ECLI:NL:PHR:1984:AG4887

Conclusie

v.R.
Nr. 12.413.
Zitting 14 september 1984.

Mr. Biegman-Hartogh.
Conclusie inzake:

[eiser]

tegen

[verweerster] BV .

Edelhoogachtbaar College,

1. Eiser tot cassatie [eiser] , zijn broer [betrokkene 1] en zijn zuster hadden door erfopvolging de eigendom verkregen van het familiebedrijf, ondergebracht in verweerster, nader te noemen de BV; zij waren alle drie directeur en houder van een zelfde aantal aandelen. Op de algemene vergadering van aandeelhouders (ava) van 4-9-1978 is met meerderheid van stemmen (namelijk in een verhouding van 2 : 1) het besluit genomen eiser als directeur te ontslaan (zie prod. 2, 3 en 4 bij m.v.a. in appel). Eiser heeft op 3-9-1979 de BV in rechte betrokken en gevorderd, voor zover hier van belang, primair: dit besluit van de ava, als gegeven in strijd met de goede trouw, nietig te verklaren althans te vernietigen; subsidiair:

het aan eiser gegeven ontslag van 4-9-1978 nietig te verklaren althans te vernietigen of onrechtmatig dan wel kennelijk onredelijk te verklaren.

De Rechtbank heeft eisers vorderingen afgewezen. In hoger beroep heeft eiser drie grieven aangevoerd, het petitum als boven weergegeven werd gehandhaafd.

2. Het Hof overwoog:

"
Ten aanzien van het recht:

Wat er ook zij van de grieven overweegt het Hof het navolgende:

In geval een bestuurder van een BV van oordeel is dat ….. een hem gegeven ontslag, door degene die bevoegd is tot benoeming, in strijd is met de jegens hem te betrachten goede trouw, dan kan die bestuurder ….. uitsluitend de rechtsgevolgen inroepen (van) de artt. 1639 e.v. BW (voor zover de artt. 239 e.v. boek 2 van eerstgenoemde artt. niet afwijken) en mits die inroeping dan ook tijdig ….. geschiedt.

In zodanig geval mist art. 11, lid 1 onder c en de leden 2 en 3, toepassing. In het onderhavige geval is ieder vorderingsrecht als genoemd in art. 1639u verjaard …..".

3. Het namens eiser voorgestelde middel van cassatie is even bondig:

"schending van het recht ….. doordat het Gerechtshof heeft overwogen in strijd met de artt. 11 en 12 van boek 2 BW dat een directeur van een BV in geval van ontslag uitsluitend rechtsvorderingen uit de artt. 1639 e.v. BW toekomen en dat vernietiging van het aandeel houdersvergaderingsbesluit van ontslag niet wegens strijd met de goede trouw op grond van art. 11 boek 2 BW kan worden gevorderd. Immers, de directeur van een BV komt naast een arbeidsrechtelijke bescherming tevens een vennootschapsrechtelijke bescherming toe. Zie HR 23-2-1979 NJ 1979, 478 met noot P.A. Stein."

Het betoog van de BV ter verdediging van 's Hofs standpunt was uitvoeriger, en ook ik zal, naar ik vrees, meer dan twee alinea's nodig hebben.

4. Waar het Hof een vaststelling van de feiten in dit geding geheel achterwege heeft gelaten en zonder meer aan alle grieven is voorbijgegaan, moet men er in cassatie van uitgaan dat het Hof de door hem geformuleerde rechtsregel van toepassing acht, wat de feitelijke omstandigheden in deze zaak ook mochten zijn. Die regel komt m.i. hierop neer dat een bestuurder van een BV een hem gegeven ontslag niet kan aantasten door vernietiging van het ontslagbesluit te vorderen op grond van art. 11 lid 1 aanhef en onder c, maar dat hij uitsluitend is aangewezen op de artt. 1639e e.v. B.W., voor zover daaraan niet wordt gederogeerd door de artt. 239 e.v. boek 2 B.W.

5. Het Hof heeft zijn beslissing niet gemotiveerd. Daartoe was het ook niet gehouden: zuivere rechtsbeslissingen behoeven geen motivering (zie Veegens, Cassatie 1971 p. 199 en L. Hollander, kaartenboekje Cassatie 1983 p. 13 e.v.). Daardoor bleef echter wel onbeantwoord de vraag waarom het Hof dit oordeel was toegedaan. Deze taak van uitleg en argumentering heeft de BV op zich genomen.

6. Mogelijkheden om een besluit van de algemene vergadering van een rechtspersoon aan te tasten zijn neergelegd in art. 11 boek 2 B.W.; in casu gaat het met name om de in lid 1, aanhef en sub c van dat artikel genoemde goede trouw. Zie hieromtrent Asser-Van der Grinten 2-II 1980 p. 101 e.v., Van der Heijden-Van der Grinten 1984 no. 224.1 met veel rechtspraakgegevens, W.J. Slagter, Compendium van het ondernemingsrecht 1978 p. 81 e.v., Maeijer, Vennootschapsrecht in beweging 1976 p. 82/83 en 167 e.v. met name p. 177-182; zie in Kluwers losbladige Rechtspersonen: Van Schilfgaarde aant. 13 t/m 16 ad art. 11, en Boukema, Löwensteyn en Plompen, aant. 2 ad art. 134 p. 2, eerste hele alinea, voorts Pitlo-Lowensteyn 1978 p. 76 e.v. en A. van Oven, Handelsrecht 1981 p. 66 e.v.
Deze regeling wordt nog uitvoeriger neergelegd in het nieuw B.W., zie Invoeringswet Boeken 3, 5 en 6 N.B.W., zesde gedeelte, II 1982-1983, 17 725, de artikelen 8 en 15, tekst in kamerstuk no. 2 p. 11-13, toelichting in no. 3 p. 56/57 en p. 59-62. Een en ander is ook opgenomen in de bundel Rechtspersonen onder IW 3-6. Zie hieromtrent Van Schilfgaarde in W.P.N.R. (1983) no. 5638 met name op p. 72-74, Van der Grinten in W.P.N.R. no. 5642, met name p. 139-140 en voorts P. Neleman TVVS 1983/3 p. 53 e.v.

7. De regeling van het ontslag uit een dienstbetrekking vindt men in de artikelen 1639e e.v. B.W. en in het B.B.A. 1945, waarover onder meer Asser-De Leede 5-III 1983 p. 212 e.v. Van deze bepalingen wordt in sommige opzichten afgeweken als het gaat om het ontslag van een directeur van een rechtspersoon (diens rechtsbetrekking met de rechtspersoon wordt in het algemeen als een arbeidsovereenkomst beschouwd): voor dit ontslag is geen toestemming nodig van de directeur van het G.A.B., en voorts bepalen de artt. 134 resp. 244 lid 1 boek 2 B.W.;

"Iedere bestuurder kan te allen tijde worden geschorst en ontslagen door degene die bevoegd is tot benoeming",

en lid 3:

"Een veroordeling tot herstel van de dienstbetrekking tussen de vennootschap en bestuurder kan door de rechter niet worden uitgesproken".

8. Betekent dit nu dat met het geven van speciale regels voor het ontslag van bestuurders van rechtspersonen de wetgever moet hebben bedoeld daarmee, behalve bepaalde regels van het "gemene" ontslagrecht, óók de algemene regeling omtrent de aantasting van besluiten uit te sluiten? Dit is wat de BV, ter verdediging van 's Hofs standpunt in deze zaak, betoogt; zou men dit niet aanvaarden, dan zou men immers via de vennootschapsrechtelijke weg - woorden van Stein in zijn noot onder N.J. 1979, 478 - een resultaat kunnen bereiken (aanblijven van de directeur), dat via de arbeidsrechtelijke weg niet te bereiken zou zijn.

9. Naar mijn mening echter moet men niet bij het einde van de weg beginnen, maar bij het begin ervan, namelijk bij het besluit om de bestuurder te ontslaan. En dan dient men te onderscheiden - ook de BV gaat hiervan uit, zie haar pleitnota p. 8 sub 16 en 17, zie voorts Slagter l.c. p. 85, en vooral dezelfde schrijver in TVVS 1983/11 p. 319/320 over het thans bestreden arrest - tussen de interne totstandkoming van het besluit, waarop art. 11 boek 2 van toepassing is, en de externe uitvoering ervan die weer aan geheel andere regels onderworpen is, in casu die omtrent ontslag.

Zo beschouwd lijkt het mij geenszins noodzakelijk - en ook niet gewenst - toetsing van de geldigheid van een besluit achterwege te laten alleen omdat, indien het besluit vernietigd zou moeten worden op één van de in art. 11 genoemde gronden, ook de externe werking van het besluit zou wegvallen. Dit geldt m.i. zeker nu de rechtspersoon op ieder gewenst moment een nieuw ontslagbesluit kan nemen (ditmaal hopelijk wèl in overeenstemming met art. 11); een ne bis in idem regel geldt hier immers niet.

10. Overigens lijkt mij de kans dat de rechter in een geval als dit het besluit wegens strijd met de goede trouw nietig zal verklaren, niet zeer groot (zie in dezelfde zin Van der Heijden-Van der Grinten l.c. p. 418 en Roelvink in N.J.B. 1981 p. 75). De beoordeling zal immers dienen te geschieden aan de hand van alle omstandigheden van het geval, waarbij de rechter in aanmerking zal nemen dat de vergadering van aandeelhouders een discretionaire bevoegdheid heeft tot het geven van ontslag, zodat zijn toetsing slechts marginaal zal kunnen zijn (zie o.m. Van Schilfgaarde l.c. aant. 16 ad art. 11).

Maar voor gevallen waarbij een besluit in volstrekte willekeur en/of evident in strijd met regels van redelijkheid en billijkheid is genomen, lijkt het mij toch wel goed nog over deze toetsingsmogelijkheid te kunnen beschikken. Zie voor voorbeelden van toetsing door de rechter of een besluit al dan niet in strijd met regels van redelijkheid en billijkheid tot stand is gekomen: H.R. 29-1-1943 N.J. 1943, 198, H.R. 30-10-1964 N.J. 1965, 107 GJS, AA 1964, 63 G, H.R. 17-9-1982 N.J. 1983, 195 Ma, AA 1983, 314 PvS, H.R. 18-6-1982 N.J. 1983, 200 Ma en H.R. 2-12-1983 R.v.d.W. 1983, 209 rolno. 12.156.

11. Thans nog enkele opmerkingen over de door de raadsman van de BV aangevoerde argumenten ten betoge dat de in het cassatiemiddel neergelegde opvatting (zie boven sub 3) niet juist kan zijn. Hij geeft deze opvatting echter foutief weer waar hij spreekt over "aanvechten van het ontslag", in plaats van "het …..
besluitvan ontslag".

Onder a) wordt aangevoerd dat vernietiging van besluiten wegens strijd met redelijkheid en billijkheid een interne regeling is, zodat deze slechts openstaat voor hen die deel uitmaken van de organen van de rechtspersoon, maar niet voor derden-belanghebbenden zoals een ontslagen directeur, die buiten deze kring valt. Dit lijkt op een petitio principii, meen ik: de vraag òf eiser rechtsgeldig is ontslagen, mag men m.i. niet beantwoorden door ervan uit te gaan dàt hij ontslagen is. Overigens komt het aan op een toetsing aan de goede trouw van een handelen in de fase van de besluit
vorming, d.w.z. in de fase voordat het besluit was gevallen, en toen was de directeur nog "orgaan". Bovendien was in casu eiser tevens aandeelhouder, en als zodanig eveneens belanghebbende in de zin van art. 11 lid 2 resp. van art. 15 lid 3 aanhef en sub a N.B.W. (zie ook Asser-Van der Grinten l.c. p. 101).

12. Onder b) gaat de BV in op hetgeen in de feitelijke instanties door eiser (al dan niet) is aangevoerd. Gezien het boven sub 4 opgemerkte lijkt mij dit in casu niet ter zake dienende. Niet juist is, dunkt mij, dat de stelling van eiser buiten de grenzen van de rechtstrijd zou vallen, als men zijn in appel gehandhaafd petitum leest (zie boven sub 1).

13. Hetgeen onder c) wordt aangevoerd is voor een deel al boven sub 9 en 10 aan de orde gekomen. Wat betreft het in lid 3 van de artikelen 134 en 244 boek 2 B.W. bepaalde (zie sub 7): ik zie toch nog wel verschil tussen de nietigverklaring door de rechter van een ontslagbesluit, die in
feiteneerkomt op een herstel van de dienstbetrekking, echter slechts tot het moment dat de rechtspersoon opnieuw een ontslagbesluit heeft genomen, en een
veroordelingtot een herstel ervan. Wèl zullen, ook naar mijn mening, deze bepalingen in de weg kunnen staan aan vernietiging van het ontslag wegens kennelijke onredelijkheid in
arbeidsrechtelijkezin.

14. Onder d) wordt betoogd dat het onbillijk zou zijn aan de ontslagen bestuurder, die al vele mogelijkheden heeft om schadeloosstelling te vorderen, ook nog eens de vordering tot herstel van de dienstbetrekking te geven.

Deze mogelijkheid staat echter, naar ik meen, voor hem niet open, zie boven sub 13.

15. Daar ik het middel gegrond acht, concludeer ik tot vernietiging van het bestreden arrest en verwijzing van de zaak naar een ander Hof ter verdere behandeling en afdoening, met veroordeling van de BV in de kosten op de voorziening in cassatie gevallen.

De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden,

Vennootschapsrechtelijke en arbeidsrechtelijke toetsing van ontslagbesluit bestuurder met arbeidsovereenkomst

Conclusie