Conclusie
RN
Nr. 13 903
Zitting 20 april 1990
Mr. Mok
Conclusie inzake
DONKELAAR SUPERMARKT B. V.
tegen
UNIGRO N.V.
Edelhoogachtbaar college,
1. Feiten
1.1.Donkelaar, eiseres van cassatie, drijft een supermarktonderneming in Bennekom. In 1974 heeft zij een door de toenmalige eigenaar via Unigro, verweerster in cassatie, te koop aangeboden onderneming overgenomen. Nadien heeft Donkelaar, met behulp van Unigro, haar bedrijf naar een ander, van Unigro gekocht, pand te Bennekom verplaatst.
Ter gelegenheid van die verplaatsing is tussen partijen een aantal overeenkomsten gesloten. Om één daarvan, een afnameovereenkomst d.d. 30 november 1976, gaat het thans. Een gedeelte daarvan is opgenomen in het vonnis dat in de onderhavige zaak in eerste aanleg is gewezen [1] .
1.2. De afnameovereenkomst was voor 25 jaar gesloten (art. 9). De Algemene Verkoopvoorwaarden van Unigro werden geacht daarvan deel uit te maken (art. 7).
Door de overeenkomst verplichtte Donkelaar zich (in beginsel [2] ) 85% van het door haar voor de verkoop en detail gevoerde assortiment produkten van Unigro te betrekken (art. 1, sub a).
Voorts diende Donkelaar haar bedrijf te voeren volgens de door Unigro gegeven richtlijnen (art. 9, sub a). Ten slotte vermeld ik een concurrentiebeding dat Donkelaar verbood, zowel tijdens de duur van de overeenkomst als vijf jaar daarna, zonder toestemming van Unigro, een levensmiddelenbedrijf (en gros of en detail) te exploiteren (art. 5).
1.3.De gesloten overeenkomsten hadden voorts o.m. betrekking op een geldlening van Unigro aan Donkelaar, welke Donkelaar in 1980 heeft afgelost.
1.4.Op initiatief van Donkelaar zijn onderhandelingen over de verkoop van diens bedrijf aan Unigro gevoerd. Volgens het vonnis in eerste aanleg zou Donkelaar eind 1983 die onderhandelingen hebben afgebroken; het hof heeft in het midden gelaten of Donkelaar dan wel Unigro de onderhandelingen had afgebroken.
Bij brief van 16 januari 1984 heeft Donkelaar vervolgens gevraagd de afnameovereenkomst met ingang van 30 november 1986 te beëindigen. Unigro heeft dit geweigerd.
1.5.Unigro heeft op een gegeven moment een nieuwe winkelformule ontwikkeld, aangeduid als "Club 199". Daarbij heeft, nadat de eerder gehanteerde, maar als verouderd beschouwde, "Vivo"-formule in 1984 was verlaten, ook Donkelaar zich aangesloten.
Toetreding tot de 199-formule geschiedt op vrijwillige basis en uittreding is - afgezien van economische nadelen - te allen tijde mogelijk.
Unigro voert in haar assortiment omstreeks 9000 artikelen. Dit assortiment bestaat (o.m.) uit merkartikelen en artikelen die onder een eigen merk van Unigro ("Super") worden aangeboden. Deze laatste artikelen worden echter alleen verkocht in winkels die zich bij de "Club 199"-formule hebben aangesloten.
In het kader van de "Club 199"-formule wordt voor een aantal produkten (het hof heeft aangenomen dat het hier om de "Super"-merken gaat) verticale prijsbinding toegepast [3] .
2. Verloop procedure
2.1.Bij dagvaarding, uitgebracht op 18 juni 1984, heeft Donkelaar voor de rechtbank te Utrecht een verklaring voor recht gevorderd, inhoudende dat de afnameovereenkomst van rechtswege nietig zou worden verklaard, althans (subsidiair) voor zover deze was aangegaan voor een langere duur dan tien jaar.
Meer subsidiair vorderde Donkelaar dat de rechtbank zou verklaren dat Unigro niet te goeder trouw nakoming van de afnameovereenkomst kon vorderen na verloop van 10 jaar na de datum van ondertekening (dus na 30 november 1986).
De vorderingen tot nietigheid baseerde Donkelaar op ongeoorloofde oorzaak (die zou bestaan in misbruik van omstandigheden) en op art. 85 van het EEG-verdrag.
Bij conclusie van repliek heeft Donkelaar, onder handhaving van haar oorspronkelijke vorderingen, een subsidiaire vordering tot ontbinding wegens wanprestatie toegevoegd.
2.2.De rechtbank heeft de vorderingen afgewezen.
2.3.Op door Donkelaar ingesteld hoger beroep heeft het gerechtshof te Amsterdam beslist dat de grieven het geschil in volle omvang aan de orde stelden.
2.4.Het hof heeft, op hierna voor zover nodig te behandelen gronden, het vonnis van de rechtbank bekrachtigd.
2.5.Tegen het arrest van het hof heeft Donkelaar tijdig beroep in cassatie ingesteld, onder aanvoering van een middel dat uit een aantal onderdelen en subonderdelen bestaat.
Het middel vecht de uitspraak van het hof aan, voor zover deze betrekking heeft op de aspecten strijd met art. 85 van het EEG-verdrag, misbruik van omstandigheden en goede trouw. De door Donkelaar ingeroepen wanprestatie is in cassatie niet meer aan de orde.
3. Plan van behandeling
De vraag of de afnameovereenkomst nietig is wegens strijd met art. 85 van het EEG-verdrag kan afhangen van kwesties van uitleg van Europees gemeenschapsrecht. Die kwesties zouden in deze thans in hoogste instantie gevoerde bodemprocedure mogelijk moeten leiden tot het vragen van een prejudiciële beslissing aan het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (HvJ EG).
Daartoe kan de Hoge Raad echter alleen overgaan indien hij een beslissing op dit punt noodzakelijk acht voor het wijzen van zijn arrest (art. 177, lid 2, EEG-verdrag).
Een dergelijke noodzaak hangt mede af van de beslissing over de andere onderdelen van het middel dan die welke betrekking hebben op het EEG-verdrag.
Om deze reden zal ik eerst op de aspecten misbruik van omstandigheden en strijd met de goede trouw ingaan en daarna de kartelrechtelijke kant van de zaak behandelen.
4. Misbruik van omstandigheden
4.1.Volgens het hof had de rechtbank met juistheid overwogen dat Donkelaar onvoldoende feiten en omstandigheden had gesteld die, indien bewezen, een beroep op nietigheid van de afnameovereenkomst wegens misbruik van omstandigheden bij het aangaan van die overeenkomst zouden rechtvaardigen. Ook in hoger beroep achtte het hof de stellingen van Donkelaar in dit opzicht onvoldoende.
4.2.Hiertegen keren zich de onderdelen 9-12 van het middel. Deze bevatten ten dele rechtsklachten (onderdelen 9 en 10), ten dele motiveringsklachten (onderdelen 11 en 12 en - aanvullend - ook onderdeel 9).
4.3.Misbruik van omstandigheden is volgens art. 3:44, lid 4, (art. 3.2.10, lid 4) NBW aanwezig
"wanneer iemand die weet of moet begrijpen dat een ander door bijzondere omstandigheden, zoals noodtoestand, afhankelijkheid, lichtzinnigheid, abnormale geestestoestand of onervarenheid, bewogen wordt tot het verrichten van een rechtshandeling, het tot stand komen van een rechtshandeling bevordert, ofschoon hetgeen hij weet of moet begrijpen hem daarvan zou behoren te weerhouden."
Misbruik van omstandigheden is volgens het NBW een wilsgebrek dat de desbetreffende rechtshandeling vernietigbaar maakt.
4.4.Naar geldend recht kan een overeenkomst, die door misbruik van omstandigheden tot stand gekomen is, beschouwd worden wegens strijd met de goede zeden een ongeoorloofde oorzaak te hebben en daarom nietig te zijn [4] .
4.5.1.Onderdeel 9 bevat een mixtum van een rechtsklacht en motiveringsklachten. De feitelijke uitgangspunten van het onderdeel zijn in het eerste gedeelte daarvan, sub a-d, uiteengezet.
Al deze onderdelen berusten op onnauwkeurige lezing of onnauwkeurige weergave van het bestreden arrest.
4.5.1.1.Sub a wijst het onderdeel er op dat het hof (in r.o. 4.16, die overigens niet op misbruik van omstandigheden, maar op het kartelrechtelijke aspect slaat) een 25-jarige afnameperiode "wel zeer lang" genoemd had.
Dat heeft het hof inderdaad gezegd, maar het heeft daar iets aan toegevoegd, dat men kan samenvatten als "maar niet te lang". Daarbij heeft het hof de voor Donkelaar resterende vrijheden en de voor derden resterende concurrentiemogelijkheden in zijn overwegingen betrokken.
4.5.1.2. Sub b wordt gewag gemaakt van de onervarenheid van Donkelaar tegenover de in economisch opzicht veel sterkere positie van Unigro.
Evenwel overweegt het hof in r.o. 4.20 dat Unigro onder de gebleken omstandigheden niet had moeten weten of begrijpen dat Donkelaar nog zo ondeskundig en onervaren was dat deze de reikwijdte en betekenis van de afnameverplichting niet heeft kunnen onderkennen. Daar voegt het hof aan toe dat als Donkelaar en haar directeur zo onervaren waren als thans wordt beweerd, zij zich daarvan bewust moeten zijn geweest en zich van deskundige bijstand (van anderen dan Unigro) hadden moeten voorzien.
Aldus is het hof m.i. geenszins van een onjuiste rechtsopvatting uitgegaan. Het heeft zich in tegendeel gebaseerd op de formulering van art. 3:44, lid 4, NBW, op het stuk van onervarenheid van de wederpartij. Die formulering is in overeenstemming met de rechtspraak onder het geldende recht [7] . Het hof meende echter dat in feite niet aan de vereisten voor het aannemen van misbruik van omstandigheden was voldaan.
4.5.1.3. Sub c werpt het onderdeel op dat Donkelaar zich (samengevat) in een dwangpositie t.o.v. Unigro had gebracht.
Dat heeft het hof inderdaad overwogen, maar die overweging heeft het vervolgens geneutraliseerd door daar tegenover te stellen dat Donkelaar zich heeft kunnen en moeten realiseren dat zij dit deed.
4.5.1.4.Sub d refereert het onderdeel aan de stelling van Donkelaar in de feitelijke instanties dat Unigro haar niet vóór de comparitie bij de notaris over de condities van de afnameovereenkomst had geïnformeerd.
Die stelling heeft echter haar relevantie verloren doordat het hof (r.o. 4.22) heeft vastgesteld dat eerst latere wijzigingen in de bedrijfsvoering bij Donkelaar bezwaren tegen de afnameovereenkomst hadden opgeroepen.
4.5.1.5.Op het bovenstaande loopt onderdeel 9 vast.
4.5.2.1.Onderdeel 10 sub a klaagt over het - hierboven in nr. 4.5.1.2. al behandelde - slot van r.o. 4.20.
Het hof had overwogen dat van Unigro niet mocht worden verwacht dat deze zich (bij het verlenen van bijstand aan Donkelaar) uitsluitend zou laten leiden door de belangen van laatstgenoemde, ook wanneer die belangen niet parallel zouden lopen aan Unigro's eigen belangen.
Het middel verdedigt dat Unigro een dergelijke situatie tijdig aan Donkelaar kenbaar had moeten maken. Het hof is er echter van uitgegaan dat Donkelaar niet zó onervaren was dat zij zich van de mogelijkheid van zo'n situatie niet bewust kan zijn geweest en dat zij zich daarom beter van deskundige bijstand van anderen dan Unigro had moeten voorzien.
Tegen deze feitelijke en niet onbegrijpelijke vaststelling klaagt het onderdeel te vergeefs.
4.5.2.2.Subonderdeel 10.b sluit hierbij aan. Het acht het door het hof aan het slot van r.o. 4.20 overwogene te meer onjuist, omdat het hof eerder (r.o. 4.5.) een rechtvaardiging van relaties als de onderhavige mede daarin gezien heeft dat de gelegenheid aan betrekkelijk onervaren ondernemers wordt gegeven te profiteren van de door de grossier ontwikkelde verkoopmethode.
Het zal de steller van het middel niet ontgaan zijn dat het hof in r.o. 4.5 de toepasselijkheid van art. 85 van het EEG-verdrag behandelt. Klaarblijkelijk wil het middel wijzen op een tegenstrijdigheid in de feitelijke vaststellingen door het hof.
M.i. is van tegenstrijdigheid echter geen sprake. Ten eerste volgt uit de constatering dat een verkooporganisatie bepaalde voordelen biedt aan (betrekkelijk) onervaren ondernemers niet dat alle (als wederverkoper) deelnemende ondernemers (betrekkelijk) onervaren zijn. Ten tweede kan een ondernemer betrekkelijk onervaren zijn op het stuk van verkoopmethoden, zonder (in het algemeen) zó onervaren te zijn dat hij niet kan begrijpen dat hij zich bij het sluiten van een belangrijk contract beter van deskundige bijstand van anderen dan de wederpartij kan voorzien.
4.5.2.3.Onderdeel 10 is vruchteloos voorgesteld.
4.5.3. De motiveringsklacht van onderdeel 11 is niet geheel helder. Gezien de plaats van het onderdeel in het middel, neem ik aan dat het betrekking heeft op het gestelde misbruik van omstandigheden.
Volgens dit onderdeel is het bestreden arrest onvoldoende gemotiveerd, indien ervan moet worden uitgegaan dat de door het hof in r.o. 4.4. bedoelde soortgelijke overeenkomsten (d.w.z. met andere wederverkopers dan Donkelaar) voor belangrijk kortere termijnen zijn aangegaan.
R.o. 4.4. heeft betrekking op het kartelrechtelijke aspect. Voor de toepasselijkheid van art. 85 op exclusieve afnamecontracten kan, aldus blijkt uit de hierna te noemen rechtspraak van het HvJEG, het "bundeleffect" van belang zijn. In r.o. 4.4. stelt het hof vast dat dit effect zich bij de verkooporganisatie van Unigro voordoet, omdat met andere aangesloten vrijwillig filiaalhouders soortgelijke overeenkomsten als met Donkelaar zijn gesloten. De termijnen waarvoor die soort-gelijke overeenkomsten zijn aangegaan, komen in r.o. 4.4. niet aan de orde en zij zijn voor het aldaar betoogde ook niet relevant.
Overigens geven de gedingstukken geen aanleiding voor de veronderstelling dat de "soortgelijke overeenkomsten" kortere termijnen kennen. Het onderdeel gaat derhalve uit van een onjuiste veronderstelling en kan daarom niet slagen.
4.5.4.Onderdeel 12 bouwt voort op de onderdelen 9-11 en moet het lot daarvan delen.
5. Redelijkheid en billijkheid
5.1.Het hof heeft in r.o. 4.28 (stellend zich op dit stuk met het oordeel van de rechtbank te verenigen) overwogen dat het door Donkelaar aangevoerde onvoldoende is om aan te nemen dat zich hier een wijziging van omstandigheden voordoet van dien aard, dat Unigro naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid ongewijzigde instandhouding van de overeenkomst niet zou mogen verlangen.
5.2.Hiertegen is onderdeel 13 in zijn verscheidene subonderdelen gericht.
5.3.1.Subonderdeel a stelt dat het hof in r.o. 4.28 blijk geeft van dezelfde rechtsopvatting t.a.v. Unigro's handelwijze bij de totstandkoming van de afnameovereenkomst als eerder i.v.m. Donkelaars beroep op misbruik van omstandigheden. De onjuistheid van die rechtsopvatting zou ook de door het hof gegeven beoordeling op dit punt onjuist doen zijn.
5.3.2.Nog afgezien daarvan dat het hof in r.o. 4.28 - ter versterking van de bevinding van de rechtbank inzake het beroep op redelijkheid en billijkheid - hoofdzakelijk feitelijke omstandigheden aanvoert, stuit dit onderdeel af op het hierboven (i.h.b. in nummer 4.5.1.2.) bij de behandeling van het beroep op misbruik van omstandigheden betoogde.
5.4.1.Subonderdeel b werpt op dat het hof van een onjuiste rechtsopvatting is uitgegaan door i.v.m. het beroep op gewijzigde omstandigheden slechts te onderzoeken of de wederzijdse prestaties van partijen inmiddels een onaanvaardbare onevenwichtigheid vertonen.
De stelling van het middel is dat een bij het sluiten van de overeenkomst aangegane verplichting (zoals die om gedurende 25 jaar 85% van de omzet van Unigro te betrekken) door later intredende (onvoorziene) omstandigheden zo knellend kan worden dat redelijkheid en billijkheid zich ertegen verzetten de wederpartij daar nog langer aan te houden.
5.4.2.Naar mijn inzicht gaat het subonderdeel uit van een onjuiste lezing van het bestreden arrest. Aanknopend bij zijn overwegingen over misbruik van omstandigheden concludeert het hof eerst dat bij het sluiten van de overeenkomst geen sprake was van een onaanvaardbare onevenwichtigheid. Vervolgens onderzoekt het of latere gebeurtenissen daarin verandering gebracht hebben. De in dit verband centrale passage in r.o. 4.28 lijkt mij:
"Dat een onaanvaardbare onevenwichtigheid in de wederzijdse verplichtingen is opgetreden door de invoering in 1984 van de "Club-199"-formule is onvoldoende gebleken ( ... )".
Hieruit komt naar voren dat het hof heeft nagegaan of het geheel van wederzijdse verplichtingen (met inbegrip van de oorspronkelijke) door onvoorziene omstandigheden een (onaanvaardbare) onevenwichtigheid was gaan vertonen. Daaraan ligt juist de opvatting ten grondslag die het middel bepleit, zodat het subonderdeel geen doel treft [8] .
5.4.3. Subonderdeel c stelt dat het in de beide eerdere subonderdelen van onderdeel 13 gestelde met name wegens enkele bijzondere omstandigheden het geval is.
5.4.3.1.Sub i en ii wordt gewezen op de zeer (en in de branche ongebruikelijk) lange duur van de overeenkomst en op het feit dat reeds elf van de 25 jaren waren verstreken.
Dat zijn echter geen onvoorziene omstandigheden.
5.4.3.2.Sub iii wordt een beroep gedaan op door Donkelaar zelf genomen beslissingen (m.n. toetreding tot de "Club 199" en uitbreiding van haar bedrijfsruimte).
Die omstandigheden heeft het hof, m.i. terecht, niet aangemerkt als onvoorziene omstandigheden die een beroep op beperkende werking van redelijkheid en billijkheid zouden kunnen rechtvaardigen.
5.4.3.3.Ook subonderdeel c van onderdeel 13 faalt.
6. Artikel 85 EEG-verdrag.
6.1.De r.oo. 4.2. t/m 4.17 van het bestreden arrest zijn gewijd aan de verenigbaarheid van de afnameovereenkomst met art. 85 van het EEG-verdrag.
In r.o. 4.17 concludeert het hof dat die overeenkomst noch op zichzelf noch in verband met wat overigens over de verhouding tussen partijen is komen vast te staan, in strijd is met art. 85, eerste lid.
6.2.Vooropgesteld moet worden dat, zoals ook uit de zojuist genoemde r.o. 4.17 blijkt, alleen het eerste lid van art. 85 aan de orde is.
Zou men, anders dan het hof, wel tot de bevinding komen dat de overeenkomst onder art. 85, lid 1, valt, dan moet in beginsel vervolgens onderzocht worden of het verbod van die bepaling op grond van het derde lid buiten toepassing verklaard is.
Buiten toepassing verklaring kan hetzij (op verzoek) individueel, bij wege van - door de Commissie van de Europese Gemeenschappen te verlenen - ontheffing geschieden, hetzij generiek, door een vrijstellingsverordening.
Dat een ontheffing zou zijn verleend, is niet gesteld of anderszins gebleken [9] . Voor exclusieve afnameovereenkomsten bestaat inderdaad een vrijstelling, neergelegd in verordening 1984/83 van de Commissie [10] . In de procedure staat vast dat die verordening in casu niet van toepassing is [11] .
Zou blijken dat de overeenkomst wèl onder art. 85, lid 1, valt, dan geldt, nu het verbod niet op grond van het derde lid buiten toepassing is verklaard, ook de nietigheid van rechtswege, voorzien in art. 85, lid 2 [12] .
6.3.De overwegingen van het hof inzake de toepasselijkheid van art. 85, lid 1, worden door het middel (onderdelen 2 t/m 8) in de kern bestreden.
6.4.Volledigheidshalve merk ik op dat r.o. 4.5. enkele minder gelukkig geformuleerde (als zodanig overigens niet bestreden) uitgangspunten bevat.
In de eerste plaats overweegt het hof dat een distributiestelsel als door Unigro is opgezet "op zichzelf geen ongunstige invloed op de mededinging heeft". Die formulering is een combinatie - of liever: contaminatie - van twee afzonderlijke criteria voor de toepasselijkheid van art. 85, lid 1, en werkt daardoor vertroebelend.
In de tweede plaats noemt het hof in de laatste twee zinnen van de rechtsoverweging economische voordelen die dankzij een dergelijk stelsel bereikt kunnen worden. Dergelijke voordelen doen echter niet af aan de toepasselijkheid van art. 85, lid 1. Wel kunnen zij aanleiding geven tot verlening van een ontheffing of vrijstelling op grond van het derde lid wegens "bijdragen tot verbetering van de verdeling der produkten", maar dat is hier, zoals bleek, niet aan de orde.
6.5.Uit de totstandbrenging van de genoemde verordening 1984/83 is af te leiden dat de Commissie van de EG van oordeel is dat exclusieve afnameovereenkomsten onder art. 85, lid 1, kunnen vallen; anders zou de door die verordening gegeven vrijstelling immers geen zin hebben.
Hetzelfde geldt voor de Raad van de EG. Dat blijkt uit verordening 19/65 (waarin de basis is gelegd voor o.m. vo. 1984/83) [13] . In art. 1, lid 1, aanhef en onder a, eerste streepje, wordt de Commissie daar gemachtigd art. 85, lid 3, bij wege van vrijstelling op exclusieve afnameovereenkomsten toe te passen.
Opvattingen van de Raad en de Commissie over de uitleg van het verdrag zijn rechtens echter niet bindend. Voor die uitleg komt het aan op de rechtspraak van het HvJ EG.
6.6.Bij deze uitleg is m.n. de vraag van belang of exclusieve afnamevereenkomsten, of bepaalde typen daarvan, ertoe strekken of ten gevolge hebben dat de mededinging binnen de gemeenschappelijke markt wordt beperkt, verhinderd of vervalst.
Daarenboven zal ook sprake moeten zijn van het ongunstig kunnen beperken van de handel tussen lid-staten [14] en moet de mededingsbeperking (c.q. de handelsbeïnvloeding) merkbaar [15] zijn. Die vragen zullen, op de grondslag van de daarvoor door het HvJ EG gegeven richtlijnen, aan de hand van de feitelijke omstandigheden (door de nationale rechter) beoordeeld moeten worden.
6.7.Tegen de genoemde Raadsverordening 19/65 heeft destijds de regering van de Italiaanse Republiek [16] beroep ingesteld. Het Hof heeft dat beroep verworpen [17] . Uit dat arrest is wel af te leiden dat het Hof meent dat verticale overeenkomsten als die tot exclusieve afname in beginsel de mededinging kunnen beperken. Een algemeen geldende regel is uit dit arrest echter niet te destilleren.
Vervolgens heeft het Hof enkele arresten gewezen waarin overeenkomsten tot exclusieve afname van een bepaald type als concurrentiebeperkend zijn beschouwd [18] .
In al die zaken ging het echter om door de leverancier in het verkeer gebrachte (in casibus zelf geproduceerde) waren. De afnemer werd daar beperkt in de keus van de produkten die hij kon voeren c.q. gebruiken.
In de onderhavige zaak ligt het anders: Donkelaar is in feite niet beperkt in de keus van de waren die hij kan voeren, maar alleen in de keus van degene van wie hij die kan betrekken r.o. 4.9.). Dat moet (voor 85%) bij Unigro geschieden (r.o. 4.8.).
6.8.Het voorgaande betekent dat wij hier te maken hebben met een type exclusieve afnameovereenkomst waarvan het HvJEG nog niet beslist heeft of dit beschouwd moet worden als ertoe te strekken of ten gevolge te hebben dat de mededinging binnen de gemeenschappelijke markt wordt verhinderd, beperkt en vervalst.
Wel is althans een door het HvJ geformuleerd vereiste om aan het geciteerde criterium te voldoen [19] , vervuld. Dat is het zgn bundel-vereiste. Zoals uit r.o. 4.5. in het bestreden arrest volgt, past de litigieuze afnameovereenkomst in het distributiestelsel dat Unigro met haar vrijwillige filiaalhouders heeft opgezet. Men mag er van uitgaan dat Unigro met de overige, met Donkelaar te vergelijken, wederverkopers soortgelijke overeenkomsten heeft gesloten.
Het falen van het cassatiemiddel, voorzover betrekking hebbend op het beroep op misbruik van omstandigheden en op de toepassing van maatstaven van redelijkheid en billijkheid, brengt mee dat de vraag naar de toepasselijkheid van art. 85, lid 1, EEG-verdrag beslissend is voor de uitkomst van het cassatieberoep.
Aangezien laatstgenoemde vraag weer afhangt van de uitleg van art. 85, lid 1, welke uitleg niet zo evident is dat redelijkerwijze geen ruimte voor twijfel kan bestaan [20] en evenmin, voor het onderhavige type overeenkomsten uit de rechtspraak van het HvJ EG volgt, meen ik dat hierover aan dit Hof een prejudiciële beslissing dient te worden gevraagd.
6.9.Het bestreden arrest en de daartegen door het middel, inzake de verenigbaarheid met art. 85, lid 1, aangevoerde klachten, geven m.i. aanleiding over de hierna genoemde punten vragen van uitleg tot het HvJ EG te richten.
Omdat het Amsterdamse hof in r.o. 4.10 ook de merkbaarheid van de gevolgen van de overeenkomst in zijn overwegingen heeft opgenomen, zou ik dat begrip in de vraagstelling willen betrekken. In verband daarmede verdienen ook de marktverhoudingen aandacht. Deze blijken, tot op zekere hoogte, uit het bestreden arrest (r.o. 4.4.), waarbij het hof Nederland kennelijk als de relevante geografische markt heeft aangemerkt.
Ik zou de volgende vragen willen suggereren:
1. Heeft een overeenkomst tussen een groothandelsonderneming en een detailhandelsonderneming, welke laatste het zgn. vrijwillig filiaalbedrijf uitoefent, wanneer deze overeenkomst deel uitmaakt van een stelsel van soortgelijke overeenkomsten die de groothandelsonderneming met andere detailhandelsondernemingen heeft gesloten, die de detailhandelaar verplicht de door haar verhandelde artikelen bij de wederpartij in te kopen, maar de detailhandelaar wel vrijlaat in de keuze van de aard en het merk van die artikelen, de strekking of het gevolg dat de mededinging binnen de gemeenschappelijke markt (merkbaar) wordt verhinderd, beperkt of vervalst?
2. Is voor het antwoord op vraag 1 van belang dat:
a. de groothandelaar op verlangen van de detaillist in beginsel ieder artikel in zijn assortiment zal opnemen en dat de groot-handelsonderneming op haar beurt niet aan enige exclusieve afnameverplichting is gebonden?
b. de afnameovereenkomst slechts op 85% van de totale omzet van de detailhandelaar betrekking heeft en deze laatste rechtens vrijlaat in het betrekken van het resterende gedeelte?
c. de overeenkomst een looptijd heeft van 25 jaar?
d. het de detaillist gedurende de looptijd van de overeenkomst en tot vijf jaar daarna verboden is een concurrerend bedrijf binnen een straal van 5 km. van zijn vestigingsplaats uit te oefenen?
e. tussen partijen beperkingen van de vrijheid van de detaillist om zijn bedrijf te verkopen of over te dragen overeen zijn gekomen?
f. de detaillist zijn bedrijf volgens richtlijnen en aanwijzingen van de groothandelaar moet voeren en dat deze aanwijzingen de verplichting kunnen inhouden wederverkoopprijzen op een bepaald bedrag of binnen een bepaalde marge vast te stellen?
g. het vrijwillig filiaalbedrijf op de relevante geografische markt in de desbetreffende branche een marktaandeel van 34% heeft (tegen het grootwinkelbedrijf 66%) en dat de in vraag 1 bedoelde groothandelsonderneming binnen de categorie vrijwillig filiaalbedrijf in deze branche een marktaandeel van 24% heeft?
7. Conclusie
Mijn conclusie luidt als volgt:
- tot verwerping van het beroep, voor zover gericht tegen de beslissingen van het hof op het stuk van misbruik van omstandigheden en de eisen van redelijkheid en billijkheid;
- tot het richten van een verzoek aan het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen uitspraak te doen over vragen van uitleg van art. 85 van het EEG-verdrag, als hierboven in nr. 6.9. aangegeven;
- tot het aanhouden van iedere verdere beslissing.
De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden,