Conclusie
eb
Nr. 75 872
Zitting 7 juni 1983
Mr. Remmelink
Conclusie inzake:
[verdachte]
Edelhoogachtbare Heren,
In deze zaak waarin het Hof requirant in appel heeft veroordeeld terzake van (1) verkrachting, meermalen gepleegd; (2) poging tot verkrachting; (3) mishandeling tot een gevangenisstraf voor de tijd van 6 maanden + t.b.r.-stelling, alsmede verbeurdverklaring van een zakmesje, tegen welk arrest hij zich van beroep in cassatie heeft voorzien, zijn namens hem twee middelen van cassatie voorgesteld, waarvan het eerste bij pleidooi nader is toegelicht.
In middel I wordt aangevoerd, dat het Hof op onjuiste gronden heeft verworpen het namens requirant gevoerde verweer, dat de verklaring van requirant, afgelegd bij zijn verhoor van 22 april 1982 niet als bewijsmiddel zou mogen worden gebruikt, omdat deze onrechtmatig zou zijn verkregen. Immers dit verhoor was afgenomen door de politie zonder dat de raadsman daarbij aanwezig was en zonder dat ZEG tevoren was bericht dat het verhoor zou worden afgenomen, zulks nadat evenwel op 13 april 1982 een gerechtelijk vooronderzoek was aangevangen.
Het middel, zoals het nader is toegelicht, mist m.i. feitelijke grondslag, voor zover het ervan uitgaat, dat hier sprake zou zijn geweest van een verhoor, dat de politie binnen het kader van het gewone opsporingsonderzoek, dus onder verantwoordelijkheid van de Officier van Justitie, in ieder geval buiten verantwoordelijkheid van de Rechter–Commissaris zou hebben gehouden. Het Hof heeft immers uitdrukkelijk vastgesteld — en dat dient in cassatie te worden gerespecteerd —, dat het verhoor heeft plaatsgevonden binnen het kader van het gvo, hetgeen niet anders geïnterpreteerd kan worden dan in deze zin, dat hier sprake was van een verhoor als bedoeld in art. 177 Sv Pro., m.a.w. van een verhoor waarvoor de Rechter–Commissaris in een of andere vorm opdracht had gegeven. Volledigheidshalve merk ik op, dat de vraag, of de politie binnen het kader van een voortgezet opsporingsonderzoek, dus onder de verantwoordelijkheid van het O.M., los van de Rechter–Commissaris, personen mag verhoren, m.i. positief dient te worden beantwoord. Vgl. in dit verband o.m. HR 1 februari 1983, no. 74.942, DD 83.207, alsmede Melai c.s., aant. 3 op art. 149 en Pro aant. 4 op art. 177; Mevr. Minkenhof, vierde druk, p. 154 en Van der Burg en 't Hart, preadvies vereniging voor de rechtsvergelijkende studie van het recht van België en Nederland, 1981, p. 18. Tenslotte verwijs ik naar Hof Leeuwarden, 25 februari 1983, no. 699/83 in de zaak van de Molukkers, die een surveillanceauto van de politie zouden hebben beschoten, en met name naar het requisitoir van de A.-G. Mr. Niemeijer (dit arrest + delen van het requisitoir zullen binnenkort in de NJ worden opgenomen; ik voeg ten behoeve van Uw Raad fotocopiën bij), alsmede naar S. Zwerver, Trema 1983, p. 185.
Welnu, als vaststaat, dat de Rechter–Commissaris ex art. 177 Sv Pro de bevoegdheid heeft de politie nasporingen te laten doen, en aangenomen moet worden, dat de onderhavige verhoren door het Hof als zodanig (dus niet als ‘’eigenmachtige’’ verhoren) zijn gerubriceerd, blijft nog over de vraag of de taken, die de politie in dit verband kunnen worden opgedragen wel zo omvattend zijn, dat ook een ‘’uitgebreid’’ verhoor als het onderhavige daaronder kan vallen. De geëerde raadsman wil met een beroep op de wetsgeschiedenis aantonen, dat dit niet het geval zou zijn. Het komt mij echter voor, dat het beroep op die wetsgeschiedenis, die bovendien niet betrekking heeft op het huidige artikel, doch op zijn voorganger (art. 78) in het vorige wetboek, niet zo dwingend is. Het ging de toenmalige wetgever er vooral om op de reeds bestaande praktijk te legaliseren, dat de Rechter–Commissaris rechtstreeks buiten de Officier om de politie bij verhoren kon inschakelen. Natuurlijk zal men daarbij niet, zoals later helaas in de zaak Giessen-Nieuwkerk is gebeurd, de hoofdmoot van het onderzoek naar de politie hebben willen overhevelen, maar dat men daarbij een scherp onderscheid heeft willen maken tussen wat de Rechter–Commissaris en wat de politie zou mogen doen, blijkt niet. Een dergelijk onderscheid is natuurlijk ook niet te maken, en zeker kan een cassatierechter niet beoordelen, of de Rechter–Commissaris al of niet over de schreef is gegaan. Zie over de betrekkelijke waarde van het historisch argument te dezen ook nog Zwerver, o.c., p. 188, r.k.
Voorts klaagt requirant erover, dat (in strijd met art. 186 Sv Pro.) de raadsman niet voor het bijwonen van het bedoelde verhoor is uitgenodigd. Mij komt het voor, dat uit het arrest van Uw Raad van 26 september 1978, NJ 1979, no. 61 moet worden afgeleid, dat verzuim inzake een dergelijke uitnodiging niet met bewijsuitsluiting dient te worden gesanctioneerd. Wij hebben hier te maken met een verhoor, dat heeft plaatsgevonden onder de verantwoordelijkheid van de Rechter–Commissaris, en mitsdien zal het door Uw Raad gestelde ook hier — ik meen zelfs, gelet op de feitelijke afwezigheid van de Rechter–Commissaris, a fortiori — moeten gelden. Slechts wanneer zou vaststaan, dat de Rechter–Commissaris de politie zou hebben ingeschakeld om aan de uitnodigingsplicht van art. 177 Sv Pro. te ontkomen zou alles anders worden. Maar daarvan blijkt niet. Ten overvloede merk ik nog op, dat het pure ‘’aanwezigheidsrecht’’ van de raadsman (art. 50 Sv Pro.) de politie misschien wel verplicht de raadsman bij het verhoor toe te laten, doch niet om deze te waarschuwen als het verhoor plaatsvindt.
Tenslotte klaagt requirant erover, dat het Hof niet expliciete heeft gerespondeerd op de namens requirant te zijner terechtzitting aangevoerde stelling, dat requirant door het achterwege blijven van de uitnodiging in zijn belangen zou zijn geschaad. Het komt mij voor, dat het Hof daarop niet uitdrukkelijk meer hoefde in te gaan. Het Hof zal dit punt nl. hebben opgevat (en kon het geredelijk aldus opvatten), dat het slechts ter ondersteuning strekte van het zo juist genoemde verweer, waaraan het Hof niet zo maar mocht voorbijgaan, hetgeen dus ook niet is geschied. Bovendien heeft het Hof naar aanleiding van de klachten van de raadsman over de omstandigheden waaronder het verhoor heeft plaatsgevonden de verbalisanten als getuigen ter terechtzitting gehoord, en als conclusie vastgesteld, dat requirant zijn verklaring in vrijheid heeft afgelegd. Ik meen, dat men deze vaststelling van het Hof aldus in cassatie kan opvatten, dat het Hof hiermee tevens uitgesloten achtte dat requirant zou hebben bekend als gevolg van kou en tocht in het politiebureau. Volledigheidshalve leg ik nog over de door de geëerde raadsman geciteerde uitspraak van het Amerikaanse Supreme Court van 12 mei 1980 in the State of Rhode Island versus Thomas J. Innis (US Law Weck 1980, p. 4506).
Middel 2 houdt in, dat het Hof niet op de grondslag van het sub 2 telastegelegde zou hebben beraadslaagd doordien het van de woorden ‘’met kracht haar broek uittrok’’ slechts bewezen heeft verklaard ‘’haar broek uittrok’’. Anders dan de raadsman zie ik niet in, dat door deze eliminering iets anders is bewezen dan werd telastegelegd. Ik meen, dat het hier om een onbelangrijk onderdeel gaat. Ik zie tussen ‘’uittrekken’’ en met kracht uittrekken slechts een gradueel verschil. Uittrekken veronderstelt immers ook al een zekere kracht. ‘’Met kracht’’ uittrekken is dan nog wat pittiger. Het beeld, dat men krijgt wordt er niet essentieel anders door, hetgeen bijv. wel het geval is in de zaak ten grondslag liggend aan HR 6 oktober 1981, NJ 1982, no. 26. Ik vind, dat hier eerder sprake is van sterkte- of omvangsvermindering, die door Uw Raad steeds toelaatbaar is geoordeeld. Vgl. bijv. HR 13 januari 1896, W 6757; 5 december 1932, NJ 1933, p. 551 resp. 4 juni 1917, W 10140. Nadere beschouwingen vindt men in conclusies van het O.M. voor HR 29 juni 1971, NJ 1972, no. 116 en 15 mei 1973, NJ 1973, no. 335.
Beide middelen niet aannemelijk achtend concludeer ik tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden,