ECLI:NL:PHR:1984:AG4920 - Parket bij de Hoge Raad - Toepassing van art. 24 Faillissementswet op onverschuldig...

Conclusie

Nr. 12.318

Zitting 26 oktober 1984

Mr. ten Kate

Conclusie inzake:

Mr. I.G.F. Cath, in hoedanigheid van curator faillissement Floritex BV

t e g e n

BV Heidam’s aannemingsbedrijf

Edelhoogachtbaar College,

1. In r.o. 6 van het in cassatie bestreden arrest van het Hof Amsterdam d.d. 8 april 1983 heeft het Hof de als prod. III bij concl. uitlating producties in eerste aanleg overgelegde overeenkomst van 9 juni 1980 tussen de op 10 juni 1980 gefailleerde Floritex BV (de curator in haar faillissement is thans eiser tot cassatie) en Heidam (verweerster in cassatie) gekwalificeerd als een overeenkomst tot het verlenen van een koopoptie en niet als een geldlening.

2. Voor zover thans nog van belang citeer ik voormelde productie: ‘’.... Hierdoor verklaart ondergetekende [betrokkene 1] in hoedanigheid als directeur Floritex B.V. .... te hebben ontvangen van Heidam B.V. .... een bedrag groot ƒ 300.000,-- .... terug te betalen binnen een week, na heden, of te vervangen door recht van eerste koop van pand Verrijn Stuardweg 40 te Diemen. Voor de prijs van ƒ 1.050.000,-- .... Te transporteren uiterlijk d.d. 14-8-1980, Floritex B.V. verklaart hierbij dat zij het pand per die datum leeg oplevert of per die datum het eerste recht van huur heeft voor de somma van ƒ 130.000,-- per jaar ....’’.

3. De onder 1 weergegeven, mede door feitelijke waarderingen bepaalde kwalificatie van de overeenkomst naar aanleiding van de gevoerde strijd tussen partijen is in cassatie niet bestreden en staat derhalve in cassatie vast. Vgl. Pleitnota Mr. Sillevis Smitt onder 6; pleitnota Mr. Schutte, p. 3.

4. Ter uitvoering van de overeenkomst heeft Heidam, onbekend met het op 10 juni 1980 uitgesproken faillissement -wanneer het faillissement is gepubliceerd, blijkt niet uit de stukken — op 12 juni 1980 telefonisch ƒ 300.000,- op de rekening van Floritex bij de NMB te Amsterdam doen overmaken.

5. Volledigheidshalve teken ik nog aan dat op 22 juli 1980 het tegen het vonnis van faillietverklaring ingestelde verzet is afgewezen (antwoordakte eerste aanleg onder 4, p. 4), hetgeen overigens op de ‘’onverwijlde’’ publikatie (art. 14 F.) van het uitgesproken faillissement dat van rechtswege uitvoerbaar bij voorraad is (art. 4 F.), geen invloed heeft. Vgl. B.W. onder 7 onder HR 11 januari 1980, NJ 1980, 563.

6. De directeur van de gefailleerde Floritex BV heeft vervolgens over voormelde bankrekening beschikt op 13 juni 1980 per cheque van ƒ 100.000,- (NMB te Maastricht) en door telefonische overboeking naar Haritar BV te Amsterdam van ƒ 180.008,- en vervolgens op 17 juni resp. 19 juni 1980 door afschrijving van ƒ 6.706,92 en ƒ 1.735,68 aan derden. Vgl. r.o. 1 tussenvonnis Rechtbank Amsterdam van 1 februari 1982.

7. De curator in het faillissement van Floritex BV (eiser tot cassatie) heeft desverlangd en na sommatie te kennen gegeven de onder 1 en 2 hierboven weergegeven overeenkomst niet te willen nakomen. Gesommeerd tot terugbetaling van vorenbedoelde ƒ 300.000,-, heeft de curator evenwel Heidam gezien de artt. 20, 26 en 110 F. verwezen naar de mogelijkheid deze vordering ter verificatie in het faillissement in te dienen.

8. Bij de dit geding inleidende dagvaarding van 15 januari 1981 heeft Heidam allereerst op grond van de art. 1302 en Pro 1303 BW de ontbondenverklaring van de overeenkomst gevorderd. De curator ging met deze vordering akkoord (conclusie van antwoord onder 6), zodat deze vordering voor toewijzing gereed lag en bij het onder 6 reeds vermelde vonnis van de Rechtbank is toegewezen.

9. Voorts vorderde Heidam op grond van onverschuldigde betaling, verricht op 12 juni 1980 – dus na de faillietverklaring van Floritex BV — de overgemaakte ƒ 300.000,- terug, nu de curator het bedrag heeft ontvangen (dagvaarding) althans (akte-verzoek in eerste aanleg) de boedel tot dat bedrag was gebaat (artt. 24, 37 en 52 F.).

10. Wettelijke rente werd vanaf de sommatie van 19 augustus 1980 gevorderd. Art. 128 F. was naar het oordeel van Heidam op een boedelschuld als vorenbedoeld niet van toepassing.

11. Gelet op de mutaties, vermeld onder 6 hierboven, was de Rechtbank te Amsterdam van mening dat de boedel door de betalingen van Heidam in ieder geval tot het restant op de rekening ad ƒ 11.550,40 gebaat was en wees de vordering tot dat bedrag vermeerderd met de wettelijke rente uitvoerbaar bij voorraad toe. De curator heeft dit bedrag als gevolg van deze veroordeling vermeerderd met rente ad ƒ 2.137,93 voorlopig voldaan.

12. Voor een nader onderzoek, of de boedel ook overigens gebaat was, verwees de Rechtbank de zaak naar een comparitie van partijen, mede tot het beproeven van een schikking.

13. Het Hof Amsterdam bekrachtigde in appel het vonnis van de Rechtbank en verwees de zaak ter verdere behandeling overeenkomstig dat vonnis daarheen.

14.
Het cassatieberoepis tegen dit interlocutoire arrest gericht. In de
onderdelen a–cwordt betwist dat hier sprake zou zijn van een boedelschuld, op basis van art. 24 F. In
onderdeel dwordt de verschuldigdheid van wettelijke rente betwist.

15. Het faillissement is in beginsel een algemeen beslag op het vermogen van de failliet ten bate van diens schuldeisers op dat ogenblik en wel op het vermogen, zoals het daar bij de aanvang van de dag der faillietverklaring lag ‘’alsmede hetgeen hij gedurende het faillissement verwerft’’ (artt. 20, 23 F.). Vgl. ook onder 39 hieronder.

16. De failliet wordt niet handelingsonbekwaam; hij is slechts niet bevoegd de boedel door rechtshandelingen of anderszins te verbinden of aansprakelijk te doen zijn. Uitzondering daarop is het geval dat de boedel daardoor tevens is gebaat (art. 24 F.).

17. Aansprakelijkheid in zodanig geval onttrekt in zoverre deze baat aan de werking van art. 20 F., als bedoeld onder 15 hierboven. In zoverre is een aldus ontstane vordering ‘’boedelschuld’’. Vgl. Polak, ‘’Faillissement en surséance van betaling’’ (1972), p. 107, p. 334.

18. De aanvang van de dag der faillietverklaring vormt een scherpe scheidslijn in verband met rechten en verplichtingen door of jegens de failliet ontstaan en voor de beoordeling daarvan. Publikatie van het faillissement speelt daarbij in beginsel geen bijzondere rol. Vgl. HR 11 januari 1980, NJ 1980, 563 (B.W.). Dit kan wel het geval zijn; vgl. bijv. art. 52 F.

19. Dit een en ander geldt ook voor het geval, dat iemand onverschuldigd aan de failliet (op diens bankrekening) na ingang van het faillissement heeft betaald en vervolgens zich jegens de failliete boedel op art. 1395 lid 1 BW Pro beroept voor zover deze boedel door de betaling is gebaat. Vgl. ook noot 2 BW onder HR 3 december 1974, NJ 1975, 229; Polak, ‘’Faillissement en surséance van betaling’’ (1972), p. 335/336.

20. Vóór de Wet van 7 februari 1935, S. 41 betrof de tekst van art. 24 F. nog slechts ‘’verbintenissen,
door den schuldenaarna de faillietverklaring
aangegaan’’. De bedoeling van het artikel was echter duidelijk. Vgl. Van der Feltz I (1896), p. 362 (M.v.A.): ‘’.... Zooals in de Memorie van Toelichting is opgemerkt, duidt het artikel aan, dat handelingen, door den failliet na de faillietverklaring verricht, niet absoluut nietig zijn, maar alleen hem zelven,
nietden boedel binden. Tegenover den curator kan men op die handelingen dus geen beroep doen, hem niet op grond daarvan aanspreken, tenzij .... de boedel van die handelingen voordeel heeft genoten. Geheel hetzelfde stelsel, als in het Burgerlijk Wetboek is aangenomen. De derde, die met den failliet handelde, zal daarvan het bewijs hebben te leveren en wie met een gefailleerde handelt, weet, dat hij handelt met iemand, die het beheer en de beschikking over zijn vermogen heeft verloren.’’

‘’Indien de boedel verrijkt is (deze term uit het ontwerp werd vervangen door ‘’gebaat’’; t.K.), wordt deze in zóó verre verbonden; de wederpartij van den failliet
zal te dier zake den curator kunnen aanspreken en is dus niet aan het verificatie-proces onderworpen(cursivering van mij; t.K.).’’

21. De hierboven onder 20 gecursiveerde woorden ‘’door den schuldenaar .... aangegaan’’ uit art. 24 F. zijn bij de daar genoemde Wet van 7 februari 1935 S. 41, waarbij de regeling van de surséance werd vernieuwd, vervangen door het woord ‘’ontstaan’’ in navolging van het daarbij ingevoerde art. 228 F. In de M.v.T., Zitting 1933–1934 -424, stuk nr. 3, p. 5 bij art. 228 (waarheen bij de toelichting op het desbetreffende art. II op p. 9 wordt verwezen) wordt voormelde toelichting verkort herhaald en met betrekking tot de bedoelde wijziging toegevoegd: ‘’De bepaling is, in afwijking van het geldende art. 230, zoodanig gesteld, dat een twijfelpunt nopens onrechtmatige daden niet bestaat. Art. 24 der Pro Faillissementswet wordt dienovereenkomstig gewijzigd (Art. II)’’. Vgl. ook t.a.p., p. 6 m.b.t. art. 240, eerste lid F.

22. Hiermee is voormelde uitleg van art. 24 F. versterkt.

23. In casu heeft Heidam echter, zoals hierboven onder 4 aangetekend de omstreden ƒ 300.000,- voldaan ter uitvoering van de met Floritex BV gesloten overeenkomst, hierboven onder 1 en 2 aangegeven. Dit geschiedde na de faillietverklaring, en wel op 12 juni 1980. Of de betaling op de rekening van Floritex BV en niet aan de curator in het licht van art. 52 F. ook jegens de boedel bevrijdend was op de grond dat Heidam op dat ogenblik van de faillietverklaring nog niet wist – de datum van de publikatie is onbekend — kan blijven rusten.

24. De rechtsgrond, op grond waarvan Heidam betaalde, is echter achteraf door de ontbinding op grond van de art. 1302 en Pro 1303 BW (men zie onder 8 hierboven) vervallen. Deze ontbinding doet immers de uit de overeenkomst tegenover elkaar staande verplichtingen met terugwerkende kracht teniet (art. 1302 jo Pro. 1301 BW). Aan hetgeen met rechtsgrond geschiedde, blijkt alsnog deze rechtsgrond te zijn ontvallen; met de woorden van art. 1301 BW Pro: ‘’.... even als of er geene verbintenis bestaan had’’. Vgl. onder meer Asser-Rutten 4, II (1982), p. 341.

25. Daargelaten of uit de ontbonden rechtsbetrekking ook een verplichting tot ongedaanmaking zou voortvloeien, volgt uit het voorafgaande in ieder geval de toepasselijkheid van art. 1395 lid 1 BW Pro op ter naleving van bedoelde, later ontbonden rechtsbetrekking verrichte prestaties. Vgl. onder meer: Asser-Rutten 4, II (1982), p. 342; Hamaker, ‘’Onverschuldigde Betaling’’, Pfr. Amsterdam 1971, p. 60; Asser-Rutten 4, III (1983), p. 25; Pitlo-Bolweg 3 (1979), p. 120 onderaan; Hijma-Olthof, ‘’Compendium van het Nederlands vermogensrecht’’ (1983), nrs. 441 en 524; Hofmann-Abas 1, II (1977), p. 316. Hofmann-Drion-Wiersma (1959), p. 28 onderaan (en p. 20), geeft daarentegen aan dat bij toepassing van art. 1302 BW Pro de daarbij betrokken regelingen (art. 1301 lid 2 BW Pro) de algemene voorschriften van art. 1395 BW Pro ter zijde stellen. Mijns inziens past hier een vergelijking met een voldoening aan een relatief nietige verbintenis, waarvan later de nietigheid wordt ingeroepen, waaraan de artt. 1487 en 1488 BW niet afdoen. Vgl. bijv. Asser-Rutten 4, II (1982), p. 369 e.v., p. 376 bovenaan; Asser-Rutten 4, III (1983), p. 25 en de aldaar vermelde discussie: Mevr. Barendsen-Cleveringa, NJB 1966, p. 976–978; Royer, NJB 1966, p. 1093–1096; Blackstone, NJB 1966, p. 1096/1097; Royer, NJB 1967, p. 458–461.

26. Bij deze beschouwing bestaat de verplichting tot terugbetaling uit art. 1395 lid 1 BW Pro op de grond dat betaald werd en daaraan (achteraf) geen rechtsgrond ten grondslag blijkt te liggen.

27. Dit gaat overigens niet zo ver, dat in zodanig geval ook niet gezegd zou kunnen worden dat de vordering tot terugbetaling wegens onverschuldigde betaling (art. 1395 lid 1 BW Pro) uit handelingen met de gefailleerde die tot de vervallen rechtsbetrekking leidden, zouden voortvloeien in de zin van art. 53 F. (art. 234 F.). Daartoe is een meer verwijderd verband voldoende dan een rechtstreeks ‘’ontstaan uit’’. Vgl. Polak, ‘’Faillissement en surséance van betaling’’ (1972), p. 168 e.v.; Van Zeben losbladige ‘’Faillissementswet’’, art. 53 aant Pro. 4, p. 5–7.

28. Het voorgaande brengt mee, dat art. 24 F. van toepassing is op de vordering uit onverschuldigde betaling betreffende betalingen, die verricht zijn na de aanvang van de dag der faillietverklaring ter voldoening aan een inmiddels op grond van de artt. 1302 en 1303 BW ontbonden overeenkomst.

29. Dit past bij de scherpe scheidslijn, die dat tijdstip in het faillissementsrecht trekt (zie onder 18 hierboven).

30. Het past ook bij de regeling van art. 37 F., voor de toepassing waarvan de situatie ‘’ten tijde van de faillietverklaring’’ tot uitgangspunt dient. Heidam was immers sedert de (hem destijds onbekende) faillietverklaring bevoegd van de curator te verlangen de verklaring, of deze de toen in het geheel nog niet uitgevoerde overeenkomst gestand wilde doen. Dat was de curator in dit geval niet, hetwelk ingevolge art. 37 F. de ontbinding van de overeenkomst tot gevolg zou hebben gehad. Daarmee zou de verplichting van Heidam de ƒ 300.000,- te betalen zijn vervallen; dit bedrag zou niet in de boedel zijn gevloeid.

31. Blijkens art. 6.5.4.9 NBW heeft de ontbinding van een wederkerige overeenkomst geen terugwerkende kracht. Dat betekent, aldus art. 6.5.4.14 NBW, dat partijen met ingang van de ontbinding van hun daardoor getroffen verbintenissen worden bevrijd, terwijl zij verplicht zijn reeds uitgevoerde verbintenissen ongedaan te maken. Vgl. Van Zeben, ‘’Parlementaire Geschiedenis’’ Boek 6, p. 1017 e.v. resp. p. 1025 e.v.

32. Bij de Invoeringswet, Boeken 3–6, eerste gedeelte, wordt in het daarbij voorgestelde art. 37a F. (gewijzigd ontwerp van wet, Zitting 1981–1982 - 16 593, stuk nr. 10, p. 53) voorzien, dat vorderingen op de failliet als gevolg van de ontbinding van een vóór de faillietverklaring met de schuldenaar gesloten overeenkomst door de wederpartij als concurrent schuldeiser in het faillissement kunnen worden geldend gemaakt. Het probleem voor het faillissementsrecht dat de vordering tot ongedaanmaking (ook met betrekking tot betalingen verricht vóór het faillissement) op art. 6.5.4.14 berust en niet op de terugwerkende kracht van de ontbinding, wordt aldus opgelost. Men zie de M.v.T., Zitting 1980–1981 - 16 593, stuk nr. 3, p. 144. Aan een nuancering met betrekking tot betalingen verricht na de aanvang van de dag der faillietverklaring is kennelijk niet gedacht, doch lijkt bij de handhaving van art. 37 F. naar strekking (vgl. 30 hierboven) in dat ontwerp in dat stelsel besloten te liggen.

33. Voorgaande brengt mee dat de
onderdelen a–c van het cassatiemiddelfalen.

34. De stelling van
onderdeel a, dat de door Heidam verrichte betaling tot de failliete boedel is gaan behoren, staat er niet aan in de weg, dat de onderhavige betaling onverschuldigd is verricht op een tijdstip vallende ná de aanvang van de dag der faillietverklaring.

35. Het Hof heeft geoordeeld dat door de terugwerkende kracht van de ontbinding de rechtsgrond aan voormelde betaling is ontvallen; voorts dat daarom op deze betaling art. 24 F. van toepassing is. Dit oordeel lijkt op grond van het hierboven aangetekende juist. Daarop loopt
onderdeel b van het cassatiemiddelvast.

36. Blijkens het aangetekende onder meer onder 35 hierboven gaat het om het wegvallen van de rechtsgrond. Dit leidt tot een persoonlijke vordering tot terugbetaling uit onverschuldigde betaling en wel tegen de boedel, voor zover deze is gebaat. De veronderstelling uit de tweede volzin van
onderdeel c van het cassatiemiddelis derhalve onjuist, zodat het onderdeel doel mist. Het betreft hier een persoonlijke vordering. Het betaalde heeft zich met de boedel vermengd.

37. Voor wat betreft wettelijke rente, verschuldigd op grond van art. 1286 BW Pro (dus ná de daar bedoelde vordering of sommatie) en lopende na de aanvang van de dag der faillietverklaring, heeft het Hof in het bestreden arrest beslist, dat daarop art. 128 F. niet van toepassing is, wanneer het gaat over een door de curator krachtens art. 24 F. verschuldigd geldsbedrag. Deze overweging ziet niet op jegens de failliet bedongen interessen over een zodanige schuld. Nu de boedel in dat geval slechts aansprakelijk is voor zover deze ten gevolge van de jegens de failliet tijdens het faillissement ontstane verbintenis is gebaat, is het duidelijk dat dezelfde sleutel voor jegens de failliet bedongen rente-schulden geldt.

38. In
onderdeel d van het cassatiemiddelwordt deze beslissing bestreden, omdat deze in strijd met de strekking van art. 128 F. (art. 260 F.) komt.

39. Dorhout Mees, ‘’Nederlands handels- en faillissementsrecht’’ V (1979), nr. 13.216, p. 77 schrijft dat de regel van art. 128 F. (art. 260 F.), dat rente opgekomen na de aanvang van de dag der faillietverklaring niet in het faillissement kan worden geverifieerd, een uitvloeisel is van het hierboven reeds aangegeven beginsel, dat het faillissement slechts vorderingen omvat, die ten tijde van de uitspraak bestaan. De uitzondering met betrekking tot interessen voor zover deze door pand of hypotheek (fiduciaire eigendom) zijn gedekt, wordt verklaard uit de regel, dat deze schuldeisers in zoverre ‘’mogen executeren alsof er geen faillissement was’’. Vgl. Van der Feltz II (1897), p. 126, 127; Molengraaff-Star Bussmann, ‘’De Faillissementswet verklaard’’ (1951), p. 404 e.v. Vgl. ook Polak, ‘’Faillissement en surséance van betaling’’ (1972), p. 2, p. 268, p. 339; Van Zeben losbladige ‘’Faillissementswet’’, art. 128 aant Pro. 2.

40. Aldus gelet op de tekst van art. 128 F., de geschiedenis en de ratio daarvan, komt mij de cassatieklacht ongegrond voor met betrekking tot de wettelijke rente, bedoeld onder 37 hierboven, vanaf de sommatie of vordering verschuldigd over een boedelschuld, die rechtstreeks ten laste van de boedel – als ware er geen faillissement – tot afwikkeling wordt gebracht. Vgl. Polak t.a.p., p. 333 e.v. Voor wat betreft bedragen, die zich nog in de boedel bevinden, is dit ook niet onredelijk. Voor zover het gaat om nog terug te vorderen bedragen, als bijv. hierboven bedoeld onder 6, dient te worden bedacht dat in zodanig geval door de derde ook wettelijke rente zal moeten worden vergoed. Overigens zal slechts van hetgeen netto van het teruggevorderde in de boedel terugvloeit, gezegd kunnen worden dat de boedel daarmee is ‘’gebaat’’. Vgl. Van Zeben losbladige ‘’Faillissementswet’’, art. 24 aant Pro. 2.

De conclusie strekt tot verwerping van het beroep tot cassatie met veroordeling van eiser tot cassatie in zijn hoedanigheid in de kosten op dit beroep gevallen.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden,

Toepassing van art. 24 Faillissementswet op onverschuldigde betaling na faillissement en terugwerkende kracht van ontbinding

Conclusie