Conclusie
CW .-
Nr. 11.493
Zitting 21 maart 1980
Mr. Berger
Conclusie inzake:
ORANJE NASSAU MIJNEN
tegen
[verweerder]
Edelhoogachtbare Heren,
In het onderhavig geding heeft verweerder in cassatie ([verweerder]) van eiseres tot cassatie (ONM) vergoeding gevorderd van de door ONM veroorzaakte mijnschade aan het door [verweerder] bewoonde en hem in eigendom toebehorende woonhuis [a-straat 1] te [plaats]. Dit woonhuis is omstreeks het jaar 1933 gebouwd.
Ten processe is komen vast te staan, dat dit pand degradaties en beschadigingen is gaan vertonen (o.m. leidende tot scheefstand), welke een gevolg zouden zijn van de ondergrondse ontginningen door ONM in de onder genoemd pand en zijn omgeving gelegen bodemlagen. Ter zake van de daardoor aan het pand toegebrachte schade heeft [verweerder] in 1954 een procedure tegen ONM aanhangig gemaakt, welke procedure haar beëindiging heeft gevonden in een tussen partijen bij akte d.d. 22 november 1956 getroffen dading, ingevolge welke [verweerder] van ONM "als vergoeding voor de aan voormeld onroerend goed toegebrachte mijnschade" een bedrag van f 15.000, -- ontving, terwijl voorts ONM de verplichting op zich nam de kosten van het leggen van parketvloeren in het pand te dragen. Partijen zijn bij die dading voorts overeengekomen, dat de hiervoren bedoelde prestaties van ONM haar kwijting met zich brachten ter zake van "alle schade, geleden en nog te lijden van de aanwezige degradaties enz.", met uitzondering evenwel van de minderwaarde die zou overblijven na uitvoering van de in de akte van dading bedoelde herstelwerkzaamheden en het leggen der parketvloeren. Het herstel is uitgevoerd en de parketvloeren zijn gelegd. Een afrekening van een mogelijke minderwaarde als in de akte van dading bedoeld heeft niet plaatsgevonden (zie r.o. 3 a t/m e van het arrest van 5 april 1977).
Bij de dit geding inleidende dagvaarding heeft [verweerder] gesteld, dat na 22 november 1956 nieuwe degradaties -het Hof spreekt van "zettingen"- en nieuwe beschadigingen aan het litigieuze pand zijn ontstaan. Voor zover in cassatie nog van belang heeft [verweerder] in dit geding gevorderd:
a. de kosten van herstelwerkzaamheden en extra-poetswerk, naar zijn stellingen noodzakelijk geworden als gevolg van de na 22 november 1956 opgetreden degradaties en beschadigingen, en
b. de blijvende minderwaarde van het pand, welke hij stelt op f 65.000, -- (zie gemeld arrest r.o. 3 f en r.o. 4).
Tegen deze vordering heeft ONM in eerste aanleg primair het verweer gevoerd, dat de door [verweerder] gestelde degradaties en beschadigingen van na 22 november 1956 niet veroorzaakt kunnen zijn door ondergrondse ontginningen van ONM en mitsdien niet als zogenaamde mijnschade kunnen worden aangemerkt. Volgens de ONM was de bodem ter plaatse van het litigieuze pand in 1956 reeds sedert jaren tot rust gekomen.
De Rechtbank heeft drie deskundigen benoemd, die in het door hen uitgebrachte rapport de vorenbedoelde causaliteitsvraag ontkennend hebben beantwoord. Ondanks de door [verweerder] overgelegde, andersluidende deskundigen-rapporten, heeft de Rechtbank in het voetspoor van de door haar benoemde deskundigen de gestelde causaliteit niet aangetoond geacht, heeft de schadevordering voor zover betrekking hebbend op de periode ná 22 november 1956 afgewezen en heeft zich bepaald tot toewijzing van de vordering ter zake van minderwaarde per 22 november 1956 tot het door ONM aangeboden bedrag van f 3.900, --.
Op het hoger beroep van [verweerder] heeft het Hof bij het reeds genoemde tussen-arrest van 5 april 1977 andermaal een onderzoek door drie deskundigen bevolen nopens de reeds door de Rechtbank aan haar deskundigen voorgelegde vragen, te weten:
" 1. Zijn aan het pand [a-straat 1] te [plaats] na 22 november 1956 nieuwe degradaties en beschadigingen door geïntimeerdes mijn- exploitatie ontstaan, en, zo ja, in welke omvang ?
2. Op welk bedrag moeten de kosten van herstel en extra poetswerkzaamheden, aangewend om het pand zoveel mogelijk in bewoonbare staat te houden, dan worden gesteld ?
3. Welke is de omvang der blijvende horizontale en verticale scheefstand en op welk bedrag moet de blijvende minderwaarde worden gesteld ?"
Het Hof heeft als deskundigen benoemd de Heren:
1. Prof. Ir. D. Dicke, hoogleraar afdeling bouwkunde van de Technische Hogeschool te Delft,
2. Ir. J.G. Bakker, mijningenieur, werkzaam bij het laboratorium voor grondmechanica te Delft,
3. Ir. P. Th. Velzeboer, mijnbouwkundig ingenieur, Mijnbouwplein 20 te Delft.
Deze drie deskundigen hebben ieder een deel-rapport opgesteld en tenslotte hun gezamelijk eindrapport d.d. 8 november 1977 ter Griffie van het Hof gedeponeerd.
Uit het eindrapport veroorloof ik mij hetvolgende te citeren:
" Antwoord op vraag 1.
Van alle te bedenken mogelijke oorzaken die na 1956 schade aan het pand [a-straat 1] te [plaats] zouden hebben kunnen veroorzaken is geïntimeerdes mijnexploitatie verreweg de meest waarschijnlijke. En ook geldt andersom: andere oorzaken dan geïntimeerdes mijnexploitatie zijn alle zeer onwaarschijnlijk.
Na de dading in 1956 is, volgens mededelingen van de heer [verweerder], direct alle aanwezige, als mijnschade erkende, schade zo goed mogelijk hersteld.
De talloze nu aanwezige scheuren, waarbij er zijn van 10mm wijdte, zijn na 1956 ontstaan, zie diverse schetsen in het rapport van Prof. Dicke. Uit de waterpassing, gedaan op 24 mei 1977, vergeleken met die op 18 juli 1973, kan worden afgeleid dat het gebouw, wat betreft verticale deformaties nog niet tot rust is gekomen. ( .... )
Antwoord op vraag 2.
De kosten van herstel en extra poetswerkzaamheden, aan te wenden om het pand zoveel mogelijk in bewoonbare staat te brengen moeten worden gesteld op: f 20.000, --.
Daar ook nu nog de grond niet tot rust is gekomen en er na herstel opnieuw schade kan worden verwacht is het vrijwel onmogelijk aan te geven wat benodigd is om het pand in bewoonbare staat te houden. ( ........ ).
Antwoord op vraag 3.
De huidige scheefstand van de woning zou kunnen worden afgeleid uit de huidige niveauverschillen in de verschillende vertrekken ( .... ). Daar de scheefstand van enkele vloeren eenmaal is gecorrigeerd is de werkelijke scheefstand meer dan deze niveauverschillen aangeven. (........).
Het antwoord op de vraag naar de minderwaarde valt in twee deel- antwoorden uitéén.
a) Indien na herstel geen verdere schade meer zal optreden hebben we te maken met een pand dat duidelijke lidtekens van de geleden schade zal vertonen die aan het karakter van voorname villa sterk afbreuk zullen doen.
De minderwaarde wordt geschat op: f 150.000 ;-- ,
b) De kans is zeer groot dat na herstel nieuwe schade zal ontstaan.
De mogelijkheid bestaat dat nog gedurende ca. 10 jaar de nawerking van de mijnexploitatie meetbaar zal zijn.
Dit betekent terugkeer van scheuren en verticale deformaties.
Een potentiële koper die op de hoogte is van de moeizame en kostbare procedure die is gevoerd, zal een behoorlijke tegemoetkoming in de koopprijs verlangen om het grote risico van enige malen herstel te kunnen aanvaarden.
Om dit risico af te kopen wordt de onder a) genoemde minderwaarde verhoogd met een bedrag groot f 40.000, --.
Een alternatief voor deze afkoopsom zou kunnen zijn een ondubbelzinnige garantie in één of andere vorm tot herstel van eventuele schades in de komende 10 jaar, waarbij rekening wordt gehouden met verminderd woongenot".
Bij eindarrest van 15 november 1978 heeft het Hof in overeenstemming met voormeld deskundigenrapport het door [verweerder] -inmiddels door vermeerdering van eis aan de door de deskundigen in hun rapport genoemde bedragen aangepast- gevorderde toegewezen tot een totaal bedrag van f 218.372,68 met rente en kosten als in het arrest nader omschreven.
In onderdeel A van het eerste middel van cassatie wordt gesteld, dat aan de rapporten van de deskundigen de veronderstelling ter grondslag ligt, dat het litigieuze pand gedurende een tijdvak van ongeveer acht jaren na zijn stichting in 1933 geen degradaties en beschadigingen, soortgelijk aan die welke thans aan de orde zijn, heeft vertoond.
Voorts wordt er in dit onderdeel op gewezen, dat ook het Hof deze omstandigheid aan zijn oordeel ten grondslag heeft gelegd. Dit evenwel, aldus dit onderdeel, ten onrechte, omdat ONM steeds heeft ontkend en betwist, dat gemelde omstandigheid juist was, zodat zij noch als uitgangspunt voor het oordeel der deskundigen vermocht te gelden noch zonder nadere motivering aan 's Hofs oordeel ten grondslag mocht worden gelegd.
Dit onderdeel moet, naar mijn oordeel, falen. In het deel-rapport van Prof. Dicke is te dezen vermeld: "In 1933 gebouwd openbaarden zich in de veertiger jaren scheuren en zakkingen die duidelijk een rechtstreeks verband hadden met afbouwwerkzaamheden van de Oranje Nassau Mijnen en door deze laatste ook als mijnschade werden erkend, tot in 1956". Ir. Bakker heeft in zijn deel-rapport opgemerkt: "Uit de ter beschikking gestelde stukken blijkt echter dat gedurende de eerste 8 jaren (1933-1941) geen schade is geconstateerd. "
Opgemerkt zij, dat ONM het desbetreffend positum, uitsluitend en alleen bij gebrek aan wetenschap heeft betwist zonder enig argument te geven, dat aan deze betwisting grond zou kunnen verlenen. Vaststaat evenwel, dat ONM de aan het pand [a-straat 1] opgekomen mijnschade tot 1956 bij de dadingsakte van 22 november 1956 als zodanig heeft erkend, terwijl van de zijde van ONM in de stukken niet is gesteld, dat naast deze mijnschade het betreffende pand bereids vóór 1941 degradaties, verzakkingen en scheuren vertoonde, die uit andere oorzaak dan de ondergrondse ontginningen van ONM aan dat pand waren opgekomen. Het zou toch alleszins op de weg van ONM hebben gelegen in de procedure, die met de dading van 22 november 1956 is geëindigd, er op te wijzen, dat niet alle aan het pand tot 1956 toegebrachte schade als mijnschade aan te merken was, omdat reeds uit andere oorzaak het pand in de periode 1933 tot 1941 schade had geleden. Hieromtrent blijkt echter uit de stukken van het onderhavige geding niets.
In de tweede plaats zij verwezen naar de door [verweerder] bij akte ter rolle van 4 oktober 1978 aan het Hof overgelegde verklaring van [betrokkene 1] d.d. 5 juli 1978, inhoudende o.m., dat op 6 december 1940 het pand [a-straat 1] (destijds 104) geheel intact was en geen enkele scheur vertoonde in de binnen- of buitenmuren. Deze verklaring is op dit punt door ONM niet weersproken.
Ik meen dan ook, dat het Hof aan de ongemotiveerde betwisting van ONM zonder nadere redengeving is kunnen voorbijgaan en de door ONM gedane suggestie dat de schade aan het pand van [verweerder] veroorzaakt zou zijn door andere factoren dan de mijnontginning -in het voetspoor van de deskundigen- mede van de hand heeft kunnen wijzen "nu het litigieuze pand gedurende een tijdvak van ongeveer acht jaren na zijn stichting in 1933, geen degradaties en beschadigingen; soortgelijk aan die welke thans aan de orde zijn, heeft vertoond" (r.o. 11 a en b van het eindarrest).
In onderdeel B van het eerste middel wordt er over geklaagd, dat het Hof het door ONM in haar conclusie na deskundigenbericht d.d. 2 mei 1978 gedane bewijsaanbod (o.m. door middel van getuigen) "als niet ter zake dienende" zonder nadere motivering heeft gepasseerd.
Dit onderdeel zal reeds hierop moeten afstuiten, dat de beslissing tot het passeren van een bewijsaanbod "als niet ter zake dienende" een feitelijk oordeel inhoudt, dat in cassatie niet ten toets kan komen (zie: Eras 'De leer van de Hoge Raad omtrent in hoger beroep aangeboden getuigenbewijs' N.J.B. 1950, bldz. 577 e.v., met name bldz. 615). Bij conclusie na deskundigenbericht heeft ONM aangeboden door getuigen en deskundigen te bewijzen:
" dat de mijnonderneming sedert medio 1972 geen enkele ondergrondse handeling heeft verricht of heeft laten verrichten binnen het concessieveld, waarin het pand van eiser ligt;
dat de ervaring in Zuid-Limburg heeft geleerd, dat na twee jaar na het einde van de afbouw ter plaatse geen degradaties ten gevolge van deze afbouw optreden".
De geëerde pleiter voor ONM heeft betoogd, dat dit bewijsaanbod met name gericht was tegen de door de deskundigen in hun rapport neergelegde conclusie "dat de mogelijkheid bestaat dat nog gedurende circa 10 jaar de nawerking van de mijnexploitatie (op het litigieuze pand, n.B) meetbaar zal zijn". Deze conclusie en de gronden waarop zij berust is door het Hof overgenomen en ten grondslag gelegd aan de beslissing omtrent de minderwaarde van het pand, zowel voor wat betreft het tijdstip, naar hetwelk die minderwaarde moet worden geschat, als wel voor de periode in de toekomst.
Wanneer men nu kennis neemt van het deel-rapport van Prof. Velzeboer (met name van: " 4. Bijzondere omstandigheden" op bldz. 7 e.v. ) dan blijkt, dat deze deskundige uitvoerig gemotiveerd heeft uiteengezet, dat en waarom in dit bijzondere geval in afwijking van de door ONM bedoelde ervaringsregels de nawerking van de mijnexploitatie zich over een groot aantal jaren zal blijven manifesteren: Gezien in het licht van dit rapport en het mede daarop gebaseerde eindrapport van de drie deskundigen heeft het Hof m.i. het bewijsaanbod van ONM omtrent algemene ervaringsregels terecht als niet ter zake dienend van de hand gewezen.
Het vorenstaande wordt, naar mijn mening, ook in de onderdelen A en B van het tweede middel uit het oog verloren. Deskundigen en -in navolging van dezen- het Hof zijn niet uitsluitend of voornamelijk uitgegaan van de in onderdeel A vermelde waterpassingen. Het dienaangaande in het gezamelijke deskundigen-rapport vermelde:
" Uit de waterpassing, gedaan op 24 mei 1977, vergeleken met die op 18 juli 1973, kan worden afgeleid dat het gebouw, wat betreft verticale deformaties nog niet tot rust is gekomen.", moet gezien worden tegen de achtergrond van en in verband met de deelrapporten van de drie deskundigen, waarbij ik dan weer verwijs naar het deel-rapport van Prof. Velzeboer en met name naar bldz. 11, waar de hier bedoelde waterpasmetingen een onderdeel vormen in het betoog, dat leidt tot de conclusie, dat de inwerking van de door de ontginning veroorzaakte bodembewegingen zich nog over langere termijn zullen blijven doen gevoelen (zie ook: r.o. 10 a, b en c van het eindarrest). Deze termijn is dan tenslotte door de deskundigen geschat op ca. 10 jaar (nà 1977).
Hiertegenover heeft het Hof het voormelde bewijsaanbod van ONM zeer wel als niet ter zake dienend kunnen afwijzen.
In onderdeel C van het tweede middel wordt er aan voorbijgezien dan [verweerder] bij memorie na deskundigenbericht, tevens houdende wijziging en vermeerdering van de eis, zijn vordering heeft doen aansluiten bij het deskundigen-rapport en dienovereenkomstig zijn eis heeft gewijzigd en vermeerderd. Daarmede zijn de beperkingen, die [verweerder] eerder in het geding aan zijn vordering mocht hebben gestel, komen te vervallen.
Onderdeel D van het tweede middel richt zich tegen de overwegingen van het Hof (r.o. 36 - 45) in het eindarrest op grond waarvan het Hof de post ad. f 40.000, -- ter zake van toekomstige mijnschade aan het litigieuze pand toewijsbaar heeft bevonden. Dit onderdeel moet, naar mijn oordeel, falen.
Het Hof heeft als uitgangspunt van zijn overwegingen te dezen genomen, dat de verkoopwaarde van het litigieuze pand, ongeacht of [verweerder] tot verkoop zou willen overgaan, mede de waarde van het pand als vermogensbestanddeel voor [verweerder] bepaalt (r.o. 39). Deze verkoopwaarde van het pand zal reeds thans nadelig beïnvloed worden door de kwade kans, dat mogelijk nog ca. 10 jaren na het uitbrengen van het deskundigenrapport zich nieuwe mijnschade aan het pand zal kunnen manifesteren (r.o. 40). Welnu, aldus het Hof, een redelijk koper -op de hoogte van de voorgeschiedenis van dit pand met betrekking tot mijnschade- zal de kans op verdere zettingen in zijn biedprijs verdisconteren op de wijze als door de deskundigen is aangenomen, d.w.z. die koper zal -buiten de minderwaarde van f 150.000, -- -- nog eens een bedrag van f 40.000, -- op de prijs van het pand in mindering brengen, weshalve de verkoopwaarde van het pand -bepalende de waarde van het pand als vermogensbestanddeel voor [verweerder]- met f 190.000, -- is te verminderen. M.i. heeft het Hof zijn beslissing te dezen aldus juist en begrijpelijk gemotiveerd.
Het Hof heeft geen rechtsregel geschonden door aldus het beloop van de minderwaarde van het pand tengevolge van de geleden en te lijden mijnschade vast te stellen.
Inderdaad is het bedrag van f 40.000, -- als een afkoopsom van toekomstige mijnschade aan te merken, maar dit brengt dan ook naar mijn oordeel mede dat een toekomstige eigenaar, die het pand door koop van [verweerder] zal hebben verkregen, t.z.t. ONM niet voor nieuwe mijnschade zal kunnen aanspreken, omdat hij, de kans op nieuwe mijnschade in de koopprijs verdisconteerd hebbend, daarmede tevens die mijnschade voor zijn risico en rekening heeft genomen.
In het derde middel van cassatie wordt gesteld:
" Het Hof heeft Oranje Nassau Mijnen, behalve tot betaling van een (samengestelde) hoofdsom ad. f 218.372,68, 66k veroordeeld wettelijke rente daarover te betalen gelijk gespecificeerd in rov 57 en het dictum van zijn arrest.
Zulks zou, in het licht van art. 1286 BW, slechts dan (rechtens) juist (kunnen) zijn indien ten processe zou zijn gebleken en/of vastgesteld dat [verweerder] van ONM ten deze opeisbaar te vorderen had: op 28 septeber 1971 (tenminste) f 69.000, -- op 27 januari 1972 (tenminste) f 70.500, -- en op 24 januari 1974 (tenminste) f 73.372,68. Dat heeft het Hof echter niet vastgesteld; en uit het arrest en de processtukken (en met name ook uit het rapport van de door het Hof benoemde deskundigen) blijkt ook niets van enig onderzoek dienaangaande. "
Naar mijn mening wordt in dit middel met betrekking tot de C toewijsbaarheid van moratoire interessen als bedoeld in art. 1286 BW ten aanzien van de onderhavige vordering een eis gesteld, welke in die wettelijke bepaling geen grond kan vinden. Ten processe is komen vast te staan, dat [verweerder] vanaf 28 september 1971 een zekere geldsom had te vorderen van ONM ter zake van aan het pand van [verweerder] door ONM sedert 1956 toegebrachte mijnschade. Uit dien hoofde heeft [verweerder] in rechte van ONM gevorderd per 28 september 1971 f 69.000, -- , per 27 januari 1972 f 70.500, -- en per 24 januari 1974 f 73.372,68, terwijl hem bij arrest van 15 november 1978 ter zake is toegewezen de somma van f 218.372, 68 met de wettelijke rente over dat bedrag vanaf 28 december 1977 tot de dag der algehele voldoening. De vergoeding van de schade, voortkomend uit de vertraging in de uitvoering van de verbintenis tot betaling van die laatste geldsom heeft [verweerder] -naast de wettelijke rente over dat bedrag vanaf de dag dat hij dat bedrag in rechte heeft gevorderd- gevorderd per voormelde data over voormelde lagere (telkens)verhoogde) bedragen. Deze vergoeding is ingevolge art. 1286 BW verschuldigd zonder dat [verweerder] enige schade behoeft te bewijzen. Welnu, dit brengt, naar mijn oordeel, mede, dat [verweerder] niet behoefde te bewijzen, dat hij op voormelde data voormelde bedragen opeisbaar van ONM had te vorderen, terwijl zulks ook niet door het Hof behoefde te worden vastgesteld (zie: Asser-Rutten I (de verbintenis in het algemeen) 1978, bldz. 217).
Het vierde middel, waarin er over wordt geklaagd, dat het Hof zijn arrest (voor wat betreft de veroordeling van ONM tot betaling van f 218.372, 68 met interessen) uitvoerbaar bij voorraad heeft verklaard, terwijl dit door [verweerder] in appel niet is gevorderd, mist, naar het mij voorkomt, ieder belang. Wanneer immers bij arrest van Uw Raad het onderhavig cassatieberoep wordt verworpen, gaat het arrest van het Hof in kracht van gewijsde en kan derhalve onmiddelijk ten uitvoer worden gelegd. Mocht daarentegen Uw Raad bij het te wijzen arrest het arrest van het Hof vernietigen, dan kan het arrest van het Hof niet (meer) ten uitvoer worden gelegd.
Ik moge concluderen tot verwerping van het beroep met de veroordeling van eiseres tot cassatie in de kosten op de voorziening gevallen.
De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden,