Conclusie
JL
No. 72.659
Zitting 10 maart 1981
Mr. Biegman-Hartogh
Conclusie inzake:
[verdachte]
Edelhoogachtbaar College,
Requirant is in hoger beroep veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de tijd van vijf jaren terzake van bedrieglijke bankbreuk en valsheid in geschrifte, beide feiten begaan door een rechtspersoon, terwijl requirant tezamen en in vereniging met anderen feitelijke leiding heeft gegeven aan de verboden gedragingen. Namens hem zijn vijf middelen van cassatie ingediend die bij pleidooi nader zijn toegelicht.
Middel 1betoogt dat uit de gebezigde bewijsmiddelen niet kan voortvloeien dat [A] B.V. geld heeft onttrokken aan de boedel, althans dat het Hof aan de term ‘’onttrokken’’ een met de wet strijdige betekenis heeft toegekend, aangezien a) geen gelden aan de boedel zijn onttrokken omdat [A] de gelden niet voor zichzelf heeft behouden, en b) deze gelden geen bestanddeel van de boedel zijn geweest.
Terecht stelt de raadsman van requirant dat uitdrukkingen, gebezigd in verband met het in art. 341 Sr Pro. omschreven strafbare feit zoveel mogelijk behoren te worden uitgelegd aan de hand van de civielrechtelijke opvattingen dienaangaande, hier dus met name die van de Faillissementswet (afgekort Fw.). Het faillissement nu omvat het gehele vermogen van de schuldenaar (zie art. 20 Fw Pro. in verband met art. 1177 BW Pro), dat wil zeggen al zijn rechten en verplichtingen van vermogensrechtelijke aard (vergelijk b.v. de artikelen 25 e.v. Fw.), al zijn baten en schulden (art. 96 Fw Pro.), behoudens enkele hier niet relevante uitzonderingen (b.v. art. 21 Fw Pro.).
Heeft een B.V. een bankrekening waarop gelden worden gestort, onder welke titel dan ook, dan kan de B.V. rechtens over die gelden beschikken — het heeft zakenrechtelijk weinig zin in dit verband te spreken van eigendom van vorderingen (zie Asser-Beekhuis Zakenrecht II 1977, p. 14), aangezien eigendom en bezit van zaken zoals geld, die enkel door soort en hoeveelheid zijn bepaald, niet mogelijk is (Asser-Beekhuis Zakenrecht, Alg. deel 1980, p. 81 en 105/106) — en behoren die gelden dus tot de boedel van de B.V.. Wordt derhalve een bedrag van die bankrekening afgeschreven of opgenomen, niet ter voldoening van een schuld van de vennootschap, maar ten behoeve van een ander dan de B.V., dan is er sprake van onttrekking van gelden aan de boedel (vergelijk ook Noyon-Langemeijer-Remmelink aant. 7 en 8 ad art. 341 Sr Pro.).
De door requirant verdedigde stelling, dat slechts dan sprake is van onttrekking van gelden aan de boedel, indien de failliet deze gelden niet voor zichzelf behoudt, vindt naar mijn mening dan ook geen steun in het recht. Dit zou immers betekenen dat een failliet zijn bezittingen mag wegschenken (b.v. aan familieleden en vrienden), en aldus geheel in strijd zijn met strekking en inhoud van de Faillissementswet. Art. 341 aanhef Pro en sub 2° waarop requirant zijn mening doet steunen, heeft naar ik meen geen betrekking op overschrijving of uitbetaling van geldsbedragen, maar slechts op het ‘’verkopen’’ en leveren om niet of tegen minder dan de reële waarde van lichamelijke zaken.
De door het Hof gebezigde bewijsmiddelen waren onder meer, zie arrest p. 5: ‘’De laatste directeur van [A] B.V. was F.’’; p. 19 onderaan:….’’ik’’ (=F.) ‘’moest van [betrokkene 2] een aantal blanco bankcheque’s en bankgiro’s ten name van [A] B.V. van mijn handtekening voorzien’’; voorts p. 3: ‘’….. in het kantoor van de NMB te Rotterdam ….. werden aanzienlijke bedragen opgenomen van rekeningen van diverse bedrijven …. ‘’, p. 6 (zie ook p. 12): ‘’Per cheque werd wekelijks van de rekening van [A] B.V. gelden opgenomen’’, na betaling van de lonen en overige lasten ‘’kwam het restant ten goede van het NUT’’ (= [betrokkene 4] , [betrokkene 3] , [verdachte] en [betrokkene 2] ); en tenslotte arrest p. 6 (en p. 12): ‘’ [betrokkene 4] , [betrokkene 3] , [verdachte] noch ik ‘’(= [betrokkene 2] )’’ waren in dienst bij [A] B.V.. Wij hadden ook geen vordering op die vennootschap’’: Uit deze bewijsmiddelen (door mij kortheidshalve slechts zeer summier aangegeven) heeft het Hof naar mijn mening geredelijk de bewezenverklaarde onttrekking van de gelden aan de boedel van [A] B.V. kunnen afleiden.
Het middel faalt derhalve.
Middel 2voert aan dat uit de gebezigde bewijsmiddelen het geven van feitelijke leiding aan de verboden gedragingen door requirant niet kan volgen, althans dat het Hof aan de term ‘’feitelijke leiding’’ in de zin van art. 51 lid 2 aanhef Pro en sub 2° Sr. een met de wet strijdige betekenis heeft toegekend.
Blijkens het door het Hof bewezen verklaarde (arrest p. 28 e.v.) bestonden de verboden gedragingen in het onderhavige geval uit:
(I, 1) het onttrekken van gelden aan de boedel van [A] B.V.;
(I, 3) het handelen in strijd met art. 6 WvK Pro;
(III) het valselijk opmaken van loonopgraven van werknemers van de B.V. [B] ;
(V en VI) het valselijk opmaken van orderbevestigingen van de B.V. [C] , resp. de B.V. [D] , verricht door D.R. of een ander.
Uit de door het Hof gebezigde bewijsmiddelen kan worden afgeleid dat [betrokkene 2] bij een en ander de feitelijke leiding heeft gehad, zoals ook requirant erkent; zijn raadsman stelt echter in dit middel aan de orde de vraag of ook requirant geacht kan worden bij die gedragingen feitelijke leiding te hebben gegeven.
Het begrip ‘’feitelijke leiding geven’’ speelt een rol in het kader van het z.g. functioneel daderschap (zie hierover J.W. Fokkens in DD 1980, p. 393 e.v. en R.A. Torringa in NJB 1980, p. 567 e.v. met de door deze schrijvers geciteerde rechtspraak en literatuur over dit onderwerp). Naar mijn mening kunnen de beide in HR 23 februari 1954 NJ 1954, 378 m.n. B.V.A.R. ontwikkelde maatstaven, te weten: 1) het vermogen te beschikken over het verboden handelen, en 2) het aanvaarden dat dit handelen plaatsvond, nog steeds met vrucht worden aangelegd (in HR 14 november 1978, NJ 1979, 118 m.n. Th.W.v.V. heeft Uw Raad in dit verband het begrip ‘’zeggenschap’’ gebezigd; vergelijk voorts nog HR 12 juni 1979 NJ 1979, 555 m.n. G.E.M.). Niet ter zake doet hierbij, dat de leidinggevers niet als orgaan van de betreffende rechtspersoon kunnen worden aangemerkt, noch hierbij in dienst zijn, zoals requirant terecht betoogt.
Tevens dient te worden bedacht dat aan requirant niet het daderschap van het leidinggeven is telastegelegd, maar het medeplegen ervan, het samen en in vereniging met anderen leiding geven aan de verboden gedragingen. En bij medeplegen is het nu eenmaal niet nodig dat alle daders ieder voor zich alle bestanddelen van het feit moeten hebben vervuld, i.c. dus alle desbetreffende bevelen hebben gegeven en/of controle op de naleving ervan uitgeoefend; voldoende is dat de medeplegers op strafrechtelijke relevante wijze gezamenlijk daartoe hebben bijgedragen (zie Noyon-Langemeijer-Remmelink aant. 1a en 20 e.v. ad art. 47 Sr Pro., en laatstelijk HR 29 januari 1980, DD 80.146, en HR 13 januari 1981, DD 81.178 (nrs 72.197 en 72.199).
Naar mijn mening kon het Hof uit de gebezigde bewijsmiddelen afleiden:
a) dat requirant en drie anderen, genoemd ‘’het Nut’’ ofwel ‘’de vier’’, ernaar streefden de fiscus tekort te doen door op loonopgaven een lager bedrag te vermelden dan in werkelijkheid was uitbetaald (zie b.v. arrest p. 8: ‘’Iedereen wist ervan …. Het was bij ons een normale gang van zaken’’, en p. 27: ‘’Regelmatig kreeg ik van de zijde van de vier kritiek op mijn beleid ….. men was gebelgd over de hoge bedragen die ik aan belasting en sociale verzekeringspremies betaalde’’), en voorts door orderbevestigingen en werkopdrachten valselijk te doen opmaken (zie arrest p. 9/10 en p. 28);
b) dat zij een aantal B.V.'s hebben aangekocht; dat de structurele beslissingen in die vennootschappen werden genomen door de vier, terwijl degene die naar buiten als directeur optrad zich daaraan moest houden (arrest p. 5/6); de feitelijke zeggenschap in de B.V.'s berustte dan ook bij de vier (arrest onder meer p. 11 en 13, zie ook p. 24: ‘’Zij gaven de opdrachten en maakten uit wat er in de ondernemingen moest gebeuren’’);
c) dat zij een kantoor aan de [a-straat] bezaten, waar zij de door hen wekelijks van de rekeningen van de verschillende B.V.'s opgenomen gelden (arrest p. 23) heen brachten, en waar die gelden na aftrek van kosten eerlijk onder de vier werden verdeeld (p. 3/4, 8 en 12);
d) dat op dat kantoor D.R. als secretaresse van de vier (p. 4 en 24) en N. H. als administrateur werkzaam was.
Gelet op deze feiten heeft het Hof naar mijn mening in de op p. 31/32 van het arrest weergegeven overweging geen blijk gegeven van een onjuiste opvatting omtrent het begrip ‘’feitelijke leiding geven’’ als bedoeld in art. 51 Sr Pro. in verband met het begrip medeplegen in de zin van art. 47 Sr Pro., waarbij het Hof kennelijk met ‘’een door hem en drie anderen beheerste organisatie’’, anders dan requirant meent, heeft bedoeld de vier mannen zoals deze onder de naam ‘’de vier’’ oftewel ‘’het Nut’’ tezamen en in vereniging te werk gingen. Ook dit middel wordt mitsdien m.i. vruchteloos voorgesteld.
Middel 3verwijt het Hof de bewezenverklaring mede te hebben doen steunen op enkele bescheiden waarvan de inhoud in het arrest niet is weergegeven, namelijk een stuk met het opschrift ‘’Begroting van het Nut. Totalen’’, en drie afschriften van door de B.V. [B] afgegeven loonopgaven.
Het schijnt mij toe dat de betiteling van deze stukken als boven weergegeven een voldoende aanduiding van de inhoud ervan geeft, aangezien het, anders dan het geval was in HR 6 juni 1978 NJ 1979, 31, niet zozeer de inhoud van deze stukken is waarop in het onderhavige geval de bewezenverklaring (mede) steunt, maar de verklaringen hieromtrent van de getuigen (vergelijk HR 10 januari 1978 NJ 1978, 629).
Middel 4klaagt dat hetgeen de getuigen N.H. en F. hebben verklaard, te weten dat [betrokkene 2] steeds handelde na ruggespraak met de drie anderen (van de ‘’vier’’), geen mededeling was van hetgeen zij zelf hebben waargenomen en ondervonden, zodat deze verklaringen in zoverre niet tot het bewijs hadden mogen bijdragen.
Het is mij niet geheel duidelijk waarom deze getuigen, die op het kantoor van ‘’de vier’’ aan de [a-straat] werkten althans daar geregeld samen met deze werkzaamheden verrichtten (zie arrest p. 4 bovenaan, p. 16 onderaan), niet uit eigen wetenschap zouden kunnen verklaren dat tussen ‘’de vier’’ steeds overleg werd gepleegd over een bepaalde gedragslijn voordat [betrokkene 2] daaraan uitvoering gaf. Ik acht het middel dan ook ongegrond.
Middel 5tenslotte wijst er terecht op dat requirant de bewezen verklaarde feiten bezwaarlijk tezamen en in vereniging met zichzelf kan hebben gepleegd, zoals in de bewezenverklaring te lezen valt.
Het middel zal m.i. echter niet tot cassatie kunnen leiden, nu hier zo duidelijk sprake is van een abusievelijk de naam van requirant schrijven in plaats van die van zijn mededader [betrokkene 3] . Naar ik meen zou Uw Raad deze vergissing wel zelf kunnen herstellen.
Daar ik geen van de aangevoerde middelen gegrond acht, concludeer ik tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden,