Conclusie
v.R.
Nr. 12.471.
Zitting 4 oktober 1985
Mr. Mok.
Conclusie inzake:
HET ALGEMEEN BURGERLIJK PENSIOENFONDS
tegen
[verweerder].
Edelhoogachtbaar college,
1. Korte beschrijving van de zaak.
In maart 1971 vond een aanrijding plaats tussen twee personenauto's. Een werd bestuurd door [verweerder] (verweerder in cassatie), de andere door [betrokkene 1]. Als gevolg van de aanrijding is [betrokkene 1] overleden. Zijn echtgenote en zoontje, die ook in de auto zaten, zijn gewond, maar hebben het ongeval overleefd. Feitelijk staat vast dat [verweerder] schuld had aan de aanrijding. Hij heeft erkend aansprakelijk te zijn voor uit die aanrijding door de weduwe en het (minderjarig) kind van [betrokkene 1] geleden en te lijden schade.
[betrokkene 1] was in leven ambtenaar in dienst van de gemeente De Wijk. Met ingang van de dag, volgend op het overlijden van [betrokkene 1], heeft het Algemeen Burgerlijk Pensioenfonds (eiser tot cassatie, hierna te noemen ABP) aan [betrokkene 3] en het minderjarig kind weduwe- en wezenpensioen uitbetaald.
Bij dagvaarding van 12 mei 1977 heeft het ABP met een beroep op artikel M 11 van de Algemene Burgerlijke Pensioenwet jo. de bepalingen van de Verhaalswet ongevallen ambtenaren (VOA) verhaal op [verweerder] gezocht voor de uitbetaalde pensioenen en wel (na een aanvaarde wijziging van eis) over de periode van maart 1971 t/m eind 1978. Het verhaal is niet eerder gezocht omdat gewacht is op de uitkomst van een proefprocedure, waarin is beslist bij het arrest HR 4 maart 1977, NJ 1978, 144. In de procedure heeft het ABP laten blijken voornemens te zijn over volgende perioden later opnieuw verhaal te eisen.
In de procedure in eerste instantie, voor de rechtbank te Assen, heeft [verweerder] een rapport overgelegd van de deskundige drs. L.H. Pals, volgens welk rapport de schade (in het rapport aangeduid als behoeftetekort) van de weduwe over de periode maart 1971 t/m eind 1978 is berekend op ƒ 10.345,-- en die van de wees op ƒ 17.963,--, totaal ƒ 28.308,--. Deze schade is berekend voor de fictieve situatie in de zin van art. 3 VOA. De juistheid van deze berekening staat in de procedure vast.
Van belang is voorts dat de weduwe [betrokkene 1] in september 1973 in concubinaat is gaan leven met een zekere [betrokkene 2]. De gezamenlijke huishouding, waartoe het kind [betrokkene 1] en een minderjarig kind van [betrokkene 2] behoren, wordt voor gezamenlijke rekening gevoerd. Uit onbestreden verklaringen van [betrokkene 3] bij gelegenheid van de opstelling van het (tot de gedingstukken behorende) deskundigenrapport blijkt dat zij het concubinaat met name om financiële redenen verkozen heeft boven hertrouwen; zij had daarbij in het bijzonder het oog op haar pensioenrechten. Voorts hebben [betrokkene 3] en [betrokkene 2] afgesproken dat de opvoeding en verzorging van het kind [betrokkene 1] geheel voor rekening van de moeder zou komen.
De rechtbank heeft, na twee tussenvonnissen, [verweerder] veroordeeld om aan het ABP de door het fonds uitgekeerde bedragen wegens weduwenpensioen, met inbegrip van de AOW/AWW-vergoeding, en van het wezenpensioen, te vergoeden. Deze bedragen waren hoger dan het begrote schadebedrag. De rechtbank heeft overwogen dat partijen bij gelegenheid van een comparitie hadden verklaard geen belang te hebben bij vaststelling van het zogenaamde civiele plafond.
[verweerder] heeft tegen dit vonnis hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te Leeuwarden. Dit hof heeft het vonnis van de rechtbank vernietigd in een onder 2. te bespreken tussenarrest. Tegen dat arrest heeft het ABP principaal beroep in cassatie ingesteld, waarop [verweerder] zich (onvoorwaardelijk) incidenteel in cassatie heeft voorzien.
Ik merk nog op dat [verweerder] formeel procespartij is, maar dat uit de stukken, waaronder het bestreden arrest van het hof in Leeuwarden (r o. 11), blijkt dat de w.a.--verzekeraar van [verweerder] de materiële belanghebbende is.
2. Het bestreden arrest.
Het arrest van het hof zou ik als volgt willen samenvatten:
a. het ligt op de weg van de aansprakelijke persoon ([verweerder]) aan te tonen dat het krachtens artikel 2 VOA te verhalen bedrag het maximum van artikel 3 VOA overschrijdt;
b. ten onrechte heeft de rechtbank het verhaalsrecht van het ABP gesteld op een hoger bedrag dan overeenkomt met de berekende door de weduwe en de wees geleden schade wegens gederfd levensonderhoud;
c. gerechtigden tot schadevergoeding op grond van artikel 1406 BW zijn over deze vergoedingen geen inkomstenbelasting en premies (ingevolge de sociale verzekeringswetten) schuldig, behalve wanneer de vergoedingen de vorm hebben van een zogenaamde periodieke uitkering;
d. op een dergelijke periodieke uitkeringen kunnen de gerechtigden geen aanspraak maken;
e. het concubinaat doet niet af aan de schadeplicht van de aansprakelijke persoon; de partner van [betrokkene 3] is niet verplicht haar te onderhouden, maar zelfs indien hij dat wel zou zijn, zou dat niet tot vermindering van de schadeplicht leiden, nu de aansprakelijke persoon (t.g.v. de w.a.-verzekering) voldoende gegoed is.
Voor wat betreft het beroep tegen het eindvonnis heeft het arrest van het hof, zoals gezegd, het karakter van een tussenarrest. Na in de hierboven samengevatte overwegingen een aantal geschilpunten te hebben beslist, heeft het hof, alvorens verder te beslissen, partijen in de gelegenheid gesteld voort te procederen.
3. Fiscale problematiek (principaal middel).
De kern van het principale middel is dat in de fictieve situatie, waarop artikel 3 VOA het oog heeft, dat wil zeggen de situatie waarin de schadeveroorzaker ([verweerder]) aan de weduwe en de wees de schade wegens het wegvallen van de kostwinner had vergoed, over die vergoeding inkomstenbelasting en premies voor sociale verzekeringen verschuldigd geweest zou zijn. Het middel zegt uitdrukkelijk (onderdeel b, slot) dat dit ook zo zou zijn indien de schadevergoeding in de vorm van een bedrag ineens zou zijn uitgekeerd.
De zin van het middel is dat de berekende schade een netto-karakter heeft. Indien deze schade door de laedens aan de gelaedeerde zou zijn vergoed, hadden de berekende bedragen moeten worden ‘’gebruteerd’’, dat wil zeggen verhoogd met daarover verschuldigde belasting en premies. Het ‘’civiel plafond’’ van artikel 3 VOA zou worden bepaald door het aldus berekende bruto-bedrag.
Het uitgangspunt waarop het middel steunt is m.i. onjuist. Schadevergoedingen op grond van artikel 1406 BW zijn in beginsel niet belast (met inkomstenbelasting en, in samenhang daarmee, met premies). Dit is o.m. af te leiden uit HR 23 februari 1972, BNB 1972/140, m.nt. J. van Soest. Uit de noot van mijn huidige ambtgenoot citeer ik:
‘’Onder vigeur van het Besluit op de Inkomstenbelasting 1941 is een vaste jurisprudentie ontstaan ten aanzien van eenmalige schadevergoedingen wegens het verlies van arbeidskracht; zij werden slechts belast geoordeeld, indien zij betrekking hadden op
bepaaldewinsten of inkomsten, welke uit een
bepaaldeconcrete bron van inkomen, een onderneming of een dienstbetrekking, verwacht hadden mogen worden (zie met name HR 5 juni 1963, BNB 1963/302); vrij bleven zij, indien zij betrekking hadden op de teloorgegane arbeidskracht in het algemeen, ook al werden bij de schadeberekening veronderstellingen gemaakt over hetgeen de nedergeslagene of de gelaedeerde uit arbeid had kunnen verwerven. De jurisprudentie is goeddeels beperkt tot uitspraken in eerste instantie (…..).
bepaaldewinsten of inkomsten, welke uit een
bepaaldeconcrete bron van inkomen, een onderneming of een dienstbetrekking, verwacht hadden mogen worden (zie met name HR 5 juni 1963, BNB 1963/302); vrij bleven zij, indien zij betrekking hadden op de teloorgegane arbeidskracht in het algemeen, ook al werden bij de schadeberekening veronderstellingen gemaakt over hetgeen de nedergeslagene of de gelaedeerde uit arbeid had kunnen verwerven. De jurisprudentie is goeddeels beperkt tot uitspraken in eerste instantie (…..).
Grondslag van deze leer is de 'bronnentheorie'. Slechts wat uit een bron is genoten, is belast en bron is de onderneming, de dienstbetrekking enz., niet de arbeid in het algemeen; anders gezegd: bron is de concrete wijze waarop arbeid in het economische verkeer productief wordt gemaakt, niet de arbeidskracht, die men immers ook geheel anders kan aanwenden dan tot het verwerven van inkomen.’’
Dat de hier beschreven opvatting, die, zoals Van Soest vermeldt, in de literatuur ook wel bestrijding heeft gevonden, ook thans nog geldt, is op te maken uit HR 29 juni 1983, BNB 1984/2, m.nt. J.E.A.M. van Dijck [1] .
Bij de bevinding dat een schadevergoeding op grond van artikel 1406 BW in beginsel niet belast is behoren enkele kanttekeningen. De eerste is dat deze bevinding, ook bij een schadevergoeding in de vorm van een bedrag ineens, alleen betrekking heeft op de hoofdsom. De daarop door de gerechtigde gekweekte rente valt onder inkomsten uit vermogen en is als zodanig wel belastbaar. Ik meen dat dit aspect in de onderhavige zaak geen rol speelt omdat uit het deskundigenrapport niet blijkt dat rekening is gehouden met dergelijke rente en dus ook niet met de belasting en premies daarover. Eiser kan zich daarover niet beklagen, omdat het wel rekening houden met rente zou hebben geleid tot verlaging van het civiele plafond, zij het dat de belastbaarheid van de rente daarop weer matigend zou hebben gewerkt.
Een tweede kanttekening is dat de vorm van de schadevergoeding tot gevolg zou kunnen hebben dat wel belastbaarheid ontstaat. Dat zou het geval geweest zijn bij schadevergoeding in de vorm van een ‘’periodieke uitkering’’. Daarover is te verstaan een uitkering die van tijd tot tijd wordt betaald, zodat een zekere regelmaat aanwezig is, zonder dat men kan eisen dat de periodes of de uitkeringen gelijk zijn en waarbij onzekerheid over het totale bedrag van de uitkering wezenlijk is [2] . Van een periodieke uitkering zou niet alleen sprake zijn bij schadevergoeding in de vorm van een lijfrente, maar m.i. evenzeer bij periodieke afrekening achteraf. Dat die laatste vorm, die i.c. door het ABP voor het verhaal is gekozen, in de fictieve situatie voor de gelaedeerde acceptabel zou zijn geweest, is overigens onwaarschijnlijk.
Zou in de fictieve situatie zijn geopteerd voor schadevergoeding in de vorm van een periodieke uitkering, dan zou de gerechtigde op die uitkering (de weduwe [betrokkene 1], voor zichzelf en voor haar minderjarig kind) daarover belasting en premies verschuldigd zijn geweest [3] . Bij de vaststelling van de hoogte van de uitkeringen had daarmee (door brutering) rekening moeten worden gehouden. Dat betekent dat deze vorm van schadevergoeding voor de aansprakelijke persoon of diens verzekeraar onvoordelig zou zijn geweest. Aangezien de schadegerechtigde gehouden is mee te werken aan beperking van de schade [4] , heeft het hof in r.o. 9, slot, terecht beslist dat de schadegerechtigde op verstrekking van periodieke uitkeringen rechtens geen aanspraak kan maken.
Nu, in de fictieve situatie, de mogelijkheid van onbelaste schadevergoeding aanwezig was, dient het civiele plafond in de zin van artikel 3 VOA aan de hand daarvan te worden bepaald. Op die overweging stuit het principale middel in al zijn onderdelen af.
4. Invloed van concubinaat (incidenteel middel onder a).
Onderdeel a van het incidentele middel verwijt het hof bij de bepaling van het civiel plafond geen rekening te hebben gehouden met het feit dat de weduwe sedert september 1973 in concubinaat leeft. Het hof zou hebben miskend dat indien de weduwe met haar partner zou zijn hertrouwd, waardoor deze wettelijk verplicht zou zijn de weduwe te onderhouden, die omstandigheid van rechtstreeks belang zou zijn geweest voor de toepassing van artikel 3 VOA in het onderhavige geval.
Ik merk allereerst op dat het in de vorige paragraaf betoogde ook van doorslaggevend belang zou kunnen zijn voor de beoordeling van de onderhavige grief. Indien men immers veronderstelt dat, bij afwezigheid van pensioenrechten, [verweerder] (c.q. diens verzekeraar) de schade wegens het wegvallen van de kostwinner in een bedrag ineens zou hebben vergoed, ligt het ook in de rede dat deze schade geheel afgewikkeld zou zijn geweest op het moment waarop het concubinaat een aanvang nam. Ongeacht of de kans op hertrouwen e.d. in het bedrag van de schadevergoeding verdisconteerd zou zijn geweest [5] , komt het mij voor dat hertrouwen of concubinaat in geen geval aanleiding hadden kunnen geven tot terugvordering van een gedeelte van de betaalde schadevergoeding.
Het hof heeft evenwel bij de vaststelling van de fictieve feitelijke situatie een andere veronderstelling gehanteerd namelijk die waarin de weduwe op het moment van ontstaan van een wettelijke onderhoudsplicht van een partner jegens haar ‘’een niet onaanzienlijke vordering op [verweerder] onderscheidenlijk diens w.a.-verzekeraar zou hebben gehad’’ (r.o. 14), hetgeen impliceert dat op dat moment de schade nog niet zou zijn afgewikkeld. Het hof heeft overwogen dat een dergelijke onderhoudsplicht de schadeplicht niet zou doen verminderen.
Het middel komt tegen die overweging op, niet alleen in het belang van [verweerder], doch ook met de uitgesproken bijbedoeling grotere zekerheid over de opvattingen van de HR te verkrijgen. Dit blijkt uit de volgende passage uit de pleitnota van de raadsman van [verweerder] (p. 29, nr. 30):
‘’Sinds het arrest HR 5 juni 1981 NJ 1982 no. 221 is grote onzekerheid ontstaan over de juiste toepassing van art. 1406. Door verschillende schrijvers, onder wie Brunner in zijn annotatie in de NJ, is gesteld, dat het behoeftigheids-criterium bij art. 1406 thans geen rol meer speelt. Tegen die achtergrond moet de onderhavige beslissing van het hof, die mede door Brunner is gegeven [6] , kennelijk worden gelezen. Het is voor de rechtspraktijk van groot belang dan ook te weten, welke invloed een opvolgend huwelijk van de weduwe op de schuldplichtigheid ex 1406 heeft.’’
In het bedoelde arrest (Tijsterman/Hony) is overwogen:
‘’(..…) een schade die in beginsel voor vergoeding op grond van artikel 1406 in aanmerking komt, ongeacht in welke situatie deze kinderen na het overlijden van hun moeder overigens komen te verkeren dankzij de wijze waarop de vader aan zijn verplichtingen jegens hen voldoet (..…). Een andere opvatting (..…) doet geen recht wedervaren aan het karakter van de verbintenis tot schadevergoeding ter zake van onrechtmatige daad, waarop artikel 1406 betrekking heeft, welke verbintenis niet op één lijn mag worden gesteld met de alimentatieverplichtingen van het familierecht.’’
In zijn noot onder het arrest heeft Brunner gevraagd: ‘’Betekent dat nu, dat het behoeftigheidsvereiste is afgeschaft? Ik ben geneigd te denken van wel.’’ Wat Brunner hier doet is de gegeven beslissing veralgemenen. Dat is een verdedigbare consequentie van het arrest-Tijsterman, maar het is daar niet beslist en de casuspositie gaf daar ook geen aanleiding toe. Beslist is slechts dat schadeplicht op grond van artikel 1406 vóór onderhoudsplicht gaat. Of het behoeftigheidscriterium bij de toepassing van artikel 1406 in andere gevallen, m.n. die waarin de gelaedeerde vermogend is, nog wel geldt, is open gebleven.
Het onderhavige geval lijkt mij niet geschikt om de open gebleven vraag te beantwoorden. Het gaat hier immers evenzeer als in de zaak Tijsterman-Hony, om de verhouding tussen onderhoudsplicht en schadeplicht. Uit het arrest-Tijsterman volgt dat indien [betrokkene 2] verplicht zou zijn geweest (in de periode 1973–1978) om [betrokkene 3] te onderhouden, dit de schadeplicht van [verweerder] niet had verminderd, en dus ook het civiel plafond in de zin van artikel 3 VOA niet had verlaagd. Aldus is door het hof met juistheid beslist, hetgeen meebrengt dat het in r.o. 14 genoemde bewijsaanbod inderdaad niet relevant was, dus door het hof mocht worden gepasseerd.
De voorgaande redenering van het hof steunt op de veronderstelling van onderhoudsplicht van de partner van de weduwe [betrokkene 1] jegens haar. De afwijzing van appelgrief 2, waarin het gaat om de invloed van het concubinaat op de schadeplicht van [verweerder], had reeds kunnen berusten op de beslissing van het hof dat de partner niet tot onderhoud verplicht was. Anders dan de raadsman van [verweerder] (pleitnota, p. 29, nr. 30) kan ik in het bestreden arrest niet lezen dat het hof is uitgegaan van de veronderstelling dat van een (simili-)huwelijk tussen [betrokkene 3] en [betrokkene 2] sprake zou zijn. M.i. houdt de veronderstelling slechts in dat de ongehuwde partner tot onderhoud van de weduwe gehouden zou zijn.
Ten overvloede merk ik nog het volgende op. Het komt mij voor dat er in geen geval een algemene regel bestaat volgens welke partners in een concubinaat gehouden zijn elkaar het nodige te verschaffen, zoals dit op grond van artikel 1:81 BW voor huwelijkspartners is bepaald. Daarvoor is concubinaat een te pluriform verschijnsel. Ook artikel 1:160 geldt niet voor elk concubinaat [7] . In de onderhavige zaak blijkt uit het meergenoemde deskundigenrapport van de heer Pals dat de weduwe en haar nieuwe partner hun financiën in overwegende mate gescheiden hadden gehouden.
Juist bij toepassing van artikel 3 VOA zou (fictieve) beperking van de schadeplicht bij concubinaat van de weduwe van het slachtoffer tot onbevredigende gevolgen leiden. Hertrouwen van de weduwe leidt tot herberekening van haar pensioen (artikel H 6 van de Algemene Burgerlijke Pensioenwet). Deze bepaling geldt naar haar tekst niet voor concubinaat en uit (voor zover ik kon nagaan) de afwezigheid van jurisprudentie ter zake zou ik willen afleiden dat het ABP ook geen pogingen heeft gedaan de bepaling tot concubinaat uit te breiden. Bij concubinaat loopt het recht op weduwenpensioen dus onverkort door, hetgeen in veel gevallen (naar gebleken is: ook hier) er toe kan leiden dat een weduwe met pensioenrechten concubinaat verkiest boven hertrouwen. Indien zo'n concubinaat dan wèl zou leiden tot verlaging van het civiel plafond van artikel 3 VOA zou het resultaat een beperking van de verhaalsmogelijkheden zijn, die ik niet in overeenstemming acht met de ratio van de VOA.
5. Stelplicht en bewijslast (incidenteel middel onder b).
Onderdeel b van het incidentele middel zegt dat het hof in r.o. 8 onder (1) zou hebben geoordeeld ‘’dat het op de weg van de aansprakelijke persoon ligt om ter afwering van de tegen hem ingestelde vordering aan te voeren, dat het krachtens artikel 2 VOA te verhalen bedrag het maximum, bedoeld in artikel 3 VOA overschrijdt’’. Het middel voegt er aan toe dat uit r.o. 14 blijkt dat het hof er van uit is gegaan dat de bewijslast in beginsel op de aansprakelijke persoon drukt.
Zoals in r.o. 8 van het bestreden arrest in het middel is weergegeven (in de vorige alinea geciteerd) heeft zij betrekking op de stelplicht. Evenwel is in de weergave in het middel een lees- of schrijffout geslopen. Het hof heeft niet gesproken van aan
voeren, doch van aan
tonen, m.a.w. het heeft niet het oog gehad op de stelplicht, doch op de bewijslast.
voeren, doch van aan
tonen, m.a.w. het heeft niet het oog gehad op de stelplicht, doch op de bewijslast.
Volgens het middel heeft het hof miskend dat het verhalend lichaam moet stellen en in geval van betwisting bewijzen, dat zijn vordering blijft binnen de grenzen van artikel 3 VOA. Voor wat betreft de stelplicht mist dit onderdeel van het middel feitelijke grondslag. Voor wat betreft de bewijslast treft het echter doel. In het arrest HR 24 mei 1985 (nr. 12.455, RvdW 1985, 109) is beslist dat in het kader van artikel 3 VOA op de schadetoebrenger geen andere bewijslast rust dan op hem zou hebben gerust indien hij door de getroffene of diens nagelaten betrekkingen zelf aangesproken was tot schadevergoeding. In dat laatste geval zou de schadetoebrenger of diens verzekeraar in ieder geval niet de hoogte van de schade hebben moeten (stellen en) bewijzen [8] .
Men kan zich afvragen of [verweerder] bij verwerping van het principaal cassatieberoep nog belang heeft bij vernietiging van het bestreden arrest wegens gegrondbevinding van onderdeel b van het incidentele middel. Ik acht dit niet waarschijnlijk, maar, gezien het interlocutoire karakter van het arrest van het hof, ook niet geheel uitgesloten. Het hof heeft immers in het midden gelaten over welke geschilpunten pp. zouden kunnen voortprocederen.
Met het oog op dit laatste dient de gegrondheid van subonderdeel b van het incidentele middel tot partiele vernietiging van het bestreden arrest te leiden, waarbij de HR de zaak zelf zou kunnen afdoen op de voet van het overwogene in het genoemde arrest van 24 mei 1985.
6. Conclusie.
Mijn conclusie luidt
- in het principaal beroep: tot verwerping daarvan;
- in het incidenteel beroep: tot vernietiging van het bestreden arrest, doch uitsluitend voor wat betreft het door het hof in rechtsoverweging 8 onder (1) overwogene, waarbij de Hoge Raad zal verstaan dat wanneer [verweerder] gemotiveerd stelt dat de vordering van het ABP hoger is dan het in artikel 3 VOA bedoelde bedrag, het op de weg van het ABP ligt aan te tonen hoe hoog de schade is die [verweerder] in het in artikel 3 VOA bedoelde geval had moeten vergoeden;
- tot veroordeling van eiser in de cassatiekosten.
De Procureur-Generaal bi de Hoge Raad der Nederlanden,