Conclusie
PN
Nr. 13.538
Zitting 23 december 1988
Mr. Hartkamp
Conclusie inzake:
V.O.F. Handelsonderneming Bohei
tegen
Hupra B.V.
Edelhoogachtbaar College,
1. Op 12 februari 1980 heeft Hupra met Bohei een schriftelijke koopovereenkomst gesloten op grond waarvan Bohei aan Hupra een hoeveelheid zendapparatuur zou leveren. Bij het sluiten van deze overeenkomst werd Hupra vertegenwoordigd door haar werknemer [betrokkene 1] en Bohei door haar mededirecteur [betrokkene 2] . Het schriftelijk contract was reeds voor het sluiten van de overeenkomst door Hupra opgesteld. Met deze tekst bezocht [betrokkene 1] Bohei; aldaar werd het contract na een kort gesprek tussen hem en [betrokkene 2] getekend.
Het contract luidde: ‘’Hiermee komen Bohei en Hupra overeen dat eerstgenoemde omstreeks eind februari ± 1980 levert aan Hupra…..’’. Het plusminusteken werd, als gevolg van het gevoerde gesprek, door [betrokkene 2] met de pen aangebracht, alvorens het contract werd getekend.
Bohei leverde niet, waarop Hupra haar op 14 april en op 8 mei in gebreke heeft gesteld. Aan deze sommaties is niet voldaan. Daarna heeft Hupra nog ingestemd met levering op 19 mei. Op 20 mei heeft Hupra meegedeeld dat ‘’het allemaal niet meer hoefde’’. Toen Bohei op 21 mei 1980 meedeelde dat de apparatuur beschikbaar was, heeft Hupra niet afgenomen. Haar vordering tot schadevergoeding wegens gederfde winst is door de rechtbank toegewezen, welk vonnis door het hof is bekrachtigd.
2. Het geschil tussen partijen betreft het tijdstip waarop Bohei levering heeft toegezegd. Door het hof is Bohei in staat gesteld te bewijzen dat zij een voorbehoud dat verder strekte dan het in de akte uitgebrachte voorbehoud had gemaakt. De bewijsopdracht hield in: ‘’dat zij aan Hupra heeft meegedeeld dat zij geen levertijd kon garanderen en dat zij ten deze geheel afhankelijk was van haar leverancier, alsmede dat Hupra tegen dit voorbehoud geen bezwaar had.’’ Het hof achtte op grond van getuigenverklaringen bewezen dat [betrokkene 2] aan [betrokkene 1] ‘’heeft meegedeeld dat Bohei geen levertijd kon garanderen, omdat men niet wist wanneer men de apparatuur van de leverancier zou krijgen, en dat [betrokkene 1] geen bezwaar had tegen levering later dan de op het stuk van 12 februari 1980 vermelde levertijd (eind februari ± 1980)’’.
Het hof overweegt vervolgens:
‘’Dit betekent echter naar ’s hofs oordeel nog niet dat daarmede vaststond dat bij voorbaat levering op elk willekeurig moment werd goedgekeurd – [betrokkene 2] gezegde, volgens de getuige [betrokkene 3] , dat het wel kon duren tot het einde van het jaar, kan, gelet op de marktsituatie m.b.t. de ‘’bakkies’’, niet ernstig gemeend zijn-, maar wel dat het fatale karakter aan de gestelde leveringstermijn werd ontnomen.
Bohei was derhalve niet in verzuim zonder ingebrekestelling. Zij is echter tweemaal, eerst bij aangetekende brief van Hupra d.d. 14 april 1980 tegen 21 april, en vervolgens bij brief van Hupra’s raadsman d.d. 8 mei 1980 tegen 11 mei, in gebreke gesteld. Daarna was Bohei dus in elk geval in verzuim en verplicht de door haar wanprestatie aan Hupra berokkende schade te vergoeden.’’
3. In het – tijdig voorgestelde – cassatiemiddel wordt gesteld dat uit ’s hofs feitelijke vaststelling (hiervoor sub 2 geciteerd) niet anders kan worden geconcludeerd dan dat Bohei de goederen niet eerder behoefde te leveren dan nadat die goederen door haar eigen toeleverancier aan haarzelf zouden zijn geleverd, zodat zij ook niet door ingebrekestellingen vóór dat tijdstip in verzuim kon raken. Deze klacht moet m.i. falen, hetgeen reeds blijkt wanneer men de genoemde feitelijke vaststelling vergelijkt met de bewijsopdracht. Het hof heeft immers niet bewezen verklaard dat Hupra geen bezwaar had tegen het voorbehoud dat Bohei geheel afhankelijk was van haar leverancier, doch dat Hupra geen bezwaar had tegen levering later dan omstreeks eind februari 1980. Daarop laat het hof volgen dat dit niet inhield dat Hupra levering ‘’op elk willekeurig tijdstip’’ goedkeurde, waarmee het hof kennelijk bedoelde uit te drukken dat Hupra juist niet aanvaardde dat het afgesproken tijdstip voor de levering zo ongewis bleef als Bohei voorstelde. Deze uitleg van het tussen partijen overeengekomene is m.i. geenszins onbegrijpelijk. Hetzelfde geldt voor het vervolg van ’s hofs geciteerde overweging dat er in april en zeker in mei zoveel tijd verstreken was sinds eind februari, dat Hupra Bohei door ingebrekestelling in verzuim kon brengen.
4. In de schriftelijke toelichting op het middel, sub 12, wordt nog in het bijzonder onbegrijpelijk genoemd ’s hofs overweging ‘’dat het fatale karakter aan de gestelde leveringstermijn werd ontnomen’’, zulks omdat het enkele gebruik van een term als ‘’omstreeks’’ of ‘’ongeveer’’ uitsluit dat de debiteur van rechtswege door enkel tijdsverloop in gebreke zal zijn. De klacht faalt m.i. Ongetwijfeld zal het gebruik van zodanige woorden in de regel meebrengen dat de termijn niet als een fatale is bedoeld, en zal anderzijds voor een fatale termijn doorgaans vereist zijn dat een precies tijdstip is afgesproken, doch het gaat mij te ver hier van vaste regels te spreken waarop geen uitzonderingen mogelijk zijn. Men zie de rechtspraak geciteerd in Contractenrecht VI (Nieuwenhuis) nr. 690, m.n. Rb. Dordrecht 7 mei 1919, NJ 1919, 728, Rb. Rotterdam 7 december 1921, NJ 1923, 466, Rb. Utrecht 28 juni 1922, W 11 015, Rb. Amsterdam 6 oktober 1922, NJ 1923, 1157, Rb. Rotterdam 29 februari 1928, NJ 1929, 482; verg. ook mijn conclusie voor HR 15 mei 1987, NJ 1987, 830. Doch ook indien hierover anders geoordeeld zou moeten worden, tast dat de begrijpelijkheid van ’s hofs sub 3 weergegeven gedachtengang m.i. niet aan. Het hof had immers te beslissen over de betekenis van het gemaakte ‘’voorbehoud’’, niet over de aard van de oorspronkelijk voorgestelde termijn ‘’omstreeks eind februari’’.
De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden,