Conclusie
eb
No. 11.737
Zitting 9 oktober 1981
Mr. Biegman-Hartogh
Conclusie inzake:
[eiseres] BV
tegen
[verweerster] BV
Edelhoogachtbaar College,
Voor een weergave van de feiten in deze zaak moge ik verwijzen naar de overwegingen van de Rechtbank sub 1., opgenomen in 's Hofs arrest op blz. 2/3. Van de twee aangevoerde middelen van cassatie stelt de eerste aan de orde de vraag of het Hof terecht de algemene voorwaarden van eiseres tot cassatie, [eiseres] , op de onderhavige overeenkomst van vervoer
nietvan toepassing heeft geacht. De vervoerovereenkomst zelf is tussen partijen in confesso.
nietvan toepassing heeft geacht. De vervoerovereenkomst zelf is tussen partijen in confesso.
Over vragen van toepasselijkheid en geldigheid van standaardvoorwaarden is zeer veel geschreven, zie de uitgebreide literatuuropgaven in Contractenrecht VII (Hondius) nrs. 2 en 11 met eveneens gegevens betreffende het nieuw ontworpen recht op dit punt, waaraan thans nog toe te voegen: C.J. van Zeben, Parlementaire Geschiedenis van het nieuwe BW Boek 6 blz. 864 e.v. ad art. 6.5.1.3, blz. 839 e.v. ad 6.5.1.2 en blz. 892 e.v. ad art. 6.5.2.8 lid 3, en het wetsontwerp 16.983 Invoeringswet Boeken 3 - 6 NBW (tweede gedeelte) (algemene voorwaarden), aangeboden aan de Tweede Kamer d.d. 28 juli 1981, met Memorie van Toelichting.
De schrijvers zijn het er naar ik meen wel allen over eens dat standaardvoorwaarden in beginsel een nuttige functie vervullen (zie Hondius, Standaardvoorwaarden, diss. Leiden 1978, p. 276, 292, 313 e.v. en 319 e.v., Van der Werf, Gebondenheid aan standaardvoorwaarden, diss. Nijmegen 1980, p. 17), zowel wanneer men het juridisch beschouwt: ter bevordering van de rechtszekerheid in het handelsverkeer en dus mede ter voorkóming van dure en relatie-verstorende processen, als uit een economisch oogpunt: bij wijze van organisatietechniek (zie Hand. NJV 1979 II, F.A.J. Gras, p. 111, en H. de Vries, p. 119 e.v.). Over de gelding van standaardvoorwaarden tussen gelijkwaardige partijen maakt men zich in het algemeen dan ook weinig zorg. De nadruk valt meestal op het bestaan van voor één der partijen onereuze bedingen in standaardcondities die eenzijdig zijn vastgesteld en waarop de wederpartij ook bij zijn toetreding geen enkele invloed kan uitoefenen, en op de vraag hoe men deze uitwas van een overigens goed rechtshulpmiddel kan tegengaan.
Zeer globaal beschouwd zijn er drie methoden aan te wijzen om te trachten de zwakste der partijen in bescherming te nemen. De eerste mogelijkheid is wel zeer rigoureus: de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden wordt, geheel los van de inhoud ervan, in het gegeven geval ontkend. Men redeneert dan als volgt. Bij het oordeel of algemene voorwaarden een onderdeel zijn gaan vormen van de contractsinhoud, moet men toetsen aan dezelfde regels als die welke gelden voor het tot stand komen van het contract zelf. Zo wordt vereist dat omtrent de toepasselijkheid van die voorwaarden wilsovereenstemming, althans een gerechtvaardigd vertrouwen dienaangaande, bestaat (zie HR 15 april 1977 NJ 1978, 163 J.M.M.M., HR 9 december 1977 NJ 1978, 187 G.J.S. — in welk arrest ik, evenmin als Hondius, diss. Leiden 1978 p. 956, of M.J.P. Verburgh, De Praktijkgids 1980 p. 41, zwaardere eisen kan lezen — voorts Van Zeben a.w. p. 870, antwoord op vraag 2, en ontwerp 16983 M.v.T. p. 22 sub 2 ad art. 6.5.2A.2). (Daarbij kan de vraag rijzen in hoeverre het nodig is dat degene die zich bindt, kennis draagt van de concrete inhoud van de algemene voorwaarden; in het algemeen echter wordt onbekendheid met de inhoud niet als een verweer tegen gebondenheid aanvaard, zie Contractenrecht VII, nrs. 19 en 60, M.J.P. Verburgh Hand. NJV 1979 II, p. 93, Van der Werf a.w. p. 40). Door nu voor het aannemen van deze wilsovereenstemming strenge eisen te stellen kan men de toepasselijkheid van algemene voorwaarden waarvan men (een onderdeel van) de inhoud afkeurt, in zijn geheel uitsluiten (zie Contractenrecht VII no. 132, sub b 1, en no. 48, Van der Werf a.w. p. 46, en in de Hand. NJV 1979 I, Dalhuisen p. 84/85 en Hondius p. 120.
De tweede mogelijkheid is, de inhoud van de standaardvoorwaarden te bezien en slechts het onereuze of ongebruikelijke beding op een of andere wijze te ecarteren (zie Contractenrecht VII, no. 132, sub b 2–4 en sub d), de overige bepalingen behouden dan hun geldigheid. Gezien het uitgangspunt dat algemene voorwaarden een onmisbare rol spelen in het handelsverkeer, verdient deze tweede mogelijkheid die meer genuanceerd en doelmatiger is dan de eerste de voorkeur, zie o.m. P. Zonderland, Indeling, uitlegging en regeling van overeenkomsten 1976 p. 167 e.v., Hondius, Hand. NJV 1979 I, 1 p. 122/123, art. 6.5.1.3 lid 2 NBW, Van Zeben a.w. p. 865, 867/8 en 870, en voorts ontwerp 16983, art. 2 van afd. 6.5.2A en M.v.T. p. 13 sub 5, 14 sub 8, p. 21/22 en p. 25 sub 10.
De derde mogelijkheid van bescherming kan nog worden geboden door overheidsbemoeiing bij het tot stand komen van bepaalde standaardregelingen. Dit is echter nog recht van de toekomst, zie art. 6.5.1.2 NBW en Van Zeben a.w. p. 839 e.v. en kan thans geen baat brengen; ik ga er dus niet op in.
Rechtbank en Hof hebben in het onderhavige geval de eerstgenoemde weg gevolgd door de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden op de door partijen gesloten vervoerovereenkomst in zijn geheel af te wijzen. In cassatie moet worden uitgegaan van de volgende feiten, nu deze door Rechtbank en Hof aldus zijn vastgesteld dan wel in het midden gelaten:
a) In juli 1973 heeft de toenmalige bedrijfsleider van [eiseres] bij het ontvangen van de eerste opdracht tot vervoer telefonisch een kennismakend praatje gehouden waarbij hij mededeelde dat uitsluitend [eiseres] algemene voorwaarden van toepassing waren.
b) Op de daarbij door hem gestelde vragen, of [verweerster] een exemplaar van die voorwaarden wenste en een transportverzekering wilde afsluiten, is door [verweerster] ontkennend geantwoord (zie arrest Hof p. 10).
c) Na dit telefoongesprek heeft [eiseres] in ruim één jaar tijds vijf andere opdrachten voor [verweerster] uitgevoerd (arrest p. 11).
d) Op de telkenmale na de opdracht gezonden facturen was de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden vermeld.
e) Partijen zijn professionele contractanten.
Door onder deze omstandigheden te beslissen dat de algemene voorwaarden van [eiseres] niet op de onderhavige vervoerovereenkomst van toepassing waren, heeft het Hof naar het mij toeschijnt blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. Weliswaar zou elk van bovenvermelde feiten afzonderlijk genomen onvoldoende zijn om tot toepasselijkheid van algemene voorwaarden te concluderen, maar alle feiten gezamenlijk en in onderling verband beschouwd kunnen daartoe wel toereikend zijn. Zo is bijvoorbeeld juist 's Hofs overweging (arrest p. 11), dat de enkele vermelding van algemene voorwaarden op een factuur geen gebondenheid kan doen ontstaan voor wat betreft de overeenkomst waarop de factuur betrekking heeft (feit d), zie Contractenrecht VII, 44 en 134, en II, 241, Asser-Rutten 4, II (1979) p. 78, Van der Werf a.w. p. 51/52, conclusie Adv.-Gen. Ten Kate bij HR 16 januari 1976 NJ 1977, 104 p. 391 l.k., vergelijk ook — echter m.b.t. art. 17 E.E.X. — H.v.J.-E.G. 14 december 1976, zaak 25/76 NJ 1977, 447 J.C.S., Jur. XXII-II (1976-II) p. 1851 e.v. r.o. 10/11 op p. 1861/2), maar dit kan anders zijn voor overeenkomsten die daarnà worden gesloten, met name als er sprake is van lopende handelsbetrekkingen (feit c), zie Contractenrecht VII, nrs. 45 en 85, de evengenoemde rechtspraak, en Van Zeben a.w. p. 889 ad vervallen art. 6.5.2.6 NBW). Voorts kan uit het sub a en b vermelde volgen dat op de eerste overeenkomst tussen partijen de algemene voorwaarden van toepassing zijn geweest: [verweerster] is daarvan op de hoogte gebracht en is daarbij geattendeerd op de uitsluiting van aansprakelijkheid, gezien de vraag of hij een transportverzekering wilde afsluiten. Uit het sub c) vermelde feit kan men afleiden dat er een vaste relatie tussen partijen bestond, terwijl [verweerster] geregeld, namelijk bij de ontvangst van de facturen voor elk transport (zie sub d), aan het gelden van [eiseres] 's algemene voorwaarden werd herinnerd (zie Contractenrecht VII no 48, sub a). Een en ander klemt te meer nu [verweerster] als een professionele contractant kan worden beschouwd (zie Van der Werf a.w. p. 3/4, 35/36, 43, 46 en 61, Van de Sande Bakhuyzen WPNR (1979) 5478 p. 285, r.k. en wetsontwerp 16983, artt. 3 en 4, M.v.T. p. 14 sub 7 en p. 30/31 sub 5), die ervan op de hoogte moet zijn dat op vervoerovereenkomsten als de onderhavige bijna altijd standaardvoorwaarden van toepassing zijn (vergelijk Hondius, diss. p. 26 e.v.).
Met betrekking tot de drie onderdelen van dit cassatiemiddel nog kort het volgende.
Onderdeel Iaklaagt dat het Hof ten onrechte op grond van de enkele omstandigheid dat de overeenkomst mondeling is aangegaan, tot het oordeel is gekomen dat de algemene voorwaarden van [eiseres] niet van toepassing zijn. Naar mijn mening moet deze klacht falen. Zij berust op een onjuiste lezing van het arrest a quo, nu 's Hofs oordeel niet uitsluitend berust op het mondeling tot stand zijn gekomen van het contract, maar eveneens op het tijdsverloop tussen de verwijzing naar de voorwaarden ter gelegenheid van de eerste transactie en de onderhavige overeenkomst. Terecht wordt echter aangevoerd dat het Hof zijn beslissing afhankelijk had moeten stellen van alle omstandigheden van het geval, en wel in onderlinge samenhang beschouwd, zie het boven vermelde.
Ook
onderdeel Ibtreft m.i. doel. Betoogd wordt dat het Hof ten onrechte heeft geoordeeld dat het bewijs van het boven sub a) en b) vermelde niet ter zake dienende was en daarom het bewijsaanbod heeft gepasseerd (zie over dit onderwerp in het algemeen Veegens, Cassatie nrs. 105 en 155). Deze feiten kunnen immers steun bieden aan het oordeel dat er tussen [eiseres] en [verweerster] wilsovereenstemming bestond t.a.v. van de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden, althans dat [eiseres] erop mocht vertrouwen dat [verweerster] hiermee akkoord ging. Mede gelet op de tegen het vonnis van de Rechtbank gerichte grieven had het Hof deze feiten evenmin uitsluitend met de eerste overeenkomst in verband mogen brengen, maar het had behoren te onderzoeken of, in verband met de andere omstandigheden van het geval, zij medebepalend konden zijn voor de vraag of de standaardvoorwaarden ook op de volgende transportovereenkomsten van toepassing waren.
onderdeel Ibtreft m.i. doel. Betoogd wordt dat het Hof ten onrechte heeft geoordeeld dat het bewijs van het boven sub a) en b) vermelde niet ter zake dienende was en daarom het bewijsaanbod heeft gepasseerd (zie over dit onderwerp in het algemeen Veegens, Cassatie nrs. 105 en 155). Deze feiten kunnen immers steun bieden aan het oordeel dat er tussen [eiseres] en [verweerster] wilsovereenstemming bestond t.a.v. van de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden, althans dat [eiseres] erop mocht vertrouwen dat [verweerster] hiermee akkoord ging. Mede gelet op de tegen het vonnis van de Rechtbank gerichte grieven had het Hof deze feiten evenmin uitsluitend met de eerste overeenkomst in verband mogen brengen, maar het had behoren te onderzoeken of, in verband met de andere omstandigheden van het geval, zij medebepalend konden zijn voor de vraag of de standaardvoorwaarden ook op de volgende transportovereenkomsten van toepassing waren.
Onderdeel Icricht zich tegen 's Hofs tweede overweging (p. 11) dat in het algemeen hoge eisen moeten worden gesteld aan de totstandkoming van (naar ik meen zal hier gelezen moeten worden: ‘’wilsovereenstemming omtrent’’) bedingen waarin een contractspartij bevrijd wenst te worden van zekere onereuze rechtsgevolgen. Daargelaten of de bedingen in dit geval (zie prod. 3 sub f bij c.v.r.) nu wel zo onereus waren gelet op de mogelijkheid zich te verzekeren, het zou m.i. wel zeer ongebruikelijk zijn indien er géén sprake was geweest van algemene voorwaarden bij een vervoerovereenkomst als de onderhavige, hetgeen ook aan [verweerster] als professionele wederpartij bekend moet zijn geweest. Het lijkt mij derhalve dat 's Hofs oordeel op dit punt onvoldoende met redenen is omkleed zodat ook dit onderdeel terecht wordt voorgedragen.
Mitsdien treft naar mijn mening middel I in al zijn onderdelen doel. Echter ook bij gegrondbevinding van het eerste middel lijkt het i.c. niet uitgesloten dat Uw Raad het tweede cassatiemiddel eveneens zal beoordelen, en wel met het oog op de mogelijkheid dat de feiten, waarvan in het eerste middel is uitgegaan, niet zullen komen vast te staan.
Middel IIbetreft de vraag of aan de draglinemachinist in dit geval van zijn handelen (of wellicht beter: van zijn nalaten) een verwijt kan worden gemaakt, met andere woorden of hij de voor art. 1401 BW vereiste schuld had aan het ongeluk.
Terzijde moge ik opmerken dat het harteloos aandoet ten behoeve van een geldvordering wegens schade aan een vrachtwagencombinatie zich te verdiepen in de schuld van de draglinemachinist die onder zo gruwelijke omstandigheden om het leven is gekomen. Wellicht is dat de reden waarom Rechtbank en Hof korte metten met de vordering hebben gemaakt?
Zuiver juridisch beschouwd echter meen ik dat het Hof in zijn arrest blijk geeft van een onjuiste opvatting omtrent de in art. 1401 BW bedoelde schuld, zodat ook dit middel terecht is voorgedragen. Ik moge hier volstaan met te verwijzen naar het arrest van Uw Raad van 25 september 1981 no. 11643 met de conclusie van de Adv.-Gen. ten Kate, en op de thans bij Uw Raad aanhangige zaak no. 11722 waar een soortgelijk probleem aan de orde is.
Ik concludeer tot vernietiging van het bestreden arrest en verwijzing naar een ander Gerechtshof ter verdere behandeling en beslissing, onder reservering van de kosten tot aan de einduitspraak.
De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden,