G afhankelijk heeft gesteld van voorwaarden die eiser in cassatie in strijd met de wet acht.
Langs een andere weg dan in het eerste cassatiemiddel begaan, betuigt eiser in cassatie opnieuw dat de door de Ondernemingskamer gegeven uitleg van de woorden 'in het openbaar belang' in artikel 999 lid 2 Rv Pro zijns inziens ondeugdelijk is.
In zoverre dit middel motiveringsklachten behelst, zijn zij gericht tegen zuivere rechtsbeslissingen, zodat zij niet tot cassatie kunnen leiden.
Eiser in cassatie veronderstelt successievelijk wat de Ondernemingskamer zo al bedoeld kan hebben met de term 'specifiek openbaar belang' (en verwerpt deze interpretaties achtereenvolgens), maar hij ziet daarbij over het hoofd dat de Ondernemingskamer m.i. slechts bedoeld kan hebben de eis te stellen dat het openbaar belang een concreet aanwijsbaar (openbaar) belang is, zodat tevens duidelijk wordt welke belanghebbenden betrokken(en) zijn.
Uit dien hoofde overweegt de Ondernemingskamer dan ook:
"Het ligt op de weg van de P-G feiten en omstandigheden aan te voeren op grond waarvan kan worden aangenomen dat het openbaar belang de wijzigingen vergt" (blz. 3).
Eiser in cassatie wil hiervan niet weten:
"Jaarstukken die niet voldoen aan hetgeen de wet daaromtrent voorschrijft benadelen reeds op die grond het openbaar belang. Zonder de financiële gegevens vervat in jaarstukken die op tijd worden gepubliceerd en die in overeenstemming zijn met de wet is een ordelijk verkeer tussen de rechtspersoon en de maatschappij niet mogelijk" (blz. 8).
Met Maeijer ben ik echter van mening dat
"niet ieder handelen dat privaatrechtelijk in strijd is met de wet, daarmee tegenstrijdig (is) met het openbaar belang" (noot NJ 1989, 270, blz. 932 lk.).
36. Zou de P-G tijdig een jaarrekeningprocedure hebben kunnen aanvangen met betrekking tot rechtspersonen als OGEM, Tilburgse Hypotheekbank en Bredero/Breevast, dan zou - naar in de toelichting op het tweede cassatiemiddel wordt gesteld - de P-G aan de hand van de maatstaven door de Ondernemingskamer in de Nedlloyd-procedure gebezigd, niet-ontvankelijk zijn verklaard.
Het ontgaat mij hoe aan deze hypothetische mogelijkheid een argument ware te ontlenen. De vraag of de wet juist is nageleefd kan immers zonder een (meestentijds diepgaande en tijdrovende) inhoudelijke toetsing van de jaarrekening niet tot een antwoord leiden, terwijl inbreuken op het openbaar belang vaak in een veel eerder stadium manifest worden.
In zijn pleitnotities veronderstelt de eiser in cassatie de mogelijkheid dat de Ondernemingskamer de eis van het 'specifiek openbaar belang' heeft laten vallen, nu de Ondernemingskamer in haar arrest van 26 oktober 1989, rolnr. 588/59, heeft overwogen:
"De PG heeft nagelaten om met zoveel woorden feiten en omstandigheden aan te voeren dat het openbaar belang correctie vergt van de door de PG als gebreken aangemerkte vermeldingen in de jaarrekening en het jaarverslag, hetgeen Sanders betwist; uit hetgeen de PG wel heeft gesteld blijkt niet, implicite, van zulke feiten en omstandigheden".
M.i. is er geen enkele aanleiding zulks te veronderstellen louter en alleen op grond van een motivering die kennelijk soberder is uitgevallen dan die van het arrest a quo.
Het tweede middel treft geen doel.
37. In het derde cassatiemiddel klaagt eiser over de wijze waarop de Ondernemingskamer de bewijslast heeft verdeeld; deze verdeling acht de eiser zowel onjuist als onredelijk.
In de zienswijze van eiser dat het O.M. als zodanig uitsluitend in het openbaar belang optreedt, ligt het voor de hand ervan uit te gaan dat de P-G in het openbaar belang optreedt en dat de gedaagde rechtspersoon vervolgens moet bewijzen dat het particuliere belangen zijn, waarvoor de P-G opkomt.
In het verlengde van deze zienswijze komt eisers grief gegrond voor. Verwerpt men echter dit standpunt, zoals hierboven is geschied, dan komt ook de grondslag aan de in het derde cassatie- middel aangevoerde grief te ontvallen.
Ik ben dan ook van mening dat dit middel vergeefs is voorgesteld.
38. In het vierde cassatiemiddel bestrijdt eiser in cassatie het door de Ondernemingskamer ter ondersteuning van haar oordeel gedane beroep op de ontstaansgeschiedenis van artikel 999 Rv Pro. Deze geschiedenis is immers - zo stelt eiser - verre van ondubbelzinnig en kan geenszins dienen om het oordeel van de Ondernemingskamer te schragen.
Ofschoon de ontstaansgeschiedenis van artikel 999 Rv Pro de gewenste duidelijkheid op diverse plaatsen node ontbeert, moet toch worden vastgesteld dat de toevoeging van de woorden 'in het openbaar belang' op een beperking duidt.
Het Hof neemt aan dat aan de bepaling 'in het openbaar belang' enige betekenis toekomt, hetgeen wil zeggen dat lid 2 van artikel 999 Rv Pro niet mag worden uitgelegd alsof de geciteerde bepaling er niet in voorkwam. In de opvatting van eiser in cassatie lijkt aan zodanige bepaling veel minder behoefte te bestaan.
Deze beperking nu maakt het m.i. de Ondernemingskamer mogelijk zich voor haar interpretatie van de term 'in het openbaar belang' te beroepen op de geschiedenis van de totstandkoming van artikel 31 WJO Pro c.q. artikel 337 boek Pro 2 BW.
Overigens wijst het door de Ondernemingskamer gebezigde woordje 'ook' erop dat we hier te maken hebben met een ten overvloede gegeven overweging. Het vierde middel acht ik ongegrond.
39. Geen der aangevoerde middelen gegrond bevindende, concludeer ik tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden