Conclusie
na.-
Nr. 5454
Request.
Parket, 18 november 1980
Mr. ten Kate.
Conclusie inzake:
Heineken Nederland B.V.,
tegen
[gerequestreerde]
Edelhoogachtbare Heren,
Heineken (verzoekster tot cassatie) heeft bij door partijen “pachtcontract” genoemde en bij het dit geding inleidende request overgelegde overeenkomst van 1 juli 1973 met ingang van die datum van [gerequestreerde] (gerequestreerde in cassatie) “gepacht” met de woorden van artikel 1 van Pro het contract: “Het tot dusverre door de verpachter in het pand [a-straat 1] te [plaa] gedreven cafébedrijf”.
De prijs was ingevolge artikel 3 contract Pro ƒ 26.000,-- per jaar voor de eerste vijf jaren en daarna aangepast aan de hand van een nader omschreven index (op basis van het prijsindexcijfer voor de gezinsconsumptie, reeks van werknemersgezinnen), indien één van de partijen uiterlijk twee maanden vóór de aanvang van de tweede vijfjarige periode schriftelijk daarom verzoekt. Op grond van deze bepaling gold per 1 juli 1978 een prijs van ƒ 38.000,-- per jaar.
Bij het dit geding inleidende verzoekschrift van 26 september 1978 verzocht Heineken evenwel de Kantonrechter de “huurprijs” zodanig gewijzigd vast te stellen, dat deze overeenstemt met vergelijkbare bedrijfsruimte ter plaatse. Dit verzoek sloot in formulering aan op de destijds geldende tekst van art. 1632a B.W. (Wet van 26 juni 1975, S. 339).
De Kantonrechter. won advies van de Adviescommissie bedrijfshuren van de Kamer van koophandel in en wees op de voet van het vervolgens uitgebrachte advies bij eindbeschikking van 23 november 1979 het verzoek in dier voege toe, dat de huurprijs nader op ƒ 20.965,-- per jaar (waarin begrepen ƒ 2.000,-- per jaar als vergoeding voor de inventaris) werd vastgesteld.
De Kantonrechter verwierp het verweer van [gerequestreerde] dat in casu geen sprake zou zijn van huur-verhuur van bedrijfsruimte, zulks met de motivering: “Er is geen sprake van dat de huurprijs (mede) afhankelijk is gesteld van het rendement van het in dit pand gedreven café-bedrijf”.
[gerequestreerde] ging in appel. In grief I klaagde hij: “Ten onrechte heeft de Kantonrechter beslist, dat de artt. 1624–1636b B.W. en daarmede art. 1632a B.W. op de tussen partijen bestaande rechtsverhouding toepasselijk zijn”.
Deze grief had bij de Rechtbank succes. Ze wees bij beschikking van 17 april 1980 alsnog het verzoek van Heineken af. Het is goed in dit verband ter zijde te constateren, dat in ieder geval, gezien de datum van deze beschikking en de overgangsbepaling in art. II Wet van 19 maart 1980, S. 124, die op 28 maart 1980 in werking trad, op dit verzoek de nieuwe en huidige tekst van art. 1632a B.W. van toepassing is. Ik mag dus laten rusten dat genoemd art. II zelf weer voorwerp van wijziging is in dier voege dat in gedingen waarop op 28 maart 1980 nog niet onherroepelijk is beslist, steeds de nieuwe tekst van art. 1632a lid 2 B.W. dient te worden gevolgd. Men zie Kluwers losbladige Huurrecht, “Overgangsbepalingen Afdeling 5”, p. VII.5.Ov.-12 e.v.
Tegen deze beslissing van de Rechtbank is het cassatieberoep gericht. Aangezien bij het opstellen van het middel kennelijk de eerste rechtsoverweging. over het hoofd is gezien, wordt in het verzoekschrift tot cassatie met “r.o. 5” r.o. 6, met “r.o. 7” r.o. 8 en met “r.o. 8” r.o. 9 bedoeld; hetzelfde geldt voor het verweerschrift. De bestreden beschikking telt tien alinea’s.
Voor de beoordeling van de cassatieklachten verdient allereerst aandacht de vaststelling dat inderdaad verpachting van een bedrijf, waarvan het ter beschikking stellen van een onroerend goed slechts een onderdeel vormt, noch naar tekst noch naar wetsgeschiedenis onder art. 1624 lid Pro 1 B.W. valt.
Het gaat hier om de wetsgeschiedenis van de wet van 28 januari 1971, S. 44, bij welke wet de artt. 1624 e.v. in het Burgerlijk Wetboek werden gebracht.
Naar aanleiding van een desbetreffende vraag in het V.V. (Zitting 1967 - 1968 - 8875, stuk nr. 5, p. 4 r.k.) werd door de Minister in de M.v.A. (Zitting 1969 - 1970 - 8875, stuk nr. 6, p. 7 l.k.) geantwoord: “Of in geval van verpachting van een bedrijf het ontwerp toepassing vindt, hangt van de inhoud van de overeenkomst af. Wanneer het onroerend goed het hoofdelement van de overeenkomst is en bijkomstige goederen medeverhuurd worden, blijft het huur van onroerend goed. Vormt het onroerend goed een onderdeel van het geheel van een prestatie die mede uit andere elementen bestaat, zoals beschikbaarstelling van inventaris, van goodwill, zodanig dat de prestatie niet gesplitst kan worden en waarbij voorts de pachter van het bedrijf tot instandhouding daarvan verplicht is, dan moet een overeenkomst van eigen karakter worden aangenomen, waarvan niet het onroerend goed doch het bedrijf het object is. Het ontwerp is dan niet van toepassing.”.
Het eerste lid van art. 1624 B.W. kende toen nog slechts één, nl. de huidige eerste volzin.
Om het ontgaan van de in de artt. 1624 e.v. B.W. gegeven regeling door middel van gemengde contracten zoveel als mogelijk is te voorkomen werd bij de mondelinge behandeling een amendement (Zitting 1970 - 1971 - 8875, stuk nr. 14, later vervangen door stuk nr. 22) ingediend, strekkende tot toevoeging van een tweede volzin aan art. 1624 lid Pro 1 B.W. Dit amendement is in de wet opgenomen, omdat de minister zijnerzijds daartegen geen bezwaar had en het zonder meer overnam (Handelingen II 1970 - 1971, p. 87 r.k. en p. 96/97).
Daartoe zal hebben bijgedragen de toelichting die de eerste ondertekenaar W. Scholten daarbij gaf (Handelingen II 1970 - 1971, p. 75 l.k.): “... De filosofie van dit amendement is - en ik ben blij met de brede steun, die het blijkens de ondertekening in de Kamer heeft gekregen - de vrees, dat zonder een uitdrukkelijke regeling het gevaar zal ontstaan, dat in de praktijk van het maatschappelijk leven getracht zal worden door het aangaan van gemengde overeenkomsten, aan de werkingssfeer van deze wet te ontkomen. In de schriftelijke stukken is daarover ook gesproken. Toen is van de kant van de Minister gezegd: Ja, als het hoofdzakelijk huur en verhuur betreft, dan valt het onder deze wet. Naar mijn gevoel heft echter deze verklaring in de memorie van antwoord toch niet voldoende de onzekerheden op. Immers, wat is hoofdzakelijk en welke normen moeten daarbij worden gemeten? Bovendien kan men, als de norm bijvoorbeeld de prijs is, ook op dat punt weer allerlei voorstellingen van zaken gaan geven, die wat in strijd met de werkelijkheid zijn. Daarom meen ik dat het beter is, via een specifieke bepaling tot uitdrukking te brengen dat bij gemengde contracten toch de bepalingen van deze wet van toepassing zijn”.
Deze toelichting is niet - trouwens evenmin als de tekst van de tweede volzin van art. 1624 lid Pro 1 B.W. - gericht tegen het buiten de regeling laten van “verpachting” van een bedrijf, ook al is daarin een onroerend goed begrepen, waarvan de terbeschikkingstelling ondergeschikt is aan die verpachting en aldus niet meer te onderscheiden - met de woorden van de tweede volzin - de kenmerken bevat van huur en verhuur van bedrijfsruimte. Zoals ook de afgevaardigde van den Heuvel (Handelingen II 1970 - 1971, p. 76 r.k.) deed uitkomen, gaat het om tegengaan van wetsontduiking door in de huur-verhuur van bedrijfsruimte andere elementen te mengen. Dat is niet genoeg om het contract voor wat het huurdeel betreft aan de werking van de artt. 1624 e.v. B.W. te onttrekken. Bij verpachting van een bedrijf gaat het om een andersoortig contract. In zoverre werd het gestelde in de M.v.A. gehandhaafd. Vgl. in dezelfde zin: concl. p. 259 r.k. voor H.R. 24 november 1972, NJ 1973, 93
;concl. p. 767/768 voor H.R. 12 januari 1979, NJ 1979, 253 (P.A.S.); noot P.A.S. onder 1 bij H.R. 22 december 1978, NJ 1979, 231, die daarbij verwijst naar Molenaar, W.P.N.R. (1967) 4932, p. 3 l.k. onder 4; Middag en van Muiden, “Nieuw huurrecht bedrijfsruimten” (1971), p. 54, en in de nieuwe druk “Huurrecht bedrijfsruimten” (1980), bewerkt door Smit, p. 36 - 39; de Mol, “Huurrecht” (1980), p. 304 en 306/307; Kluwers losbladige “Huurrecht” aant. 8 onder b, p. VII.4.1624-18, . waarbij te vergelijken aant. 10, 14 en 15 bij art. 1584. Aarzelender is Zonderland in zijn noot 1 (p. 141/142) onder H.R. 4 juni 1976, NJ 1977, no. 40; Kluwers losbladig Praktijkboek Onroerend Goed IIC, aant. 8, p. 7. Asser-Kamphuisen-Abas 5, II (1976), p. 98, bespreekt dit probleem niet.
;concl. p. 767/768 voor H.R. 12 januari 1979, NJ 1979, 253 (P.A.S.); noot P.A.S. onder 1 bij H.R. 22 december 1978, NJ 1979, 231, die daarbij verwijst naar Molenaar, W.P.N.R. (1967) 4932, p. 3 l.k. onder 4; Middag en van Muiden, “Nieuw huurrecht bedrijfsruimten” (1971), p. 54, en in de nieuwe druk “Huurrecht bedrijfsruimten” (1980), bewerkt door Smit, p. 36 - 39; de Mol, “Huurrecht” (1980), p. 304 en 306/307; Kluwers losbladige “Huurrecht” aant. 8 onder b, p. VII.4.1624-18, . waarbij te vergelijken aant. 10, 14 en 15 bij art. 1584. Aarzelender is Zonderland in zijn noot 1 (p. 141/142) onder H.R. 4 juni 1976, NJ 1977, no. 40; Kluwers losbladig Praktijkboek Onroerend Goed IIC, aant. 8, p. 7. Asser-Kamphuisen-Abas 5, II (1976), p. 98, bespreekt dit probleem niet.
Het andersoortige karakter van de verpachting van een handelszaak, welke rechtshandeling een onderwerp van andere aard heeft dan de huur-verhuur van bedrijfsruimten, al is een element daarvan - als men het los maakt van het geheel van rechten en verplichtingen - niet te ontkennen, kan ook anderszins gevolgen hebben. Met name is in zodanig geval de dwingendrechtelijke uitsluitende bevoegdheidsbepaling van de rechter van het land waar het betrokken onroerend goed gelegen is, neergelegd in art. 16 E.G. Bevoegdheids- en Executieverdrag van 27 september 1968, Tb. 1969 no. 101, en Tb. 1973 no. 2, niet van toepassing geoordeeld. Zie Hof van Justitie E.G. 14 december 1977, zaak 73/77, Jur. 1977 p. 2383, N.J. 1978 no. 654, en N.J. 1979 no. 417, waarbij H.R. 10 juni 1977, N.J. 1979 no. 416, en H.R. 31 maart 1978, N.J. 1979 no. 418. Men zie hierover ook met verdere gegevens Kluwers losbladige “Burgerlijke Rechtsvordering” onder “Verdragen”, p. 312g e.v., aant. 4 op art. 16 sub Pro 1. Men zij er echter op bedacht, dat de afgrenzing in dit verband niet langs dezelfde lijnen zal behoeven te verlopen. In zijn voormeld arrest achtte het Hof van Justitie E.G. (r.o. 16, Jur. 1977, p. 2391) voldoende, dat de overeenkomst “in hoofdzaak” op een onderwerp van andere aard betrekking heeft. Wat daarvan echter zij, deze rechtspraak onderstreept anderzijds in ieder geval het belang van het onderscheid, dat hier aan de orde is.
De Rechtbank stond derhalve, evenals de Kantonrechter, voor een kwalificatievraag. Deze vraag is thans aan Uw Raad voorgelegd. Zodanige vraag is in beginsel een rechtsvraag. Vgl. H.R. 5 oktober 1979, N.J. 1980 no. 485 (W.H.H.) omtrent middel II, met gegevens in concl., p. 1559 r.k., .H.R 13 juni 1980, R.v.d.W. 1980 no. 82 onder 4.
Anderzijds hangt de kwalificatie in casu af van de feitelijke uitleg en waardering van de overeenkomst van partijen, hetgeen als van feitelijke aard overgelaten is aan de rechter, die over de feiten oordeelt. Dit kan en zal in zaken als deze veelal zo verweven zijn, dat in cassatie slechts randtoetsing mogelijk is. Vgl. H.R. 26 juni 1953, N.J. 1953 no. 634, omtrent onderdeel III, wat de klacht onder b betreft. Vgl. hierover Kluwers losbladige “Huurrecht”, aant. 10 bij art. 1584, p. 10. Hoezeer in vragen als deze de feitelijke weging een rol speelt, blijkt b.v. ook uit: H.R. 22 december 1978, N.J. 1979 no. 231 (P.A.S. onder 1, p. 702 l.k.) onder 1 en 3; H.R. 4 juni 1976, N.J. 1977 no. 40 (P.Z.); H.R. 24 november 1972, N.J. 1973 no. 93, slotoverwegingen. Vgl. voorts de Mol, “Huurrecht” (1980), p. 307.
In r.o. 7 van de bestreden beschikking nu heeft de Rechtbank de feitelijke gronden opgesomd, waarom naar haar oordeel (r.o. 6) partijen niet beoogden huur-verhuur van de onderhavige bedrijfsruimte, doch verpachting van het door [gerequestreerde] daarin gedreven café-bedrijf. Er zijn belangrijke verschillen met het geval dat ten grondslag lag aan H.R. 22 december 1978, N.J. 1979 no. 231 (P.A.S.); met name komen in dit geval in art. 18 van Pro het contract positief bedingen voor, waarvan de Rechtbank destijds in r.o. 12e (N.J. 1979, p. 692/693) de afwezigheid vaststelde, naast een aantal andere bedingen als in de artt. 5, 22 en 24. [gerequestreerde] was b.v. ingevolge art. 21 ook Pro verplicht Heineken bij de klanten in te werken. Vgl. ook de gekozen basis van de prijsindex.
In r.o. 8 voegt de Rechtbank aan deze motivering toe haar oordeel over de bepalingen in het contract, die rechtstreeks op het pand betrekking hebben. Ze meent dat deze in dit verband niet wijzen op een huurovereenkomst, doch slechts beogen “de mogelijkheid tot bedrijfsuitoefening in het pand voor de duur van de overeenkomst te waarborgen”. Dit oordeel berust in hoofdzaak op een feitelijke waardering van het contract.
Aldus ontberen deze bepalingen in de totaliteit van het contract “de kenmerken ... van huur en verhuur van bedrijfsruimte” in de zin van de eerste volzin van art. 1624 lid Pro 1 B.W., zoals de tweede volzin van dat artikellid - die immers de toepasselijkheid van de eerste volzin wil zeker stellen, naar uit de wetsgeschiedenis hiervoor bleek - vereist. Vgl. voor een soortgelijke gedachtengang H.R. 29 juni 1979, N.J. 1979 no. 612 (P.A.S.), tweede rechtsoverweging t.a.v. het middel..
.Dit leidt de Rechtbank in r.o. 9 tot de conclusie dat onder deze omstandigheden art. 1632a B.W. krachtens de eerste volzin van art. 1624 lid Pro 1 B.W. op de overeenkomst van partijen toepassing mist. Blijkens het voorgaande mist de verpachting bovendien een gemengd karakter.
Dit oordeel is in het licht van de in hoofdzaak feitelijke vaststellingen van de Rechtbank niet onbegrijpelijk en getuigt evenmin van een onjuiste rechtsopvatting, gezien hetgeen hier eerder is uiteengezet.
Het cassatiemiddel komt mij derhalve in zijn verschillende klachten ongegrond voor.
Dat en hoe de eerste en tweede volzin van art. 1624 lid Pro 1 B.W. voor de kwalificatievraag in elkaar grijpen, liet ik hiervoor zien. In zoverre is de beslissing van de Rechtbank., anders dan in onderdeel 1 betoogd, niet onjuist te achten. Blijkens het voorgaande is ze evenmin onvoldoende gemotiveerd, al zou de beschikking aan begrijpelijkheid hebben gewonnen, indien de tweede volzin van het artikellid uitdrukkelijk in de motivering zou zijn betrokken. Dit laatste treft tevens in dit opzicht de klacht in de vierde alinea van onderdeel 2.
De eerste alinea van onderdeel 2 houdt subsidiair een generale klacht in, die geen afzonderlijke betekenis toekomt naast de uitwerking daarvan in de opvolgende alinea’s.
De gevolgtrekking uit de wetsgeschiedenis in de tweede alinea van onderdeel 2 komt mij onjuist voor. Ik mag naar de desbetreffende beschouwingen hiervoor verwijzen.
Aangezien naar mijn mening uit deze geschiedenis volgt, dat men de verpachting van de handelszaak buiten de werking van de artt. 1624 e.v. B.W. heeft willen laten, gelet op het geheel eigen karakter van deze overeenkomst, kunnen de klachten in de vijfde (voorlaatste) en zesde (laatste) alinea van onderdeel 2 evenmin slagen.
De samenhangende klachten in de derde en vierde alinea van onderdeel 2 tenslotte berusten op een andere lezing van het contract dan de Rechtbank daarvan - mede blijkens het voorgaande - heeft vastgesteld. De beschikbaarstelling van het pand heeft geen van de totaliteit te onderscheiden betekenis, doch is in de visie van de Rechtbank een ondergeschikt onderdeel van het ter beschikking stellen van het bedrijf.
Ik concludeer derhalve tot verwerping van het verzoek tot cassatie met veroordeling van verzoekster tot cassatie (Heineken) als de in het ongelijk te stellen partij in de kosten op dit beroep gevallen.
De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden,