Conclusie
HB
Nr. 25.257
Vennootschapsbelasting 1982
Derde Kamer A
Derde Kamer A
Parket, 31 januari 1989
Mr. Verburg
Conclusie inzake
DE STAATSSECRETARIS VAN FINANCIËN
tegen
[X] B.V.
Edelhoogachtbaar College,
1. [X] B.V. (de belanghebbende) te [Z] heeft over het jaar 1982 voor de vennootschapsbelasting een belastbaar bedrag aangegeven, groot f 184.296,-, waarop zij het z.g. nultarief van artikel 9 Besluit Pro beleggingsinstellingen wenst toegepast te zien.
De Inspecteur der Vennootschapsbelasting te [P] heeft evenwel geweigerd belanghebbende als beleggingsinstelling in de zin van artikel 28 lid 2 Wet Pro op de vennootschapsbelasting 1969 (Wet Vpb.'69) aan te merken.
Tot belanghebbendes vermogen per 31 december 1982 behoren onder meer alle aandelen in [C] B.V. en [D] B.V.
Met het oog op deze belangen overwoog de Inspecteur in de uitspraak op het door belanghebbende ingediende bezwaarschrift:
"dat de deelnemingen in [C] B.V. en [D] B.V. het karakter van beleggingsinstelling ontberen waardoor niet voldaan wordt aan de voorwaarden om als beleggingsinstelling te worden aangemerkt"
Mitsdien werd aan belanghebbende de toepassing van het nultarief, berekend over het belastbaar bedrag Vpb. 1982 ad f 182.936,-, voornamelijk bestaande uit de rente-opbrengst van de hypothecaire lening u/g, ontzegd.
2. Omtrent het geschil heeft het Hof overwogen:
"Voor het antwoord op de vraag of belanghebbendes deelnemingen in het aandelenkapitaal van [C] B.V. en [D] B.V. zijn aan te merken als beleggingen, is bepalend of belanghebbende in het onderhavige jaar een wezenlijke functie vervulde ten dienste van de bedrijfsuitoefening van de groep waarvan zij en de laatstgenoemde twee vennootschappen deel uitmaakten. Gelet op de omstandigheden dat
- belanghebbende geen bestuurder van een der andere genoemde vennootschappen was, en
- de inspecteur ter zitting heeft erkend dat indien belanghebbende haar belangen in [C] B.V. en [D] B.V. zou hebben vervreemd dit, anders dan hij in zijn vertoogschrift heeft gesteld, geen effect zou hebben gehad op de bedrijfsuitoefening van de andere vennootschappen,
- belanghebbende geen bestuurder van een der andere genoemde vennootschappen was, en
- de inspecteur ter zitting heeft erkend dat indien belanghebbende haar belangen in [C] B.V. en [D] B.V. zou hebben vervreemd dit, anders dan hij in zijn vertoogschrift heeft gesteld, geen effect zou hebben gehad op de bedrijfsuitoefening van de andere vennootschappen,
is het hof van oordeel dat de inspecteur er niet in is geslaagd aannemelijk te maken dat belanghebbende in hetgeen hij als één concern aanduidt, een wezenlijke functie in bovenbedoelde zin vervulde. De deelnemingen van belanghebbende in [C] B.V. en [D] B.V. dienen derhalve te worden aangemerkt als beleggingen" ( blz. 4/5).
Aldus werd belanghebbendes beroep gegrond geoordeeld.
De Staatssecretaris van Financiën heeft beroep in cassatie ingesteld op grond dat
"het Hof ten onrechte en op gronden welke de beslissing niet kunnen dragen heeft beslist dat de inspecteur belanghebbende ten onrechte niet als een beleggingsinstelling heeft aangemerkt".
3. Belanghebbende heeft ten doel
"het uitsluitend of nagenoeg uitsluitend beleggen in effecten, onroerende goederen en hypothecaire schuldvorderingen".
Haar activa bestaan in effecten (deelnemingen) en hypothecaire schuldvorderingen.
De vraag is of haar feitelijke werkzaamheid als beleggen is te kwalificeren.
4. Van een beleggingsinstelling als bedoeld in artikel 28 lid 2 Wet Pro Vpb.'69 verlangt de wetgever dat zij zich naar doel en feitelijke werkzaamheid toelegt op het beleggen van vermogen.
Voor andere activiteiten dan beleggen is geen plaats. Het fiscale regime voor beleggingsinstellingen beoogt een gelijke behandeling van de particulier die zelf belegt en de particulier die belegt via het intermediair van een beleggingsinstelling.
Dit oogmerk leidt ertoe onder beleggen niets anders te verstaan dan het verrichten van activiteiten die passen in het kader van particulier vermogensbeheer.
Bongaarts is van mening dat zodanig begrip beleggen, getoetst aan de structuur van de Wet IB'64, zeer ruim dient te worden opgevat:
"Het omvat door de opbouw van de wet in feite alle activiteiten die niet als het uitoefenen van een onderneming, in de zin van art. 6 Wet Pro IB 1964, of als het verrichten van andere arbeid in de zin van art. 22, lid 1, letter b, Wet IB 1964 kunnen worden aangemerkt" (Bongaarts, Het fiscale begrip beleggingsinstellingen, blz. 36).
Uit de wijze waarop hij een en ander in hoofdstuk 5.4. t.a.p. nader toelicht en uitwerkt, blijkt dat hij de uitoefening van houdster-, participatie- en/of financieringsactiviteiten geenszins strijdig acht met het karakter van een beleggingsinstelling.
In mijn Vennootschapsbelasting heb ik mij hieromtrent anders uitgelaten. Vgl. hoofdstuk 20 par. 7. In zijn boeiende recensie heeft Bongaarts mij van repliek gediend (FED 1987/119, blz. 562 t/m 564). Zijn denkbeelden vind ik terug in belanghebbendes beroepschrift in de voor het Hof gevoerde procedure.
5. M.i. ten onrechte heeft het Hof voor het antwoord op de vraag of belanghebbendes deelnemingen in het aandelenkapitaal van [C] B.V. en [D] B.V. zijn aan te merken als beleggingen bepalend geacht
"of belanghebbende in het onderhavige jaar een wezenlijke functie vervulde ten dienste van de bedrijfsuitoefening van de groep waarvan zij en de laatstgenoemde twee vennootschappen deel uitmaakten" (blz. 4).
De Inspecteur is er naar 's Hofs oordeel niet in geslaagd het bestaan van deze wezenlijke functie aannemelijk te maken, maar m.i. had de Inspecteur zich om die schakelfunctie niet behoeven te bekommeren.
Deze speelt immers uitsluitend een rol als de toepassing van artikel 13 lid 7 Wet Pro Vpb.'69 in het geding is.
Daarentegen acht ik van exclusieve betekenis de vraag of er sprake is van beleggen. Zou deze vraag een ontkennende beantwoording ten deel vallen, dan is hantering van het in artikel 13 lid 6 Wet Pro Vpb.'69 aanwezige kwantitatieve criterium reeds voldoende om het bestaan van een deelneming vast te stellen.
6. Het beroep op arrest HR 7 november 1973, BNB 1974/2, ten betoge dat
"een beleggingsinstelling houdster-, participatie- en/of financieringsactiviteiten mag uitoefenen, of, anders gezegd, een effectensubstitutie-onderneming mag drijven" (Bongaarts t.a.p. blz. 162),
acht ik misplaatst. Men mag de bijzondere casuspositie niet uit het oog verliezen bij het uiteenzetten van de betekenis en de draagwijdte van arrest BNB 1974/2 ook voor andere gevallen dan het destijds berechte.
Van genoemd arrest is gezegd dat het is gekomen "als een donderslag bij heldere hemel". Aldus Nobel op de Belastingconsulentendag 1975 (vgl. Christiaanse, Deelnemingsvrijstelling en Holdings, blz. 38).
Deze kwalificatie lijkt sterk overdreven gelet op arrest HR 26 januari 1966, BNB 1966/89, op de reactie van Smeets op laatstgenoemd arrest in De N.V. mei 1967, blz. 26 noot 7 en tenslotte op wat Van Sikkelerus over de fiscale positie van holdings schreef in TVVS 1973, no. 6. Artikel 11 Besluit Pro Vpb.'42 verstond onder beleggingsmaatschappijen:
"naamlooze vennootschappen, welke uitsluitend of nagenoeg uitsluitend de verkrijging, het bezit, het beheer en de vervreemding van effecten ten doel hebben".
Stil kon met het oog op deze ruime definitie dan ook schrijven:
"De zuivere houdstermaatschappij valt onder de Beschikking effectenbeleggingsmaatschappijen; fiscaal is dit begrip ruimer dan in het maatschappelijk verkeer; de houdstermaatschappij heeft, in tegenstelling met de effectenbeleggingsmaatschappij, een duurzaam aandelenbezit en veelal een gelijkblijvend bezit, zodat zij de aantrekkelijke fiscale reserve voor koersverschillen niet nodig heeft, behoudens bij realisatie van een deel van het bezit" (Fiscaal- en privaatrecht rond rechtspersonen, Amsterdam 1957, blz. 181).
De benadering van artikel 28 lid 2 Wet Pro Vpb.'69 is evenwel een andere. Verlangd wordt dat doel en feitelijke werkzaamheid van de aldaar aangeduide lichamen bestaan in het beleggen van vermogen. Zulks houdt in dat zuivere houdstermaatschappijen zijn buitengesloten. Van deze houdstermaatschappijen kan immers niet gezegd worden dat voor haar het belang van de aandelenpakketten is gelegen in
"hun betekenis als waardepapier" (BNB 1966/89, blz. 240 regel 18).
Het is dus wel begrijpelijk dat arrest HR 7 november 1973, BNB 1974/2, in welk arrest aan een houdstermaatschappij met buitenlandse belangen de deelnemingsvrijstelling werd ontzegd, grote opschudding teweegbracht. Voor de vindplaatsen van de onderscheiden reacties op dit arrest verwijs ik naar (de bijlage bij) de conclusie van mijn ambtgenoot Van Soest voor arrest HR 23 mei 1979, BNB 1979/182.
Ofschoon van de zijde van Financiën is getracht het arrest van zijn scherpste kantjes te ontdoen, zodat de onzekerheid rondom de toepassing van artikel 13 lid 7 Wet Pro Vpb.'69 tot in de praktijk aanvaardbare proporties kon worden teruggebracht (vgl. resolutie 15 oktober 1974, BNB 1975/11), is er geen sprake van dat een in alle opzichten duidelijk beeld is verkregen van de wijze waarop het regime voor deelnemingen en dat voor beleggingsinstellingen op elkaar aansluiten.
Pleidooien voor ingrijpen van de wetgever ter zake hebben geen gehoor gevonden.
Vgl. Nobel t.a.p. blz. 45:
"Het Holding-arrest betekent een zo fundamentele inbreuk op de internationale toepassing van de deelnemingsvrijstelling dat het herstellen van die inbreuk tot de taak van de wetgever behoort".
Vgl. ook mijn Vennootschapsbelasting, blz. 187 t/m 189.
Een doorbraak zou kunnen worden bereikt als gelijk mijn ambtgenoot Van Soest heeft betoogd (bijlage bij conclusie voor arrest HR 23 mei 1979, BNB 1979/182), de kwalificatie als onderneming voor (top-, tussen- of beschermings)houdstermaatschappijen aanvaard zou kunnen worden
"door tot op zekere hoogte door de vennootschapsrechtelijke scheiding heen te zien" (t.a.p. blz. 932 regels 51/52).
Alsdan is sprake van
"een afgeleid ondernemerschap van de houdstermaatschappij" (Vennootschapsbelasting, blz. 189).
7. Op grond van het voorgaande ben ik van mening dat het Hof een onjuiste maatstaf heeft aangelegd teneinde te onderzoeken of belanghebbende terecht aanspraak heeft gemaakt op de kwaliteit van beleggingsinstelling. Vgl. over 's Hofs uitspraak Van Boxel, Het bestuursverbod bij beleggingsinstellingen. Van Dijckbundel, blz. 35, noot 6.
8. Het middel gegrond bevindende, concludeer ik tot vernietiging van 's Hofs uitspraak onder verwijzing naar een ander Hof ter verdere behandeling en beslissing van de zaak.
De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden