ECLI:NL:PHR:1981:AG4232 - Parket bij de Hoge Raad - Aansprakelijkheid moedermaatschappij voor schulden dochte...

Conclusie

Na.-
Nr. 11.721
Zitting 15 mei 1981

Mr. ten Kate.

Conclusie inzake:

[eiseres] A/B

t e g e n

[verweerster] B.V.

Edelhoogachtbare heren,

[verweerster] (verweerster in cassatie) heeft in een aan haar pleitnota in cassatie gehecht exemplaar van de cassatiedagvaarding een aantal alinea's van de achttien onderdelen van het middel van letters voorzien. Aangezien in de cassatiestukken ook aldus is verwezen, heb ik haar daarin gevolgd. De aldus van een letter voorziene alinea's duid ik hieronder telkens met de term subonderdeel aan. De alinea's van de overwegingen in het arrest van het Hof zijn in het overgelegde exemplaar van cijfers voorzien. Om dezelfde reden heb ik mij in het hierna volgende ook daaraan gehouden.

Inzet van dit geding (dagvaarding 22 juni 1970) is de vraag, of de goed lopende moedermaatschappij [eiseres] (eiseres tot cassatie) in de gegeven omstandigheden aangesproken kan worden door een concurrente crediteur, leverancier van materialen, [verweerster] van haar dochter-productiemaatschappij [A] , die op 9 maart 1970 op eigen verzoek failliet verklaard is en geen enkel verhaal blijkt te bieden.

De Rechtbank te Rotterdam (vonnis 20 maart 1978) heeft daarvoor in de stellingen van partijen onvoldoende aanknopingspunten gevonden. Het Hof in zijn thans bestreden arrest van 2 mei 1980 wees de vordering toe.

Het cassatieberoep is daartegen gericht. Een van de hoofdpunten van het geschil wordt aan de orde gesteld in de
onderdelen 12 en 13van het middel. De lengte van het cassatiemiddel en de bijna honderd bladzijden tellende toelichting daarvan bij pleidooi nodigen uit dit tot behoud van de overzichtelijkheid voorop te stellen. Gezien de uitvoerige en gedocumenteerde toelichtingen van partijen, meen ik mij in het navolgende tot een standpuntbepaling te mogen beperken en hier met een verwijzing naar de door partijen aangedragen gegevens te volstaan. De conclusie zal niettemin nog uitlopen, nu eenmaal alle opgeworpen klachten langs gelopen zullen moeten worden.

Rechtens zijn moeder en dochter zelfstandige rechtspersonen (van der Heijden-van der Grinten 1976, p, 111). Dat [eiseres] in casu niettemin aansprakelijk zou zijn voor de schulden aan de handelscrediteuren van [A] , is in dit geding langs twee wegen betoogd.

Primair - het geding is eigenlijk op deze basis gestart - is aangevoerd dat zich in dit geval een met de Erba-arresten te vergelijken geval voordeed. H.R. 28 juni 1957, N.J. 1957 no. 514 (L.E.H.R.), A.A. 1957/58 (jrg.7), p. 80 (J.H.B.); H.R. 13 maart 1959, N.J. 1959 no. 579 (L.E.H.R.); Asser-van Oven (1978), p. 129 e.v.; Stein, "Zekerheidsrechten" (1970), p. 34, 35.

Daarnaast is aangevoerd, in hoofdzaak naar aanleiding van de Preadviezen van Raaijmakers en Roelvink, H.N.J.V. 1977 I, eerste stuk, dat hier gronden zouden zijn om de moeder aansprakelijk te houden ondanks de juridische scheiding van de ondernemingsaktiviteiten in twee rechtspersonen.

Hieromtrent valt reeds dadelijk deze aantekening te maken, dat beide wegen, voor zover deze openstaan, in het Nederlandse recht voorshands hun rechtsbasis in art. 1401 B.W. vinden (vgl. Roelvink t.a.p., nr. 7.4.7. p. 160).

Mede hieruit vloeit de vraag voort, of het bij een aktie als de onderhavige inderdaad om twee verschillende wegen gaat.

Het belang van de Erba-arresten schuilt onder meer daarin, dat zij aangeven dat in het recht grondslag aanwezig is, op grond waarvan een derde-crediteur (een bank) aansprakelijk kan zijn jegens zijn mede-crediteuren ter zake van het door hem gevoerde beleid bij het verstrekken van krediet en het daartegenover bedingen van zekerheid. De kern van deze rechtspraak steekt hierin, dat ze laat zien dat crediteuren onder omstandigheden zich bij het bepalen van hun gedrag jegens hun wederpartij niet uitsluitend mogen laten leiden door hun eigen belang, doch daarbij tevens - ik herhaal: onder omstandigheden - het belang van hun mede-crediteuren in het oog dienen te houden, op straffe van rechtstreekse aansprakelijkheid uit art. 1401 B.W. voor zover dezen schade hebben geleden.

Het behoeft geen betoog, lijkt mij, dat dit door Uw Raad voor de verhouding tussen crediteuren uitgewerkte beginsel te meer zal gelden, indien het om interne financiering tussen een moeder- en dochtermaatschappij gaat. Naar mate de moeder-rechtspersoon een meer overheersende invloed heeft, treedt immers tevens een steeds sterkere vermenging van belangen op, die voor wat betreft de moeder niet bepaaldelijk slechts door de term crediteursbelang kan worden getypeerd.

Ik mag in dit verband verwijzen naar een bepaling als art. 3.2.11
aonder
bN.B.W., die met betrekking tot de pauliana onder omstandigheden wetenschap van benadeling van schuldeisers veronderstelt bij rechtshandelingen onder meer tussen een rechtspersoon en een belangrijke aandeelhouder van haar (b.v. de moeder).

Juist in de verhouding tot crediteuren kan in dit kader van onrechtmatigheidstoetsing en de toerekenbaarheid aan de moeder van belang zijn, of en in hoeverre de dochter de mogelijkheden om als zelfstandige rechtspersoon te bestaan in feite heeft meegekregen en tegenover de moeder heeft behouden.

Hier kan onder andere spelen, of voldoende risico-dragend kapitaal in verhouding tot het voorgenomen ondernemen is verschaft en in de rechtspersoon is gelaten (r.o. 4 e.v.). In dat verband kan ook van belang zijn, dat de moeder een intensieve en indringende bemoeienis heeft gehad met de gang van zaken bij de dochter (onderdeel 4 en 5). Daarbij kan dan weer erop worden gelet, of de vermogens en de belangen van de beide rechtspersonen voldoende uit elkaar zijn gehouden (r.o. 8) en of de organen van de dochter in feite hebben gefunctioneerd (r.o. 12). Dit zijn nu juist ook de factoren, die naar voren geschoven worden in de gevallen, waarin "piercing the corporate veil" wordt bepleit.

Naar ik meen, is deze rechtsbeschouwing ook het uitgangspunt van het Hof geweest (r.o. 14).

Zo komen deze omstandigheden bij de vraag naar al dan niet onrechtmatigheid aan de orde naast de omstandigheden, die meer rechtstreeks aan die van de Erba-arresten aanhaken. Ik noem daarvan thans enkele, die door het Hof in dat verband zijn behandeld en die hierna bij de overige onderdelen van het middel besproken zullen worden: schijn van credietwaardigheid (onderdeel 2); het van de aanvang af voor onvoldoende kapitaal zorgen en het ondanks slechter worden van de financiële positie het bedrijf op de been houden, zulks onder uiterst precaire omstandigheden en het bevorderen dat de schuldeisers in een zinkend schip terecht kwamen (onderdeel 3); het systematisch en zorgvuldig naar het moederbedrijf afvoeren van leveranties die nog tastbaar aanwezig waren, zelfs tijdens de faillietverklaring van [A] (onderdeel 6); het tot zekerheid doen overdragen van alle of nagenoeg alle waarden die in [A] aanwezig waren (onderdeel 7 en 9; subonderdeel
cvan onderdeel 13).

Beziet men deze omstandigheden in samenhang, dan is, meen ik, het toch ook van feitelijke waardering afhankelijke oordeel van het Hof "onrechtmatig jegens handelscrediteuren" niet onbegrijpelijk, terwijl dit oordeel ook niet van een onjuiste rechtsopvatting getuigt.

Een zodanige benadering heeft het voordeel van de incidentele, op de meer extreme gevallen gerichte aanpak in deze complexe materie, waarin reeds tal van verder gaande maatregelen in het kader van de aansprakelijkheid van de moeder voor de schulden van de dochter onder andere in Europees verband zijn aanbevolen. De tegemoetkoming langs deze weg aan deze evidente eis van rechtvaardigheid jegens handelscrediteuren (vgl. ook de slotalinea van deze conclusie) behoeft bij een zorgvuldige afweging anderzijds niet een onwerkbare afbreuk te doen aan de evenzeer in de rechtvaardigheid wortelende eis van rechtszekerheid niet verder aansprakelijk te zijn dan hetgeen op de aandelen is en eventueel nog moet worden gestort. Naar zal blijken heeft het Hof de feiten echter onvoldoende onderzocht en vastgesteld, zodat in dat opzicht cassatie zal moeten volgen.

Voor zover in
onderdeel 13in een der subonderdelen wordt bepleit, dat de eerder bedoelde factoren van geen belang zouden kunnen zijn in de verhouding tot de handelscrediteuren, acht ik de klacht derhalve ongegrond.

Dit is ook het geval, voor zover in
onderdeel 13- zoals trouwens ook op andere plaatsen in het middel - elke omstandigheid als ware dit een zelfstandige toetsingsnorm aan de orde wordt gesteld. Het gaat om de samenhang. Men zie verder de aantekening naar aanleiding van subonderdeel
bvan onderdeel 3.

Ik kan dan nu
de subonderdelen van onderdeel 13in het bijzonder langs gaan.

Uit de opzet van het arrest blijkt, dat het Hof heeft onderzocht, of zich in casu een uitzondering voordoet op de regel dat de aandeelhouder (de moeder) in beginsel niet verder aansprakelijk is dan hetgeen gestort of nog verschuldigd is op het geplaatste kapitaal. De klacht in de
eerste alinea van subonderdeel a, die ook voorkomt in
subonderdeel a van onderdeel 3, mist derhalve doel. Voor zover de klacht een verdere beperking nastreeft, gaat ze te ver.

Bij de klacht in de
tweede alineavan dit subonderdeel wordt niet duidelijk, waarom het Hof de gedragingen van [eiseres] nader in tijd had moeten dateren. In het licht van het voorgaande volkomen terecht, heeft het Hof voor zijn oordeel alle gedragingen van [eiseres] van de aanvang van de oprichting van [A] af in beschouwing genomen.

Subonderdeel bbetreft evenals
subonderdeel gvragen van causaliteit, die ik om de samenhang niet te verbreken eerst na het in samenhang met dit onderdeel 13 te behandelen onderdeel 12 zal bespreken.

In
subonderdeel c (vgl. ook onderdeel 3) wordt het bewust op de been houden van [A] ondanks een slechter wordende financiële positie losgemaakt van de andere door het Hof aangenomen omstandigheden van het geval, zoals het van meet af aan voor onvoldoende risico dragende, financiële middelen zorgen, het tot zekerheid overnemen van alle nog in de vennootschap aanwezige waarden enz.

Het bij handhaving van de schijn van credietwaardigheid (vgl. Raaijmakers t.a.p., p. 70; Roelvink t.a.p., p. 155) - zie verder bij onderdeel 2 - totaal verwaarlozen van de belangen van de handelscrediteuren onder de door het Hof aangenomen omstandigheden, maakt in de visie van het Hof het gedrag jegens dezen onrechtmatig. Daaraan doet op zichzelf niet af dat andere belangen wel behartigd zijn. Dit is een niet-onbegrijpelijke, feitelijke afweging.

De
subonderdelen d, e en jwerden voor wat betreft hun belang bij de afweging reeds hierboven in de algemene aantekening ongegrond bevonden. De feitelijke betwisting in
subonderdeel dkan in cassatie niet als klacht dienen. Voor wat betreft
subonderdeel jverwijs ik verder naar het hierna nog volgende bij onderdeel 10.

Het gaat bij deze klachten om een beoordeling van de opzet van de nieuw opgerichte rechtspersoon vanuit een oogpunt van de toerekenbaarheid van de mede in acht te nemen maatschappelijke zorgvuldigheid jegens de crediteursbelangen. Daarbij is te wegen dat van de werkelijke situatie naar het oordeel van het Hof naar buiten niets bleek.

Dat [eiseres] niet verrijkt is, waarop in
subonderdeel e en f(vgl. ook onderdeel 17) voorts een beroep wordt gedaan, doet daaraan niet af. Men zie r.o. 15 slot en r.o. 16. Het feit dat ook zijzelf schade (verlies) heeft geleden, kan moeilijk als rechtvaardiging dienen ten aanzien van de omstandigheid dat zij alle verhaalsobjecten aan zichzelf heeft doen toekomen - daarmee toch haar verlies beperkende -, terwijl zij (bij alle verdere omstandigheden van het geval) aan de handelscrediteuren een vennootschap ter liquidatie liet met uitsluitend schulden. Het belang van [eiseres] bij [A] , waar nieuwe producten werden ontwikkeld, was ook niet uitsluitend financieel.

Het Hof heeft de tweede hypotheek van ƒ 150.000,-- in dit verband slechts genoemd ter tekening, dat elke waarde - het Hof zegt in r.o. 8.4 "bovendien nog" - uit [A] werd genomen en niet zozeer dat dit nu het springende punt was.
Subonderdeel hfaalt derhalve evenzeer. Men zie nog r.o. 17.

De in
subonderdeel itegengeworpen factoren zijn, bezien vanuit de uitgangspunten van het Hof dat [A] geheel overheerst werd door [eiseres] , irrelevant. In r.o. 8 heeft het Hof bovendien vastgesteld dat de bedoelde activiteit ertoe heeft geleid, dat deze zaken in de macht van [eiseres] zijn gebracht.
De klacht faalt.

Nu de grondnorm van het onderhavige geschil naar mijn mening gevonden wordt in voormelde arresten van Uw Raad uit 1957 en 1959, mist het betoog van
onderdeel 12over een soort overgangsrecht (vgl. de Die, R.M.Th. 1979, p. 255) bij het toetsen aan open normen als onrechtmatigheid reeds hierom doel. Dat verstrengeling e.d. van belang kunnen zijn in verband met aansprakelijkheid van de moeder, werd trouwens reeds eerder gesignaleerd.
Vgl. onder meer Westbroek, "Zijn wettelijke bepalingen gewenst in verband met concernverhoudingen", Preadvies Vereeniging Handelsrecht 1969. P. 78; van der Heijden-van der Grinten (1968), p. 110 e.v.

Wat daarvan zij, in dit verband is in ieder geval van belang, dat het ontbreken van een nader uitgekristalliseerde invulling van de toepasselijke onrechtmatigheidsnorm nog niet behoeft in te houden, dat de betrokken handeling daarom door de verrichter daarvan als rechtmatig mocht worden gezien. Een zodanige invulling is immers juist het gevolg van het feit dat bij de voortschrijdende maatschappelijke ontwikkelingen zodanige handeling reeds eerder als onoorbaar en jegens de beschadigde als onaanvaardbaar wordt beschouwd. Het zal in de regel ook deze onaanvaardbaarheid zijn, die de beschadigde partij tot het instellen van een aldus gegronde vordering brengt.

Het Hof heeft in r.o. 14 een zodanig geval aangenomen en het ongelijk is hier m.i. niet aan de zijde van het Hof. Het onderdeel zal derhalve falen.

Ik komt dan nu toe aan de causaliteitsvragen in
de subonderdelen b en g van onderdeel 13.

Voor wat betreft
de aanhef van subonderdeel bmag ik verwijzen naar onderdeel 3.

Voor het belang van de causaliteitsvraag in deze materie mag ik onder meer verwijzen naar: Raaijmakers t.a.p., p. 51. p. 71/72; Roelvink t.a.p., p. 161.

In
subonderdeel bis de inzet de opmerking van het Hof, dat [eiseres] haar nadere leningen aan [A] niet heeft achtergesteld. De klacht luidt, dat ook bij achterstelling [verweerster] niets ontvangen zou hebben uit de boedel, even afgezien van de zekerheidsoverdrachten.

Ik laat daar, of in het verband van het arrest deze zekerheidsoverdrachten wel weggedacht kunnen worden.

Het Hof maakt de betrokken opmerking in r.o. 4 (onderaan p. 20) ter motivering van zijn mening dat sprake was van onderkapitalisatie. In dat verband - de beoordeling van de rechtmatigheid van het gedrag - kon deze opmerking dienen, terwijl de afweging in dat kader als in hoofdzaak van feitelijke aard aan het Hof is voorbehouden.

De vraag naar schade wordt niet alleen door deze omstandigheid beheerst, doch door de gedragingen waarmede deze gepaard gingen en de gevolgen daarvan en van het gehele complex. In zoverre maakt de klacht - als reeds meer gezegd - ten onrechte een deel uit de samenhangende beschouwingen van het Hof los.

De klacht zal derhalve stranden.

In
subonderdeel g van dit onderdeel 13komt de causaliteitsvraag in andere vorm naar voren, nu uitsluitend gekoppeld aan het gegeven dat [eiseres] ƒ 77.944.35 van de curator in het faillissement van [A] als opbrengst van de zekerheden heeft ontvangen. De klacht suggereert dat dit bedrag tevens het enige zou zijn geweest, waarop de crediteuren van [A] , die tezamen ongeveer ƒ 750.000,-- te vorderen hadden, zich zouden hebben kunnen verhalen, indien [eiseres] van de fiduciaire overdrachten tot zekerheid zou hebben afgezien. De schade kon derhalve, aldus het subonderdeel, ten hoogste 10% van de vorderingen belopen.

Afgezien daarvan dat zodanig verweer niet eerder is gevoerd - de strijd ging over alles of niets - en wegens het daaraan verbonden feitelijke onderzoek niet voor het eerst in cassatie kan worden opgeworpen, gaat deze klacht voorbij aan r.o. 16, waarin het Hof aanneemt dat er meer waarden in [A] waren, die inmiddels in handen van [eiseres] zijn gebracht. Vgl. hierbij het slot van alinea 1 van subonderdeel
ivan onderdeel 13. Ik verwijs hierbij verder naar de aantekening bij onderdeel 6, waarin overigens voorts deze veronderstelling van het Hof als op dit ogenblik ontberende een deugdelijke feitelijke vaststelling terecht in cassatie bestreden wordt geacht.

De klacht van het onderhavige subonderdeel
gkan in het licht van het voorgaande echter op zichzelf niet slagen.

Na deze vooropstelling van de onderdelen 12 en 13 zal ik de overige klachten in de volgorde van het middel aan de orde stellen.

De tegen r.o. 1 van het arrest gerichte klacht in
onderdeel 1komt mij gegrond voor, reeds omdat voor handhaving van in eerste aanleg gevoerd verweer - ook van verweer dat in eerste aanleg is verworpen - geen incidenteel appel behoeft te worden ingesteld. Voldoende is dat de eigen stellingen in hoger beroep zijn gehandhaafd. Dat dit het geval is, volgt voldoende duidelijk uit de mem.v.antw.. Vgl. voor gegevers concl. (p. 1076 r.k.) voor H.R. 11 april 1975. N.J. 1975 no. 345; H.R. 11 mei 1979, N.J. 1979 no. 441 (P.A.S.) omtrent onderdeel
a; H.R. 4 juni 1976, N.J. 1977 no. 40 (P.Z.), middel onder
c.

Dit feit op zichzelf stelt weer de vaststellingen van de feiten in r.o. 2 en 3 op wankele basis. Aangezien in deze rechtsoverwegingen daaraan nog geen gevolgen zijn verbonden en ook in de klacht geen gevolgen zijn aangewezen, zal deze klacht echter niet op zichzelf, doch slechts in verband met een der andere klachten tot cassatie kunnen voeren.

Onderdeel 2(zie voorts onderdeel 18) - ik laat de verdere uitwerkingen bij pleidooi die niet in het middel voorkomen, buiten beschouwing - borduurt met een klacht tegen r.o. 2.3 voort op voormeld stramien. De hier bedoelde gegevens ontleent het Hof kennelijk aan de inleidende dagvaarding onder 6
gen
h, waarvan de feiten kennelijk langs de als voormeld terecht bestreden weg zouden vaststaan.

Ze zijn evenwel als in het onderdeel aangegeven bestreden, zonder dat het Hof overweegt waarom het deze bestrijding te licht bevonden heeft.

Dat het Hof zich een weg moest kappen door alle stellingen en bestrijdingen, is zeker. Doch door in deze zaak, waarin zoveel tegenstrijdige beweringen zijn gedaan, te volstaan met een algemene formule als in de voorlaatste volzin van r.o. 3, die in het midden laat op welke grond het Hof een bepaald feit als vaststaand aanneemt, overschrijdt de grens, waar een motivering tegenover uitdrukkelijke stellingen van partijen voldoende geacht kan worden.

De klacht is derhalve gegrond. In het onderdeel is voorts terecht gesteld dat deze feitelijke vaststelling doorwerkt in r.o. 14 en 17 van het arrest en aldus het bestreden arrest mede draagt. De gegrondbevinding zal derhalve tot cassatie voeren.

Alsnog zal dienen te worden vastgesteld, of ten aanzien van [A] naar buiten toe de schijn bestond, dat dit een credietwaardige rechtspersoon was. Dit is voldoende, zolang niet gebleken is dat er voor [verweerster] - een leverancier - geen bijzondere reden was aan de credietwaardigheid te twijfelen. Vgl. verder de aantekening bij onderdeel 18.

Schijn van credietwaardigheid is een van de omstandigheden die tezamen met andere kan meebrengen, dat de moeder-maatschappij aansprakelijk is voor de betrokken schulden van de dochter. Anders dan bij pleidooi is verondersteld (p. 12, 13), betreft het hier niet een (zelfstandige) norm. In het licht van het voorgaande behoeft dat ook niet.

Onderdeel 3is gericht tegen r.o. 4 en 5. Waarom de in de aanhef van dit onderdeel geciteerde tournures uit deze rechtsoverwegingen onjuist zouden zijn, wordt in de volgende alinea's, die ik zoals aangekondigd subonderdelen noem, uitgewerkt.

Zoals hierboven naar aanleiding van de eerste alinea van subonderdeel
avan onderdeel 13 is uiteengezet, mist
subonderdeel adoel.

In
subonderdeel bwordt niet aangegeven, waarin de geuite algemene stelling aangrijpt op de overwegingen van het Hof. Het mist reeds daarom doel.

Aangezien het al dan niet aannemen van een onrechtmatige daad in dezen - als uiteengezet - afhangt van alle omstandigheden van het geval en hun samenhang, is in ieder geval in haar algemeenheid onjuist de stelling, dat elke gedraging afzonderlijk heoordeeld zou moeten worden. Voorts kunnen weldegelijk thans bekende omstandigheden bij de beoordeling een rol spelen, b.v. reeds wanneer de betrokken gedragingen noodzakelijkerwijs het risico van het intreden daarvan inhielden. Vgl. vender onderdeel 12 en de tweede alinea van subonderdeel
avan onderdeel 13, beide reeds hiervoor besproken.

Daargelaten of de in
subonderdeel cbedoelde "gunstige verwachtingen" van de Nederlandse vestiging destijds in de organisatie van het concern gerechtvaardigd waren, kon het Hof deze verwachtingen bij zijn afweging zeer wel buiten beschouwing laten. In de visie van het Hof gaat het er niet om, of het begrijpelijk en gerechtvaardigd vanuit een oogpunt van [eiseres] was, dat [eiseres] de dochter in Nederland liet voortbestaan. Beslissend is - zoals reeds eerder gezegd -, of [eiseres] daarbij de belangen van andere crediteuren, waaronder de leveranciers, naar de maatstaven van maatschappelijk zorgvuldig gedrag voldoende in het oog heeft gehouden, met name ook voor het toch niet denkbeeldige geval dat haar taxatie onjuist zou blijken. Het betreft hier de risico’s die [eiseres] in oktober 1968 nam, toen ze besloot voort te gaan. Dit is ook van belang bij de beoordeling van de subonderdelen
d-
f.

In
subonderdeel d- dat in felte slechts een feitelijke betwisting inhoudt - wordt ten onrechte gesuggereerd dat het Hof aanloop- en ontwikkelingskosten in het algemeen gelijk zou stellen met verlies. Het Hof merkt in r.o. 5 slechts ten overvloede op dat, gezien het feit dat ook deze kosten op enigerlei wijze moesten worden voldaan (waartoe het gestorte kapitaal onvoldoende was) en dat ze tot geen enkel positief resultaat voor [A] hebben geleid, men ze voor voor wat betreft [A] ook wel "verlies" had kunnen noemen (het Hof gebruikt de irrealis). Dat is niet onjuist en voor de beslissing verder van geen belang. Men zie nog hieronder.

Anders dan in
subonderdeel eaangevoerd, heeft het Hof aldus aan dit punt wel degelijk aandacht besteed. Overigens wordt in dit onderdeel niet aangegeven, waarin in het licht van het voorgaande het belang van de klacht steekt.

Subonderdeel fopent tegenover het voorafgaande geen nieuwe gezichtspunten en strandt derhalve evenzeer.

Bij pleidooi in cassatie is aan dit onderdeel nog een verdere uitwerking gegeven met klachten, die meer ontleend zijn aan algemeen bedrijfseconomische inzichten dan dat ze gericht zijn op het vaststellen van omstandigheden die mede bepalen hetgeen in verhouding tot (handels)crediteuren in het concrete geval betaamt. Ze zijn niet in het middel opgenomen. Ik meen derhalve daarop niet te behoeven ingaan.

Slechts het volgende zij toegevoegd. Het door het Hof gebezigde begrip "onderkapitalisatie" is op zichzelf niet een vaststaand begrip. In het onderhavige kader kan reeds aan op zijn minst twee betekenissen worden gedacht. In de eerste plaats kan hier gedoeld zijn op een nadelige verhouding tussen enerzijds het geplaatste en gestorte kapitaal en anderzijds hetgeen via krediet ter beschikking staat. In de tweede plaats kan het betekenen dat de totale financiële toerusting in verhouding tot het voorgenomen ondernemen onvoldoende wordt geacht (vgl. ook pleitnota Mr. Maris, p. 84).

Het Hof lijkt zich in hoofdzaak op de eerste betekenis te hebben gericht. Nu het door [eiseres] aan [A] verleende krediet niet achtergesteld was (r.o. 4.p. 20/21) - zij het wel renteloos (r.o. 8.2) -, heeft het Hof in voormelde verhouding alle krediet als behorend tot de zijde van het niet risico dragende kapitaal bezien.

Het Hof overweegt hier in het kader van zijn beantwoording van de vraag, of de moeder onrechtmatig handelde tegenover de (handels)crediteuren van de dochter, hoezeer wellicht de voortzetting uit een oogpunt van concern- of bedrijfspolitiek op zichzelf gerechtvaardigd was. Het Hof beoogde kennelijk duidelijk te maken dat naar zijn feitelijk oordeel [A] voor wat betreft de haar verschafte financiële middelen in feite steeds negatief heeft gestaan. Men kan hier zien een soort tegenhanger van de volgens r.o.8.4, 8.5 en 8.6 feitelijke omstandigheid, dat in feite al hetgeen in het economische verkeer in handen van [A] waarde had, tenslotte hetzij als zekerheid hetzij in volle eigendom de moeder toebehoorde.

Ook hier betreft het overigens weer een feitelijke omstandigheid die in het geheel van belang kan zijn, en geen norm (pleitnota, p. 27).

Onderdeel 4komt op tegen een zuiver feitelijke beslissing in r.o. 7, die op zichzelf niet onbegrijpelijk is. Het lot van het onderdeel is daarmee reeds beslist.

Over het in
subonderdeel abedoelde belang van de familieverhouding tussen [betrokkene 1] , directeur van [A] , en [betrokkene 2] , directeur van [eiseres] , die b.v. in prod. 2
lbij c.v.repl. over deze directeur als "meinen Geshäftsführer in [plaats] " schrijft, oordeelt het Hof anders. Dit is een feitelijke waardering in het licht van de gegeven omstandigheden, die het Hof toekomt. Dit behoefde ook geen nadere motivering. De ontkenning werd ook niet nader geadstrueerd.

De overige in dit subonderdeel bedoelde ontkenningen heeft het Hof met een beroep op briefwisselingen e.d., waarvan de feitelijke waardering aan het Hof is voorbehouden, ter zijde gesteld. Dat [eiseres] een andere feitelijke waardering voorstaat, kan in cassatie niet dienen.

Het subonderdeel faalt derhalve ook hierom.

In
subonderdeel bwordt niet duidelijk gemaakt, waarom de op zichzelf niet onbegrijpelijke, feitelijke gevolgtrekking in r.o. 14 "dit bedrijf grotendeels zelf exploiterend" tegen de achtergrond van de posita van partijen niet zonder meer uit r.o. 7 zou kunnen volgen, nog daargelaten dat niet blijkt dat deze gevolgtrekking alleen op r.o. 7 zou berusten.

Voorts blijkt niet uit r.o. 14 dat het Hof heeft aangenomen dat [eiseres] daden van bestuur zou hebben gepleegd. Het Hof heeft uitsluitend in het oog gevat, welke invloed de moeder op de beslissingen van de dochter feitelijk had. Vgl. ook r.o. 7. In de gedachtengang van het Hof was dat ook voldoende.

In
subonderdeel cwordt wederom uit het oog verloren dat het hier niet om een (zelfstandige) norm gaat, die bij schending op zichzelf het oordeel onrechtmatig rechtvaardigt, doch om een van de feitelijke omstandigheden, die voor dat oordeel van belang kan zijn. Deze omstandigheden ontlenen hun gewicht en hun doorslaggevende betekenis niet aan zichzelf, doch in het licht van de overige omstandigheden, waarmee ze tezamen het oordeel onrechtmatig moeten kunnen ondersteunen. Deze afweging is niet op deze plaats in het arrest aan de orde. De klacht loopt reeds hierop vast.

Voor zover in het subonderdeel beoogd is te stellen, dat het bestaan van een moeder-dochter verhouding in casu disculperend zou werken, kan het niet gevolgd worden. In die verhouding zal dezelfde maatschappelijke zorgvuldigheid jegens de (handels)crediteuren betracht moeten worden als in andere verhoudingen, waarin een rechtspersoon van een derde afhankelijk is. Vgl. Raaijmakers, "Joint ventures" (1976), p. 85, p. 281 en preadvies, p. 24; Roelvink t.a.p., p. 154/155.

De veronderstelling tenslotte, waarvan
subonderdeel duitgaat, is onjuist, zodat deze klacht feitelijke grondslag mist.

Onderdeel 5is gericht tegen een duidelijk buiten het dragende gedeelte van r.o. 8.3 gehouden opmerking van het Hof, welke overigens als tussen partijen omstreden en niet nader met bewijs gestaafd onvoldoende steun in de stukken vindt. Wegens het eerste mist het onderdeel echter doel.

In
onderdeel 6(vgl. nog subonderdeel
ivan onderdeel 13) wordt terecht aangevoerd, dat het Hof buiten beschouwing heeft gelaten, dat kennelljk tussen partijen vaststaat, dat de curator in het faillissement van [A] voor de afvoer van zaken als hier bedoeld een stokje heeft gestoken en deze zaken zelf heeft verkocht.

De door het Hof overgenomen stelling uit de inleidende dagvaarding onder 6
jbetrof ook afvoer vóór het ingrijpen van de curator - ook vóór het faillissement - en deze afvoer is in de c.v.a. p. 16/17 erkend; het zou hier gaan om zaken die naar de stellige overtuiging van [eiseres] haar eigendom waren.

Het onderdeel is derhalve in zoverre gegrond, dat niet vaststaat en door het Hof niet is vastgesteld, in hoeverre het optreden van de curator deze afvoer in feite heeft verhinderd. Er waren en zijn lijsten van goederen in de procedure, waarop ook het Hof zelf wijst in r.o. 16.

Ongegrond is
subonderdeel a van onderdeel 7, reeds omdat het Hof de redenen van het oordeel dat de zekerheidsoverdrachten bedenkelijk waren in r.o. 8 heeft aangegeven en daarnaast in r.o. 9 en 10 heeft overwogen, waarom dit in dit geval te meer gold.

Die motivering wordt in de volgende subonderdelen bestreden, naar mijn mening tevergeefs.

Subonderdeel bmist doel, reeds omdat het Hof niet anders oordeelde. Zoals hier meer gezegd, het Hof onderzoekt de omstandigheden van het geval om eerst daarna te bezien, of zij tezamen het oordeel onrechtmatig rechtvaardigen.

De in
subonderdeel contkende "onevenredigheid" wordt niet nader omschreven. Niet duidelijk is daardoor, waarop die ontkenning berust.

Overigens wordt in de klacht over het hoofd gezien, dat in het arrest op de bestreden plaats niet aan de orde is de vraag, in hoeverre een derde-credietgever op het desbetreffende ogenblik een zodanige zekerheidsoverdracht kon verlangen. Het Hof onderzoekt, in hoeverre de moeder-rechtspersoon haar eigen vermogensbelangen geheel verstrengelde met die van de dochter en in dat kader in hoeverre deze verstrengeling jegens (handels)crediteuren bedenkelijk zou zijn. In dat licht gezien kon ook bij volledige "evenredigheid" tussen gevraagde zekerheid en verleend krediet, zodanige handeling van de moeder bedenkelijk zijn, b.v. indien de moeder reeds van stonde af aan niet voor voldoende financiële middelen voor de dochter zou hebben gezorgd. Vgl. Roelvink t.a.p., p. 153; Raaijmakers t.a.p., p. 70. Het Hof suggereert in r.o. 4, p. 20 onderaan, dat voor een moeder-rechtspersoon, die ook verdere belangen te behartigen heeft, een reddingsoperatie ook bestaan kan uit een achtergestelde lening. Dat hangt van de omstandigheden af. Wat daarvan zij, duidelijk is dat het hier een kwestie is van feitelijke waardering, die aan het Hof is voorbehouden.

Of aan de A.B.N. destijds dezelfde goederen tot zekerheid hebben gestrekt, zoals in
subonderdeel dwordt verondersteld, is omstreden en staat niet vast. Men zie r.o. 11 slot.

Voorts wordt in de
subonderdelen d en evoor de beoordeling van de situatie ten tijde van het faillissement (1970) van [A] als beslissend naar voren geschoven het ogenblik in 1968, waarop de A.B.N. haar krediet opzegde en [eiseres] besloot zelf de financiering voort te zetten. De rechtmatigheidstoetsing in dit geding was echter niet op dit laatste tijdstip toegespitst. Inzet van het geding was en is, of gezien het gehele gedrag van [eiseres] die rechtmatigheid jegens (handels)crediteuren bestond ten tijde van het faillissement. Dit veronderstelt niet, dat rechtmatigheid op een eerder tijdstip vast zou staan.

Voor deze beoordeling kon het Hof zeer wel zonder in een beoordeling te treden van de eerder bestaande situatie bij het krediet van de A.B.N. rechtstreeks beoordelen de toestand, die [eiseres] - als moeder onder meer in het concern-belang de dochter-vennootschap voortzettende en dus financierende - schiep door zich in een situatie als hier reeds eerder geschetst alle nog aanwezige waarden tot zekerheid te laten overdragen.

In dit licht gezien schuilt het door het Hof bedoelde (extra) bedenkelijke jegens crediteuren (leveranciers) in de omstandigheid, dat de moeder-rechtspersoon wellicht uit concern- of andere gerechtvaardigde motieven haar verliesgevende dochter liet voortbestaan na zich alle in de dochter aanwezige waarden te hebben laten overdragen, terwijl van deze situatie niets naar buiten bleek, met name niet aan de handels-crediteuren, en terwijl voor deze crediteuren ook geen andere voorziening was getroffen. Zodanig oordeel, dat dit niet op zichzelf reeds tot onrechtmatig stempelt doch dit wel bij de overige omstandigheden doet meetellen, komt mij niet onbegrijpelijk voor.

De klacht in
onderdeel fvond in het voorgaande reeds beantwoording. De betekenis van vermenging van vermogensbelangen in dat verband werd eveneens reeds besproken. Ook deze klacht is ongegrond.

In
onderdeel 8(vgl. ook onderdeel 15) wordt terecht aangevoerd dat tussen partijen omstreden was, dat [B] N.V. door [eiseres] was opgericht (dagv. onder 6
i; c.v.a. ad 6
iop p. 16; c.v.repl. onder 7; pleitnota appel Mr. de Savornin Lohman onder 27, p. 19/20). Uit de in het geding overgelegde desbetreffende stukken blijkt niet dat [B] N.V. niettemin een dochter van [eiseres] was of later is geworden. Het Hof heeft dus inderdaad verzuimd naar deze posita een onderzoek in te stellen en aldus vast te stellen, welke betekenis [B] N.V. in feite had.

In cassatie zijn daaromtrent een aantal stukken geproduceerd - die op bemoeienis van [A] wijzen (zo ook pleitnota Mr. Maris, p. 60) -, doch cassatie is niet de instantie daarnaar zodanig feitelijk onderzoek te doen.

Wel staat vast, dat [betrokkene 1] , directeur van [A] , ook directeur van [B] N.V. was; omstreden is alleen, wanneer hij dat is geworden.

Naar ik meen, brengt het gebrek aan feitelijk onderzoek mee, dat de basis van r.o. 10 vooralsnog niet vaststaat, zodat voor zover deze overweging het eindoordeel geacht kan worden mede te dragen te dien aanzien een nieuw onderzoek nodig is.

Onderdeel 9is gericht tegen een niet dragende opmerking in de motivering van r.o. 11 en mist derhalve doel.

Onderdeel 10 en subonderdeel j van onderdeel 13vinden ondersteuning op het zevende blad van het in onderdeel 9 bedoelde arrest van het Hof te Leeuwarden van 9 juli 1975, overgelegd bij c.v.dupl. Op de bedoelde plaats citeert het Hof te Leeuwarden uit deze notulen. De fotocopie van het arrest werd overigens niet ten bewijze daarvan overgelegd. In het bestreden arrest r.o. 12 is het Hof te 's-Gravenhage kennelijk uitgegaan van de juistheid van de aldaar ook vermelde brief van de curator, die door [verweerster] bij akte in appel (laatste prod.) werd overgelegd.

Ofschoon men mag aannemen dat het feitelijk gelijk hier bij de steller van het middel ligt, zal het m.i. toch niet tot cassatie voeren. Het betreft immers slechts een ondergeschikt punt uit het geheel van het feitencomplex, dat hier aan de kaak wordt gesteld. Wordt het bedoelde feit daaruit losgemaakt, dan wijzigt de kleur van dit complex niet. Dat [A] in haar gehele bestaan éénmaal een aandeelhoudersvergadering heeft gehouden, nam het Hof aan. Onjuist is slechts dat men van deze vergadering de notulen niet heeft kunnen vinden.

Dat de boekhouding in orde was, waarvan het Hof overigens niets heeft vastgesteld - zoals in
subonderdeel j van onderdeel 13voorts wordt aangevoerd -, doet hieraan niet af, nu in dit verband in cassatie niet vaststaat, wie deze cijfers en die van de jaarstukken (in feite) heeft vastgesteld.

Onderdeel 11mist doel. De bedoelde prod. 1 (
a) is het jaarverslag 1969-1970, op welk jaarverslag bij de bedoelde pleitnotities door [eiseres] commentaar is geleverd. De gegevens uit de inleidende dagvaarding onder 6
a, die het Hof in r.o. 13 heeft overgenomen, betreffen echter het boekjaar 1968-1969. Die cijfers zijn niet bestreden en met name niet in bedoelde pleitnotities.

In voormeld jaarverslag van [eiseres] staat in de tekst van de bijgevoegde Nederlandse vertaling te lezen: "De omzetontwikkeling in het lopende boekjaar 1970/71 is zeer gunstig en is met de huidige trend bezig de goede resultaten van het huidige verslagjaar te overtreffen". Deze volzin ondersteunt de constatering van het Hof in r.o. 13, dat [eiseres] opmerkelijk goede resultaten heeft geboekt. Zo ondersteunt dat verslag ook, dat het de Duitse dochter goed ging.

Nu betreft het verwijt van het onderdeel slechts het feit dat het Hof over "winst" spreekt, in plaats van over "bruto-winst". Daaruit blijkt echter niet dat het Hof aan "netto-winst" heeft gedacht. Het Hof doelt met zoveel woorden op de resultaten en daarvoor kan zeer wel naar de bruto-winst gekeken zijn. Dat is een feitelijke kwestie.

De
onderdelen 12 en 13werden in omgekeerde volgorde in deze conclusie vooropgesteld. Men zie hierboven.

Onderdeel 14geeft niet aan, waarin deze klacht het arrest aangrijpt en welke gevolgen dit voor de beslissing heeft.

Prima facie gaat het hier niet om een relevant verschil. Bij de c.v.a. p. 11 onder
bwerd immers aan de stelling dat [eiseres] geen verdere uitbreiding van haar krediet kon verlenen toegevoegd: "hetgeen bij verdere voortzetting van de zaken van [A] N.V. noodzakelijk zou zijn geweest". Het krediet was blijkbaar opgebruikt. In het kader van de overwegingen van het Hof is er dan zonder meer geen essentieel verschil met opzegging te zien.

Onderdeel 15mist doel. Het Hof komt tot het oordeel dat het gehele complex van gedragingen van [eiseres] onrechtmatig jegens onder meer [verweerster] is en dat [eiseres] op die grond verplicht is haar vordering op [A] geheel te voldoen. In dat licht is het niet onbegrijpelijk, dat het Hof een aanbod voor een accoord ter voorkoming van faillissement op 30% buiten beschouwing laat. De kwestie kan wellicht van belang worden, indien subonderdeel
gvan onderdeel 13 zou slagen.

Omtrent dit bod stelde [eiseres] (c.v.a. onder 13. p. 9) overigens dat, indien het zou zijn aanvaard, [A] op een bescheiden wijze verder had kunnen draaien. Dit was kennelijk de achtergrond van het bod.

In dit verband mag ook genoemd worden de in het onderdeel tevens aan de orde gestelde kwestie van [B] N.V. Deze in 1968 opgerichte N.V. met in ieder geval inmiddels de directeur van [A] als directeur en waarschijnlijk een dochter van [A] (men zie de aantekening naar aanleiding van onderdeel 8) heeft het gehele personeelsbestand van [A] overgenomen, terwijl [eiseres] het gehele bedrijf via [B] N.V. (aldus c.v.repl. onder 7, p. 4/5) - overeenkomstig de inleidende dagvaarding 6
izegt het cassatiemiddel het fabriekspand met de grond - voor ƒ 7.000,-- wilde overnemen.

Het Hof achtte deze samenhang en dit optreden extra bedenkelijk in r.o. 10, zodat de klacht van het onderdeel dat het Hof hieraan zonder meer voorbijgegaan zou zijn, als feitelijk ongegrond doel mist.

In
onderdeel 16wordt terecht gesteld, dat van belang kan zijn, dat [eiseres] tegenover de van de dochter verlangde zekerheden een hogere borgtocht te haren laste heeft toegestaan en het krediet aan de dochter aanzienlijk heeft opgetrokken. Het Hof oordeelt ook niet anders. Het meent echter in r.o. 15, dat in het onderhavige geval deze omstandigheid wegvalt tegen het aan [eiseres] aldaar gemaakte verwijt. Dat is een feitelijk oordeel. Daartegen is het onderdeel echter niet gericht.

De op zichzelf wel juiste opmerking in de tweede alinea van het onderdeel, dat niet duidelijk is wat het Hof bedoelt met "paardemiddelen", levert zonder meer geen cassatieklacht op.

Onderdeel 17dient om dezelfde redenen als bij de subonderdelen
een
fvan onderdeel 13 uiteengezet, verworpen te worden. Dat voor het aannemen van een onrechtmatig gedrag in het onderhavige verband steeds sprake zou moeten zijn van verrijking bij de moeder-maatschappij, is overigens een stelling, die te ver gaat.

In
onderdeel 18wordt een nadere klacht aan het hierboven gegrond bevonden verwijt uit onderdeel 2 toegevoegd.

Uit het enkele feit dat een betalingstermijn van acht dagen is bedongen, volgt niet althans behoeft niet te volgen, dat in de betreffende branche als regel binnen acht dagen betaald wordt.

Waar het om gaat, is of [A] een zo trage betaler was, dat de handelscrediteur [verweerster] daardoor gealarmeerd had moeten zijn en dat aldus in ieder geval voor [verweerster] niet gold, dat [A] als op andere buitenstaanders "een redelijk gezonde indruk maakte". Dit behoeft daaruit echter niet te volgen. Het betreft hier een feitelijke waardering, die aan het Hof voorbehouden is, terwijl de aangevoerde klacht deze niet onbegrijpelijk maakt.

Het onderdeel zal op zichzelf dus niet slagen. Wel zal het punt wellicht kunnen meespelen bij het onderzoek, dat bij slagen van onderdeel 2 nodig zal zijn.

Ik sluit af met nog een aantekening. De kwestie van de eigen schuld kwam reeds in de Erba-arresten aan de orde. Toen stonden twee crediteuren - een leverancier en een bank - tegenover elkaar. Daarbij kan van belang zijn, dat aan een bank als professionele geldgever meer informatie en meer middelen ter beschikking staan om zich tegen situaties als de onderhavige te wapenen, dan aan een leverancier. In casu is in feite de geldgever van [A] de moeder-maatschappij [eiseres] geweest, die naar het oordeel van het Hof de gehele situatie in [A] beheerste. Het is de vraag, of in zodanige verhouding door de moedermaatschappij op gelijke wijze een beroep op eigen schuld van de handelscrediteur kan worden gedaan. Hier ligt ook een parallel met de uiteenzetting in de aanvang van deze conclusie.

Van mening dat in het middel in enkele onderdelen terecht is geklaagd dat het Hof een aantal feiten onvoldoende heeft onderzocht en vastgesteld, concludeer ik tot vernietiging van het bestreden arrest van het Hof te 's-Gravenhage d.d. 2 mei 1980 met verwijzing van de zaak naar een aangrenzend Gerechtshof ten einde deze zaak met inachtneming van het door Uw Raad te wijzen arrest verder te behandelen en te beslissen en met een beslissing omtrent de kosten naar Uw Raad vermeent te behoren.

De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden

Aansprakelijkheid moedermaatschappij voor schulden dochter bij zekerheidsoverdracht en onrechtmatige daad

Conclusie