Conclusie
JL
Nr. 11.661
Zitting 14 november 1980
Mr. Franx
Conclusie inzake:
[eiser]/[verweerder]
Edelhoogachtbare Heren,
1. In deze zaak heeft het Hof — als bij wege van prorogatie geadiëerde rechter — in de eerste rechtsoverweging de feiten vastgesteld. Ik moge kortheidshalve volstaan met een verwijzing.
Het Hof heeft thans eiser tot cassatie ([eiser]) veroordeeld aan de wederpartij ([verweerder]) te betalen ƒ 161.387,50 als vergoeding van de door [verweerder] geleden schade. Volgens het Hof heeft [eiser] wanprestatie jegens [verweerder] gepleegd door met het betalen van het restant van de ontvangen koopsom aan de verkoper niet te wachten tot na het tijdstip van de overschrijving van de transportakte ten hypotheekkantore (r.o. 13 jo. r.o. 12).
[eiser] heeft zich in cassatie voorzien en bestrijdt 's Hofs arrest met twee middelen (I en II), elk samengesteld uit een aantal onderdelen.
2.
Middel Iwerpt de vraag op of de grondslag van de aansprakelijkheid van de notaris jegens zijn cliënt van contractuele aard is dan wel is geworteld in de wet, nl. art. 73 Wet op het notarisambt (Wet van 9 juli 1842, Stb. 20) en art. 1401 B.W. Op deze vraag
in haar algemeenheidmeen ik niet te behoeven in te gaan. Zie de losbladige ‘’Onrechtmatige daad’’ VIII nrs. 103 e.v. (I.P. Michiels van Kessenich-Hoogendam), met vele literatuurverwijzingen. Voor de beoordeling van het middel is voldoende dat de rechtsverhouding tussen notaris en cliënt een contractuele basis
kanhebben, met name voor die handelingen van de notaris waarbij hij niet als openbaar ambtenaar optreedt. Tekst noch geschiedenis van art. 73 voornoemd, dat slechts rept van aansprakelijkheid uit de wet, verzet zich tegen die mogelijkheid. Zie adv.-gen. Loeff in zijn conclusie voor H.R. 15 mei 1959, N.J. 1959, 540 (H.B.), met name p. 1104 rechts; dit arrest zelf, dat de mogelijkheid dat de notaris handelt ter uitvoering van een contractuele verplichting, vooronderstelt; G.Chr. Kok, ‘’Het Nederlandse notariaat’’ (diss. 1971) p. 77–78; M.J.A. van Kerkhoff, Maandblad voor het Notariaat, dec. 1973, p. 270; W.C. Treurniet, R.M. Themis 1974, p. 154–155; F van der Feltz in de Van der Ploeg-bundel, p. 19; Michiels van Kessenich-Hoogendam, a.w., nr 105; Melis, ‘’De Notariswet’’ (1973) p. 259 (A.H.M. Santen), p. 317 (idem):
Middel Iwerpt de vraag op of de grondslag van de aansprakelijkheid van de notaris jegens zijn cliënt van contractuele aard is dan wel is geworteld in de wet, nl. art. 73 Wet op het notarisambt (Wet van 9 juli 1842, Stb. 20) en art. 1401 B.W. Op deze vraag
in haar algemeenheidmeen ik niet te behoeven in te gaan. Zie de losbladige ‘’Onrechtmatige daad’’ VIII nrs. 103 e.v. (I.P. Michiels van Kessenich-Hoogendam), met vele literatuurverwijzingen. Voor de beoordeling van het middel is voldoende dat de rechtsverhouding tussen notaris en cliënt een contractuele basis
kanhebben, met name voor die handelingen van de notaris waarbij hij niet als openbaar ambtenaar optreedt. Tekst noch geschiedenis van art. 73 voornoemd, dat slechts rept van aansprakelijkheid uit de wet, verzet zich tegen die mogelijkheid. Zie adv.-gen. Loeff in zijn conclusie voor H.R. 15 mei 1959, N.J. 1959, 540 (H.B.), met name p. 1104 rechts; dit arrest zelf, dat de mogelijkheid dat de notaris handelt ter uitvoering van een contractuele verplichting, vooronderstelt; G.Chr. Kok, ‘’Het Nederlandse notariaat’’ (diss. 1971) p. 77–78; M.J.A. van Kerkhoff, Maandblad voor het Notariaat, dec. 1973, p. 270; W.C. Treurniet, R.M. Themis 1974, p. 154–155; F van der Feltz in de Van der Ploeg-bundel, p. 19; Michiels van Kessenich-Hoogendam, a.w., nr 105; Melis, ‘’De Notariswet’’ (1973) p. 259 (A.H.M. Santen), p. 317 (idem):
‘’een privaatrechtelijke overeenkomst met publiekrechtelijke elementen’’. Dezelfde opvatting koesterde Eggens in zijn belangrijke W.P.N.R.-artikel in het jaar 1932: nrs 3247–3251. Wat de wetgever
nietheeft gewild is ‘’
alleverrichtingen van den notaris der praktijk tot ambtsverrichtingen te verklaren en als zoodanig in de wet te regelen’’. (nr 3247, p. 106 rechtsonderaan). De notaris treedt niet alleen op ‘’als zoodanig’’ maar dikwijls als vertrouwensman van partijen (nr. 3247 p. 107 rechts; 3248, p. 115 links boven). Zo kan zich het zwaartepunt van de rechtsbetrekking notaris/cliënt verplaatsen naar het privaatrecht; de aansprakelijkheid van de notaris kan zodoende op overeenkomst berusten (nr. 3248 p. 115 rechts, e.v.) en mede worden bepaald door goede trouw en billijkheid (nr. 3251 p. 159 rechts). Het oude standaardwerk van J.P. Sprenger van Eyk, ‘’De wetgeving op het notarisambt’’ (6e druk, bew. door Ph.B. Libourel, 1928), p. 564, merkt op dat de notaris die in zijn hoedanigheid van openbaar ambtenaar handelingen verricht waartoe hij krachtens art. 6 van de Wet op het notarisambt verplicht is, niet handelt krachtens een overeenkomst, zulks op grond ‘’dat voor een overeenkomst de vrije wilsovereenstemming een noodzakelijke vereischte is.’’.
nietheeft gewild is ‘’
alleverrichtingen van den notaris der praktijk tot ambtsverrichtingen te verklaren en als zoodanig in de wet te regelen’’. (nr 3247, p. 106 rechtsonderaan). De notaris treedt niet alleen op ‘’als zoodanig’’ maar dikwijls als vertrouwensman van partijen (nr. 3247 p. 107 rechts; 3248, p. 115 links boven). Zo kan zich het zwaartepunt van de rechtsbetrekking notaris/cliënt verplaatsen naar het privaatrecht; de aansprakelijkheid van de notaris kan zodoende op overeenkomst berusten (nr. 3248 p. 115 rechts, e.v.) en mede worden bepaald door goede trouw en billijkheid (nr. 3251 p. 159 rechts). Het oude standaardwerk van J.P. Sprenger van Eyk, ‘’De wetgeving op het notarisambt’’ (6e druk, bew. door Ph.B. Libourel, 1928), p. 564, merkt op dat de notaris die in zijn hoedanigheid van openbaar ambtenaar handelingen verricht waartoe hij krachtens art. 6 van de Wet op het notarisambt verplicht is, niet handelt krachtens een overeenkomst, zulks op grond ‘’dat voor een overeenkomst de vrije wilsovereenstemming een noodzakelijke vereischte is.’’.
Waar het in de onderhavige zaak om gaat, is het handelen van de notaris met de aan hem door de koper toevertrouwde kooppenningen. Dat handelen heeft immers partij [verweerder] aan zijn vordering ten grondslag gelegd (zie r.o. 2 van 's Hofs arrest). Welnu, het in ontvangst nemen van de kooppenningen en de financiële afwikkeling van de transactie (zoals beschreven in r.o. 1) behoren niet tot de wettelijke taak van de notaris; in zoverre heeft hij niet gehandeld als openbaar ambtenaar, hoezeer zijn rol ten deze in de praktijk wellicht als gebruikelijk mag heten. Zie Th.B. Kampschreur, in W.P.N.R. 1932, nr. 3248 p. 118 links, stellende dat de notaris hierbij als
lasthebberoptreedt.
lasthebberoptreedt.
Het Hof heeft, blijkens de r.o. 6 en 7
jo. 13, geoordeeld dat tussen [eiser] en [verweerder] een overeenkomst is gesloten die voor [eiser] de verplichting meebracht de financiële afwikkeling te realiseren en al het daartoe nodige te doen. Dit oordeel is feitelijk van aard en niet onbegrijpelijk en berust op de, op grond van het eerder door mij aangevoerde, niet onjuiste rechtsopvatting dat de rechtsverhouding tussen notaris en cliënt voor wat bepaalde handelingen van de notaris betreft van contractuele aard
kanzijn. Dat daarnaast aansprakelijkheid uit de wet, met name uit art. 73 Wet op het notarisambt, op de notaris kan rusten, doet aan het voorgaande niet af.
jo. 13, geoordeeld dat tussen [eiser] en [verweerder] een overeenkomst is gesloten die voor [eiser] de verplichting meebracht de financiële afwikkeling te realiseren en al het daartoe nodige te doen. Dit oordeel is feitelijk van aard en niet onbegrijpelijk en berust op de, op grond van het eerder door mij aangevoerde, niet onjuiste rechtsopvatting dat de rechtsverhouding tussen notaris en cliënt voor wat bepaalde handelingen van de notaris betreft van contractuele aard
kanzijn. Dat daarnaast aansprakelijkheid uit de wet, met name uit art. 73 Wet op het notarisambt, op de notaris kan rusten, doet aan het voorgaande niet af.
Naar ik meen stuit het middel in al zijn onderdelen af op het door mij betoogde.
Onderdeel amiskent dat, als gezegd, de notaris voor bepaalde handelingen contractueel aansprakelijk kan zijn.
Onderdeel bberoept zich op een m.i. niet tot het geldende recht behorende regel dat de notaris krachtens zijn (wettelijke) ambtsverplichtingen gehouden is de financiële afwikkeling van een transactie te realiseren wanneer de beide daarbij betrokken partijen (of één van hen) hem dat verzoeken. Ik zou niet weten op welke grond(en) de notaris dat niet zou
mogenweigeren of minstgenomen aan zijn bewilliging als voorbehoud een uitsluiting van aansprakelijkheid zou
mogenverbinden.
Onderdeel chandelt slechts over de eventuele wettelijke aansprakelijkheid en kan reeds daarom niet tot cassatie leiden, nu het Hof partij [eiser] ten deze aansprakelijk heeft geacht uit overeenkomst. Op het door de onderdelen b en c gedane beroep op het notarieel gebruik kom ik terug bij de bespreking van onderdeel II b.
Onderdeel amiskent dat, als gezegd, de notaris voor bepaalde handelingen contractueel aansprakelijk kan zijn.
Onderdeel bberoept zich op een m.i. niet tot het geldende recht behorende regel dat de notaris krachtens zijn (wettelijke) ambtsverplichtingen gehouden is de financiële afwikkeling van een transactie te realiseren wanneer de beide daarbij betrokken partijen (of één van hen) hem dat verzoeken. Ik zou niet weten op welke grond(en) de notaris dat niet zou
mogenweigeren of minstgenomen aan zijn bewilliging als voorbehoud een uitsluiting van aansprakelijkheid zou
mogenverbinden.
Onderdeel chandelt slechts over de eventuele wettelijke aansprakelijkheid en kan reeds daarom niet tot cassatie leiden, nu het Hof partij [eiser] ten deze aansprakelijk heeft geacht uit overeenkomst. Op het door de onderdelen b en c gedane beroep op het notarieel gebruik kom ik terug bij de bespreking van onderdeel II b.
3.
Middel IIbestrijdt de beslissing van het Hof, dat [eiser] wanprestatie heeft gepleegd, zoals het Hof in de r.o. 12 en 13 heeft overwogen. Het Hof heeft geoordeeld dat [eiser] uit hoofde van de tussen partijen gesloten — door het Hof als ‘’opdracht’’ (in de zin van de artt. 7.7.1.1 e.v. voorontwerp N.B.W.?) gekwalificeerde — overeenkomst verplicht was met de betaling van de restant-koopsom aan de verkoper te wachten totdat de transportakte was overgeschreven ten hypotheekkantore en aldus de eigendom van het verkochte onroerende goed vrij van beslagen en inschrijvingen op [verweerder] als koper was overgegaan. Naar het oordeel van het Hof (r.o. 11) berustte die verplichting van de notaris op de voorzienbaarheid van het risico dat zich in deze zaak heeft geopenbaard, nl. het risico dat het te transporteren goed tussen het tijdstip van het passeren van de transportakte en dat van de overschrijving zou worden bezwaard of in beslag genomen. Dit laatste oordeel — omtrent de voorzienbaarheid enz. — is in cassatie niet bestreden.
Middel IIbestrijdt de beslissing van het Hof, dat [eiser] wanprestatie heeft gepleegd, zoals het Hof in de r.o. 12 en 13 heeft overwogen. Het Hof heeft geoordeeld dat [eiser] uit hoofde van de tussen partijen gesloten — door het Hof als ‘’opdracht’’ (in de zin van de artt. 7.7.1.1 e.v. voorontwerp N.B.W.?) gekwalificeerde — overeenkomst verplicht was met de betaling van de restant-koopsom aan de verkoper te wachten totdat de transportakte was overgeschreven ten hypotheekkantore en aldus de eigendom van het verkochte onroerende goed vrij van beslagen en inschrijvingen op [verweerder] als koper was overgegaan. Naar het oordeel van het Hof (r.o. 11) berustte die verplichting van de notaris op de voorzienbaarheid van het risico dat zich in deze zaak heeft geopenbaard, nl. het risico dat het te transporteren goed tussen het tijdstip van het passeren van de transportakte en dat van de overschrijving zou worden bezwaard of in beslag genomen. Dit laatste oordeel — omtrent de voorzienbaarheid enz. — is in cassatie niet bestreden.
De vraag rijst of 's Hofs beslissing, die de inhoud van op [eiser] rustende contractuele verplichtingen vaststelt, in cassatie wel op haar juistheid kan worden getoetst. Is die vaststelling niet, als feitelijk van aard, voorbehouden aan het Hof?
Naar mijn mening is cassatietoetsing in het onderhavige geval wel mogelijk. Het Hof overweegt in r.o. 8 dat notaris [eiser] verplicht was deze opdracht uit te voeren
als een goed notaris betaamt(vgl. art. 7.7.1.2 voorontwerp N.B.W.). Daarop berust 's Hofs oordeel dat hij de betaling aan de verkoper achterwege had moeten laten tot na het tijdstip van overschrijving van de akte (r.o. 12). Aldus heeft het Hof, als ik het goed zie, de handelingen van de notaris getoetst aan de goede trouw (art. 1374 lid 3 B.W.), of — in de terminologie van het nieuwe B.W. — aan de beginselen van redelijkheid en billijkheid, in hun aanvullende functie. Partijen hadden geen regeling getroffen voor het tijdstip van ‘’doorbetaling’’ van de kooppenningen; er was in zoverre een leemte in hun overeenkomst, die door het Hof is opgevuld. Vergelijke Toelichting op art. 7.7.1.2., p. 987, verwijzend naar art. 6.1.1.2 (lid 1), en art. 6.5.3.1 lid 1 N.B.W., benevens de Toel. p. 760, de M.v.A. (Boek 6) p. 7–8 en 213–214, het ‘’Verslag van een mondeling overleg, tevens eindverslag’’ (7729 - 18) p. 1–2, en het eindverslag van de bijzondere commissie van de Eerste Kamer (7729–59) p. 7–8; A.S. Hartkamp in Ars Aequi, oktober 1980, p. 573; conclusie O.M. ad H.R. 30 november 1979, N.J. 1980, 289 (P.A.S.), met name p. 910 rechts — 911 links. (Terzijde moge ik opmerken dat de verwijzing in de M.v.A., p. 8, naar H.R. 29 juni 1962, N.J. 1962, 285, die wellicht is geïnspireerd door H. Drion's annotatie in Ars Aequi december 1962 p. 54–56, mij niet duidelijk is. Het arrest — waarover ook H.C.F. Schoordijk, ‘’Het algemeen gedeelte van het verbintenissenrecht naar het nieuw Burgerlijk Wetboek’’, 1979, p. 36–37 — behelst niets over cassatietoetsing ‘’op marginale punten’’ en bestaat m.i. uit niets anders dan een uitlegging van het appelvonnis en de beslissing dat het middel feitelijke grondslag mist, d.w.z. gelet op die (juiste) uitlegging, geen betekenis heeft. Anders dan Drion kan ik het arrest dan ook niet ‘’belangrijk’’ vinden; ik durf in een aldus geconstrueerd, geen obiter dicta bevattend arrest niet enige inhoudelijke beoordeling van de cassatiegrief, zoals in bedoelde noot verdedigd, te lezen). Welnu, de toetsing van concrete gedragingen aan de goede trouw of aan de beginselen van redelijkheid en billijkheid wordt volgens vaste rechtspraak in beginsel beschouwd als
rechtsvraag. Zie: Veegens, ‘’Cassatie’’, 1971, p. 176; de noot van W.H. Heemskerk onder H.R. 2 juni 1978, N.J. 1979, 520; het mondeling overleg in de reeds genoemde bijzondere commissie (7729–59) p. 10; en de conclusie O.M. ad H.R. 1 juli 1977, N.J. 1978, 139, met name p. 484, met verdere verwijzingen. Daaraan doet niet af of dat het oordeel over wat de eis van redelijkheid en billijkheid met zich meebrengt, zo nauw verweven
kanzijn met feitelijke waarderingen van de concrete omstandigheden van het geval dat cassatietoetsing niet of slechts in beperkte mate mogelijk is: H.R. 31 oktober 1969, N.J. 1970, 25; H.R. 1 juli 1976, N.J. 1977, 48 m.n. P.Z.; Veegens, ‘’Cassatie’’, 1971, p. 176. Verg. de noot van Bloembergen onder H.R. 26 november 1976, N.J. 1978, 54; art. 6.1.1.2 lid 2 N.B.W.; J. van Schellen, Hand. N.J.V. 1978 deel 2, p. 28 noot 2; de Toelichting op art. 7.7.1.2 N.B.W., tweede alinea, p. 987. Een dergelijk geval doet zich in deze zaak m.i. niet voor, zodat het oordeel van het Hof door Uw Raad op zijn juistheid kan worden onderzocht.
als een goed notaris betaamt(vgl. art. 7.7.1.2 voorontwerp N.B.W.). Daarop berust 's Hofs oordeel dat hij de betaling aan de verkoper achterwege had moeten laten tot na het tijdstip van overschrijving van de akte (r.o. 12). Aldus heeft het Hof, als ik het goed zie, de handelingen van de notaris getoetst aan de goede trouw (art. 1374 lid 3 B.W.), of — in de terminologie van het nieuwe B.W. — aan de beginselen van redelijkheid en billijkheid, in hun aanvullende functie. Partijen hadden geen regeling getroffen voor het tijdstip van ‘’doorbetaling’’ van de kooppenningen; er was in zoverre een leemte in hun overeenkomst, die door het Hof is opgevuld. Vergelijke Toelichting op art. 7.7.1.2., p. 987, verwijzend naar art. 6.1.1.2 (lid 1), en art. 6.5.3.1 lid 1 N.B.W., benevens de Toel. p. 760, de M.v.A. (Boek 6) p. 7–8 en 213–214, het ‘’Verslag van een mondeling overleg, tevens eindverslag’’ (7729 - 18) p. 1–2, en het eindverslag van de bijzondere commissie van de Eerste Kamer (7729–59) p. 7–8; A.S. Hartkamp in Ars Aequi, oktober 1980, p. 573; conclusie O.M. ad H.R. 30 november 1979, N.J. 1980, 289 (P.A.S.), met name p. 910 rechts — 911 links. (Terzijde moge ik opmerken dat de verwijzing in de M.v.A., p. 8, naar H.R. 29 juni 1962, N.J. 1962, 285, die wellicht is geïnspireerd door H. Drion's annotatie in Ars Aequi december 1962 p. 54–56, mij niet duidelijk is. Het arrest — waarover ook H.C.F. Schoordijk, ‘’Het algemeen gedeelte van het verbintenissenrecht naar het nieuw Burgerlijk Wetboek’’, 1979, p. 36–37 — behelst niets over cassatietoetsing ‘’op marginale punten’’ en bestaat m.i. uit niets anders dan een uitlegging van het appelvonnis en de beslissing dat het middel feitelijke grondslag mist, d.w.z. gelet op die (juiste) uitlegging, geen betekenis heeft. Anders dan Drion kan ik het arrest dan ook niet ‘’belangrijk’’ vinden; ik durf in een aldus geconstrueerd, geen obiter dicta bevattend arrest niet enige inhoudelijke beoordeling van de cassatiegrief, zoals in bedoelde noot verdedigd, te lezen). Welnu, de toetsing van concrete gedragingen aan de goede trouw of aan de beginselen van redelijkheid en billijkheid wordt volgens vaste rechtspraak in beginsel beschouwd als
rechtsvraag. Zie: Veegens, ‘’Cassatie’’, 1971, p. 176; de noot van W.H. Heemskerk onder H.R. 2 juni 1978, N.J. 1979, 520; het mondeling overleg in de reeds genoemde bijzondere commissie (7729–59) p. 10; en de conclusie O.M. ad H.R. 1 juli 1977, N.J. 1978, 139, met name p. 484, met verdere verwijzingen. Daaraan doet niet af of dat het oordeel over wat de eis van redelijkheid en billijkheid met zich meebrengt, zo nauw verweven
kanzijn met feitelijke waarderingen van de concrete omstandigheden van het geval dat cassatietoetsing niet of slechts in beperkte mate mogelijk is: H.R. 31 oktober 1969, N.J. 1970, 25; H.R. 1 juli 1976, N.J. 1977, 48 m.n. P.Z.; Veegens, ‘’Cassatie’’, 1971, p. 176. Verg. de noot van Bloembergen onder H.R. 26 november 1976, N.J. 1978, 54; art. 6.1.1.2 lid 2 N.B.W.; J. van Schellen, Hand. N.J.V. 1978 deel 2, p. 28 noot 2; de Toelichting op art. 7.7.1.2 N.B.W., tweede alinea, p. 987. Een dergelijk geval doet zich in deze zaak m.i. niet voor, zodat het oordeel van het Hof door Uw Raad op zijn juistheid kan worden onderzocht.
4. Bij de beantwoording van de vraag of 's Hofs oordeel juist is, moeten enkele speciale gezichtspunten in aanmerking worden genomen.
In de eerste plaats is het duidelijk dat er een
belangenconflictis tussen koper en verkoper. De verkoper heeft er belang bij zo spoedig mogelijk de kooppenningen te ontvangen. Dat betekent: onmiddellijk na het passeren van de akte. In vele gevallen zal de verkoper de kooppenningen meteen nodig hebben om een volgende transactie te financieren. Daar tegenover staat het belang van de koper. Hij heeft recht op onbezwaarde levering. Betaalt hij eerder en blijkt het geleverde onder beslag te liggen, dan loopt hij het risico dat hij de kooppenningen ‘’kwijt’’ is, d.w.z. niet meer van de wanpresterende verkoper terug kan krijgen omdat deze geen verhaal blijkt te bieden. Het belang van de koper brengt mee dat de kooppenningen onder de notaris en ter beschikking van de koper blijven voor het geval de verkoper niet voldoet aan zijn verplichting tot onbezwaarde levering.
belangenconflictis tussen koper en verkoper. De verkoper heeft er belang bij zo spoedig mogelijk de kooppenningen te ontvangen. Dat betekent: onmiddellijk na het passeren van de akte. In vele gevallen zal de verkoper de kooppenningen meteen nodig hebben om een volgende transactie te financieren. Daar tegenover staat het belang van de koper. Hij heeft recht op onbezwaarde levering. Betaalt hij eerder en blijkt het geleverde onder beslag te liggen, dan loopt hij het risico dat hij de kooppenningen ‘’kwijt’’ is, d.w.z. niet meer van de wanpresterende verkoper terug kan krijgen omdat deze geen verhaal blijkt te bieden. Het belang van de koper brengt mee dat de kooppenningen onder de notaris en ter beschikking van de koper blijven voor het geval de verkoper niet voldoet aan zijn verplichting tot onbezwaarde levering.
In de tweede plaats biedt de contractuele relatie tussen notaris en cliënt eerstgenoemde alle gelegenheid te voren te bedingen dat hij niet aansprakelijk zal zijn voor de gevolgen van onverwijlde ‘’doorbetaling’’ van de kooppenningen aan de verkoper. Het valt m.i. niet in te zien waarom een dergelijke
contractuele exoneratienietig zou zijn wegens strijd met art. 1371 of 1373 B.W.
contractuele exoneratienietig zou zijn wegens strijd met art. 1371 of 1373 B.W.
In de derde plaats is er het
verzekeringsaspect. Het ligt eerder op de weg van de notaris zijn aansprakelijkheid voor schade als de onderhavige te verzekeren — als onderdeel van een verzekering tegen beroepsaansprakelijkheid in ruime zin — dan op die van de koper om zijn risico, zoals dat van partij [verweerder] in de onderhavige zaak, te verzekeren. Dit zou anders kunnen zijn onder bepaalde omstandigheden, bv. wanneer de desbetreffende koper niet als incidentele ‘’consument’’-koper optreedt maar als ‘’professionele’’ koper; van zulke bijzondere omstandigheden is echter in de onderhavige zaak niets gesteld of gebleken. Zie W.C. Treurniet, R.M. Themis 1974, p. 159–160, die zelfs bepleit de door hem zogenoemde ‘’morele verplichting’’ van de notaris zijn risico's door middel van een W.A.-verzekering te dekken, in een wettelijke verplichting om te zetten. Zie H.R. 5 januari 1968, N.J. 1968, 102 (G.J.S.), waarover laatstelijk Van Wassenaer van Catwijck in W.P.N.R. 1980 (nr. 5540) p. 801–802. Het verzekeringsaspect tendeert ernaar dat de notaris die de kooppenningen meteen doorgeeft aan de verkoper, zonder te wachten totdat de eigendom vrij van hypotheken en beslagen op de koper is overgegaan, aansprakelijk is uit wanprestatie.
verzekeringsaspect. Het ligt eerder op de weg van de notaris zijn aansprakelijkheid voor schade als de onderhavige te verzekeren — als onderdeel van een verzekering tegen beroepsaansprakelijkheid in ruime zin — dan op die van de koper om zijn risico, zoals dat van partij [verweerder] in de onderhavige zaak, te verzekeren. Dit zou anders kunnen zijn onder bepaalde omstandigheden, bv. wanneer de desbetreffende koper niet als incidentele ‘’consument’’-koper optreedt maar als ‘’professionele’’ koper; van zulke bijzondere omstandigheden is echter in de onderhavige zaak niets gesteld of gebleken. Zie W.C. Treurniet, R.M. Themis 1974, p. 159–160, die zelfs bepleit de door hem zogenoemde ‘’morele verplichting’’ van de notaris zijn risico's door middel van een W.A.-verzekering te dekken, in een wettelijke verplichting om te zetten. Zie H.R. 5 januari 1968, N.J. 1968, 102 (G.J.S.), waarover laatstelijk Van Wassenaer van Catwijck in W.P.N.R. 1980 (nr. 5540) p. 801–802. Het verzekeringsaspect tendeert ernaar dat de notaris die de kooppenningen meteen doorgeeft aan de verkoper, zonder te wachten totdat de eigendom vrij van hypotheken en beslagen op de koper is overgegaan, aansprakelijk is uit wanprestatie.
In de vierde plaats heeft de onderhavige zaak een
algemeenaspect, nl. de positie van de koper tegenover die van de beslaglegger in verband met de regeling van
art. 505, in het bijzonder
lid 4 en lid 5 Rv. De geachte pleiter voor partij [eiser] is hierop vrij diep ingegaan. Met name heeft hij aandacht besteed aan de vraag wanneer het beslag op onroerend goed begint te werken: op de dag
nade overschrijving (‘’opvatting 1e’’) vanaf het begin van de dag van overschrijving (‘’opvatting 2e’’) of deels op de dag na, deels vanaf de dag van overschrijving (‘’tussenopvatting, 3e’’). De beschouwingen van mr. Sillevis Smitt mondden uit in de conclusie dat de wettelijke regeling van art. 505 Rv. ‘’een onevenredig zwaar risico legt op de koper’’, waartegen hij zich zelfs niet afdoende kan beschermen door de transportakte op het hypotheekkantoor te laten passeren, en dat men dit risico niet kan afwentelen op de notaris (pleitnota p. 24–25).
algemeenaspect, nl. de positie van de koper tegenover die van de beslaglegger in verband met de regeling van
art. 505, in het bijzonder
lid 4 en lid 5 Rv. De geachte pleiter voor partij [eiser] is hierop vrij diep ingegaan. Met name heeft hij aandacht besteed aan de vraag wanneer het beslag op onroerend goed begint te werken: op de dag
nade overschrijving (‘’opvatting 1e’’) vanaf het begin van de dag van overschrijving (‘’opvatting 2e’’) of deels op de dag na, deels vanaf de dag van overschrijving (‘’tussenopvatting, 3e’’). De beschouwingen van mr. Sillevis Smitt mondden uit in de conclusie dat de wettelijke regeling van art. 505 Rv. ‘’een onevenredig zwaar risico legt op de koper’’, waartegen hij zich zelfs niet afdoende kan beschermen door de transportakte op het hypotheekkantoor te laten passeren, en dat men dit risico niet kan afwentelen op de notaris (pleitnota p. 24–25).
Ik moge mij onthouden van een bespreking van deze, door mr. Sillevis Smitt aangesneden algemene kwestie. Wat er ook zij van de vraag op welk moment een overgeschreven beslag begint te werken, in de onderhavige zaak staat vast dat het beslag was overgeschreven op 10 augustus 1977 en derhalve in ieder geval werking had toen de transportakte een dag later werd overgeschreven. Dat is (mede) de oorzaak geweest van het feit dat de koper [verweerder] schade heeft geleden, welk feit het Hof in r.o. 1, slot, vaststelt. Waar het in dit geding slechts om gaat is of de
aldusveroorzaakte schade door notaris [eiser] moet worden vergoed op grond van de tussen partijen gesloten
overeenkomst(‘’opdracht’’). Dat de
wettelijkeregeling de koper
in diverse opzichtenonvoldoende beschermt, biedt m.i. geen steun aan de opvatting dat bescherming evenmin kan worden gevonden in de beginselen van redelijkheid en billijkheid als (aanvullende) bronnen van
contractueleverplichtingen van de notaris-opdrachtnemer. Korter gezegd: waarom zou het risico van een schade
als de onderhavigeniet bij overeenkomst kunnen worden ‘’afgewenteld’’ op de notaris indien daarvoor goede gronden blijken te bestaan? Een dergelijke ‘’afwenteling’’ impliceert geenszins een garantie, door de notaris verleend aan de koper, ‘’dat er niet een onvoorzienbare kink in de kabel zou komen’’ (r.o. 4), d.w.z. dat de notaris tegenover de koper voor
alle denkbaregevallen de uit beslaglegging voortvloeiende schade voor zijn rekening en risico neemt. Allerlei feiten en omstandigheden — al dan niet samenhangende met het negatieve karakter van ons registerstelsel — kunnen teweegbrengen dat de koper van een onroerend goed niet de onbezwaarde eigendom daarvan verkrijgt; het is, mede in het licht van de verkeersopvattingen, onaannemelijk dat de transport-notaris tegenover de koper het uitblijven van al die feiten en omstandigheden garandeert. Het niet-geven van laatstbedoelde garantie betekent niet dat het veel beperktere risico van de
in dit gedingaan de orde zijnde schade evenmin voor de notaris komt.
aldusveroorzaakte schade door notaris [eiser] moet worden vergoed op grond van de tussen partijen gesloten
overeenkomst(‘’opdracht’’). Dat de
wettelijkeregeling de koper
in diverse opzichtenonvoldoende beschermt, biedt m.i. geen steun aan de opvatting dat bescherming evenmin kan worden gevonden in de beginselen van redelijkheid en billijkheid als (aanvullende) bronnen van
contractueleverplichtingen van de notaris-opdrachtnemer. Korter gezegd: waarom zou het risico van een schade
als de onderhavigeniet bij overeenkomst kunnen worden ‘’afgewenteld’’ op de notaris indien daarvoor goede gronden blijken te bestaan? Een dergelijke ‘’afwenteling’’ impliceert geenszins een garantie, door de notaris verleend aan de koper, ‘’dat er niet een onvoorzienbare kink in de kabel zou komen’’ (r.o. 4), d.w.z. dat de notaris tegenover de koper voor
alle denkbaregevallen de uit beslaglegging voortvloeiende schade voor zijn rekening en risico neemt. Allerlei feiten en omstandigheden — al dan niet samenhangende met het negatieve karakter van ons registerstelsel — kunnen teweegbrengen dat de koper van een onroerend goed niet de onbezwaarde eigendom daarvan verkrijgt; het is, mede in het licht van de verkeersopvattingen, onaannemelijk dat de transport-notaris tegenover de koper het uitblijven van al die feiten en omstandigheden garandeert. Het niet-geven van laatstbedoelde garantie betekent niet dat het veel beperktere risico van de
in dit gedingaan de orde zijnde schade evenmin voor de notaris komt.
5. De in het voorafgaande uitgezette lijnen samenknopend kom ik tot de slotsom dat 's Hofs oordeel juist is en dat notaris [eiser], handelend zoals het een goed notaris-opdrachtnemer betaamt, naar de eisen van redelijkheid en billijkheid gehouden was de kooppenningen niet aan de verkoper af te dragen voordat deze had voldaan aan zijn verplichting het verkochte goed vrij van hypotheken en beslagen aan koper [verweerder] te leveren; alsmede, dat de handelwijze van de notaris, die zijn aansprakelijkheid ter zake van het (voor hem voorzienbare) risico zoals zich dat heeft gemanifesteerd contractueel had kunnen uitsluiten of verzekeren, hem als wanprestatie kan worden toegerekend.
In de aldus geformuleerde gehoudenheid kan men twee elementen onderscheiden:
a.de koper behoeft de kooppenningen pas aan de verkoper te betalen nadat de verkoper de eigendom van het verkochte onroerend goed vrij van hypotheken en beslagen aan de koper heeft geleverd, en
b.de notaris mag de (resterende) kooppenningen niet eerder aan de verkoper afdragen dan het tijdstip waarop de koper zelf (ingevolge het sub a gestelde) daartoe verplicht zou zijn indien
rechtstreeksebetaling door de koper aan de verkoper (dus: zonder intermediair van een notaris of andere tussenschakel) zou zijn overeengekomen. Over beide elementen nog enkele opmerkingen.
a.de koper behoeft de kooppenningen pas aan de verkoper te betalen nadat de verkoper de eigendom van het verkochte onroerend goed vrij van hypotheken en beslagen aan de koper heeft geleverd, en
b.de notaris mag de (resterende) kooppenningen niet eerder aan de verkoper afdragen dan het tijdstip waarop de koper zelf (ingevolge het sub a gestelde) daartoe verplicht zou zijn indien
rechtstreeksebetaling door de koper aan de verkoper (dus: zonder intermediair van een notaris of andere tussenschakel) zou zijn overeengekomen. Over beide elementen nog enkele opmerkingen.
6. ad
a. In de onderhavige zaak was de verkoper, naar 's Hofs feitelijke vaststelling in r.o. 1 (grosse p. 2 onderaan), ingevolge de koopovereenkomst verplicht tot levering vrij van hypotheken en beslagen. Deze verplichting is niet, althans niet volledig of niet behoorlijk, nagekomen door de verkoper in deze zaak, nu op het geleverde een beslag rustte. Art. 6.5.4.2, lid 1 en lid 2, jo. art. 6.1.6A.1 N.B.W. (alsmede art. 7.1.4.2 voorontwerp N.B.W.) bepaalt voor een dergelijk geval dat de koper bevoegd is de betaling van de kooppenningen op te schorten (lid 1), althans voor zover de beslaglegging opschorting rechtvaardigt (lid 2), hetgeen dan, dunkt me, betekent dat de koper van de kooppenningen een zodanig bedrag mag inhouden dat hij, door betaling daarvan aan de beslaglegger, opheffing van het beslag zou kunnen bewerkstelligen, Ter vermijding van misverstand: zulks wil niet zeggen dat de koper jegens de verkoper bevoegd is zonder meer tot die betaling (aan de beslaglegger) over te gaan; dat zal afhangen van de omstandigheden van het concrete geval. De ‘’exceptio non adimpleti contractus’’, waarover het hier gaat, kwam reeds vóór de totstandkoming van boek 6 N.B.W. toe aan de koper: artt. 1514 en 1550 B.W.; Toel. N.B.W. p. 777–781; M.v.A. boek 6 N.B.W. p. 45 e.v.; Asser-Kamphuisen (1960), p. 53, 113 en 114–115; Asser-Rutten 4 — II (1979) p. 332–336 en de op p. 333 aldaar genoemde schrijvers; H.R. 3 juni 1921, N.J. 1921, 937, W 10796 (S.B.); H.R. 31 januari 1958, N.J. 1958, 97 (L.E.H.R.). Zie thans ook art. 7.1.4.2 eerder genoemd.
a. In de onderhavige zaak was de verkoper, naar 's Hofs feitelijke vaststelling in r.o. 1 (grosse p. 2 onderaan), ingevolge de koopovereenkomst verplicht tot levering vrij van hypotheken en beslagen. Deze verplichting is niet, althans niet volledig of niet behoorlijk, nagekomen door de verkoper in deze zaak, nu op het geleverde een beslag rustte. Art. 6.5.4.2, lid 1 en lid 2, jo. art. 6.1.6A.1 N.B.W. (alsmede art. 7.1.4.2 voorontwerp N.B.W.) bepaalt voor een dergelijk geval dat de koper bevoegd is de betaling van de kooppenningen op te schorten (lid 1), althans voor zover de beslaglegging opschorting rechtvaardigt (lid 2), hetgeen dan, dunkt me, betekent dat de koper van de kooppenningen een zodanig bedrag mag inhouden dat hij, door betaling daarvan aan de beslaglegger, opheffing van het beslag zou kunnen bewerkstelligen, Ter vermijding van misverstand: zulks wil niet zeggen dat de koper jegens de verkoper bevoegd is zonder meer tot die betaling (aan de beslaglegger) over te gaan; dat zal afhangen van de omstandigheden van het concrete geval. De ‘’exceptio non adimpleti contractus’’, waarover het hier gaat, kwam reeds vóór de totstandkoming van boek 6 N.B.W. toe aan de koper: artt. 1514 en 1550 B.W.; Toel. N.B.W. p. 777–781; M.v.A. boek 6 N.B.W. p. 45 e.v.; Asser-Kamphuisen (1960), p. 53, 113 en 114–115; Asser-Rutten 4 — II (1979) p. 332–336 en de op p. 333 aldaar genoemde schrijvers; H.R. 3 juni 1921, N.J. 1921, 937, W 10796 (S.B.); H.R. 31 januari 1958, N.J. 1958, 97 (L.E.H.R.). Zie thans ook art. 7.1.4.2 eerder genoemd.
Wat betreft het door
middelonderdeel II cgedane beroep op het feit dat in het onderhavige geval de verkoper blijkens de transportakte aan de koper terzake van de betaling van de koopprijs kwijting heeft verleend, kennelijk heeft het Hof in die contractsclausule
nietgelezen een terzijdestelling door verkoper en koper van de exceptio n.a.c. Tegen deze feitelijke beslissing van het Hof, berustend op uitlegging van de stukken van het geding, komt het onderdeel tevergeefs op. Overigens meen ik dat bedoelde kwijting niet meer betekent dan dat de koper heeft voldaan aan zijn verplichting de kooppenningen te deponeren onder de notaris, die nu voor de hele verdere afwikkeling — transport van het verkochte goed en uitkering van de kooppenningen — moeten zorgen. Die kwijting laat de verplichting van koper en verkoper, te dulden dat de notaris dat doet en wel zoals een goed notaris betaamt — in de voren beschreven zin —, onverlet. Zie over de kwijtingsverklaring: M.J.A. van Mourik, W.P.N.R. 1975 (nr. 5302) p. 254 links. De vraag of de kooppenningen reeds als gevolg van het depot onder de notaris uit het vermogen van de koper zijn gegaan en in dat van de verkoper zijn gevloeid, moge ik laten rusten.
middelonderdeel II cgedane beroep op het feit dat in het onderhavige geval de verkoper blijkens de transportakte aan de koper terzake van de betaling van de koopprijs kwijting heeft verleend, kennelijk heeft het Hof in die contractsclausule
nietgelezen een terzijdestelling door verkoper en koper van de exceptio n.a.c. Tegen deze feitelijke beslissing van het Hof, berustend op uitlegging van de stukken van het geding, komt het onderdeel tevergeefs op. Overigens meen ik dat bedoelde kwijting niet meer betekent dan dat de koper heeft voldaan aan zijn verplichting de kooppenningen te deponeren onder de notaris, die nu voor de hele verdere afwikkeling — transport van het verkochte goed en uitkering van de kooppenningen — moeten zorgen. Die kwijting laat de verplichting van koper en verkoper, te dulden dat de notaris dat doet en wel zoals een goed notaris betaamt — in de voren beschreven zin —, onverlet. Zie over de kwijtingsverklaring: M.J.A. van Mourik, W.P.N.R. 1975 (nr. 5302) p. 254 links. De vraag of de kooppenningen reeds als gevolg van het depot onder de notaris uit het vermogen van de koper zijn gegaan en in dat van de verkoper zijn gevloeid, moge ik laten rusten.
Gelet op het in deze paragraaf betoogde zal
middelonderdeel II cm.i. niet tot cassatie kunnen leiden.
middelonderdeel II cm.i. niet tot cassatie kunnen leiden.
7. ad.
b(zie par. 5). De aard van de rechtsverhouding tussen betrokkenen (koper, verkoper en notaris) brengt m.i. mee, dat koper en verkoper mogen verlangen resp. moeten dulden dat de notaris pas aan de verkoper uitkeert zodra de koper daartoe zelf verplicht zou zijn indien hij rechtstreeks, dus zonder inschakeling van de notaris als tussenstation, aan de verkoper had moeten betalen. Dit heeft ook het Hof tot uitdrukking willen brengen, en wel in r.o. 8. Het valt niet in te zien waarom reeds het enkele inschakelen van de notaris zou meebrengen, dat met betrekking tot het tijdstip waarop de verkoper betaling mag eisen, diens positie ten koste van die van de koper wordt versterkt. Onder speciale omstandigheden, bv. in geval van een afwijkend partijbeding, is het tegenovergestelde denkbaar, maar van zulke bijzondere omstandigheden is in deze procedure niets gesteld of gebleken.
b(zie par. 5). De aard van de rechtsverhouding tussen betrokkenen (koper, verkoper en notaris) brengt m.i. mee, dat koper en verkoper mogen verlangen resp. moeten dulden dat de notaris pas aan de verkoper uitkeert zodra de koper daartoe zelf verplicht zou zijn indien hij rechtstreeks, dus zonder inschakeling van de notaris als tussenstation, aan de verkoper had moeten betalen. Dit heeft ook het Hof tot uitdrukking willen brengen, en wel in r.o. 8. Het valt niet in te zien waarom reeds het enkele inschakelen van de notaris zou meebrengen, dat met betrekking tot het tijdstip waarop de verkoper betaling mag eisen, diens positie ten koste van die van de koper wordt versterkt. Onder speciale omstandigheden, bv. in geval van een afwijkend partijbeding, is het tegenovergestelde denkbaar, maar van zulke bijzondere omstandigheden is in deze procedure niets gesteld of gebleken.
8. Over
cassatiemiddel IIkan ik, dunkt me, verder kort zijn.
cassatiemiddel IIkan ik, dunkt me, verder kort zijn.
Onderdeel astuit af op het in par. 4–7 betoogde.
Onderdeel bdoet, evenals de onderdelen Ib en Ic, een beroep op het notariële gebruik waaraan notaris [eiser] zich, naar hij aanvoert, geheel heeft geconformeerd. Het komt mij voor dat dat beroep [eiser] niet kan baten. Het standpunt van de wetgever van boek 6 N.B.W. is, dat mede door de aard van de overeenkomst wordt bepaald welke rechtsgevolgen uit de gewoonte voortvloeien; zie art. 6.5.3.1, dat (volgens de Toelichting p. 759) in andere bewoordingen hetzelfde bepaalt als art. 1375 van het bestaande wetboek. Ik vat de hier aan de orde zijnde cassatieklacht op als gericht tegen schending door het Hof van een regel van (aanvullend) gewoonterecht in de zin van art. 99 lid 2 Wet R.O. Welnu, in cassatie ontbreekt de noodzakelijke feitelijke basis daarvoor, nu het Hof dienaangaande niets heeft vastgesteld, [verweerder] het bestaan van bedoelde regel van gewoonterecht heeft betwist en bovendien [eiser] zelf in hoger beroep (pleitnota p. 10, verwijzend naar Swanenburg de Veije, W.P.N.R. 5394) een feitelijke stelling heeft aangevoerd die zijn beroep op die regel ondermijnt, nl. dat in transacties waarin Rijkswaterstaat als koper van onroerend goed optreedt, de kooppenningen door de notaris eerst ter beschikking van de verkoper worden gesteld wanneer de koper de eigendom vrij van hypotheek en beslag heeft verkregen. Bovendien is voor het antwoord op de vraag of een contractspartij naar redelijkheid en billijkheid tot een bepaald gedrag verplicht is, een bepaald gebruik op zichzelf wel relevant maar niet beslissend, zoals H.R. 8 januari 1960, N.J. 1960, 415, met betrekking tot de zorgvuldigheidsnorm van art. 1401 B.W. uitmaakte.
Onderdeel b kan mitsdien niet tot cassatie leiden, evenmin als de onderdelen Ib en Ic voor zover daarin een beroep wordt gedaan op een notarieel gebruik.
Onderdeel ckan op grond van het in par. 6 betoogde niet slagen.
Onderdeel dbouwt voort op de onderdelen a en b en moet het lot daarvan delen.
Onderdeel emist zelfstandige betekenis.
9. De middelen in al hun klachten ongegrond bevindende concludeer ik tot verwerping van het beroep met verwijzing van eiser tot cassatie ([eiser]) in de op de voorziening gevallen kosten.
De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden,