Conclusie
WF
Nr. 11.519
Zitting 7 december 1979
Nr. 11.519
Zitting 7 december 1979
Mr. ten Kate
Conclusie inzake:
Willy Carlo OPPEL
t e g e n
Jelle de Vries
Edelhoogachtbare Heren,
Oppel (eiser tot cassatie) was huurder van hotel-café-restaurant " Zeezicht " te Egmond aan Zee sedert 1 april 1963. Hij dreef dit hotel - een seizoenbedrijf - samen met zijn vrouw. Eigenaar/verhuurder van het hotel was de Vries (verweerder in cassatie).
Oppel had (c.v.repl. in conv. p. 2/3) bij de aanvang van zijn huur aan zijn voorganger voor goodwill en inventaris ƒ 35.000,-- betaald, terwijl de voorganger van deze aan de Vries , die tevoren zelf het horecabedrijf in genoemd pand uitoefende, bij gelegenheid van de eerste verhuur in 1958 ƒ 25.000,-- te dezer zake had betaald.
Bij beschikking van 4 februari 1972 heeft de Kantonrechter het verzoek van Oppel tot verlenging van de huur na opzegging van de Vries tegen 1 juni 1972 afgewezen op de grond dat de zoon van de Vries het pand persoonlijk in gebruik wilde nemen. Het einde van de huur werd bepaald op 30 september 1972.
Sedert het voorjaar 1973 - dus binnen één jaar na het eindigen van de huur (vgl. art. 1636 lid 3 B.W.) - oefent genoemde zoon van de Vries samen met zijn vrouw het horecabedrijf – dat, naar vaststaat, gelijksoortig is aan dat van Oppel - in het meergemelde pand uit. Weliswaar geschiedt dit in vennootschappelijk verband met de vrouw van de Vries , doch de taak van de laatste is niets anders - naar de Vries in zijn c.v.dupl. in conv. p. 2/3 stelt - dan toezicht houden, omdat de zoon van de Vries geen volledige vergunningen had om het in Zeezicht uitgeoefende restaurant zelfstandig te drijven.
Ervan uitgaande dat de Vries aldus voordeel geniet van het feit dat Oppel tevoren daar een gelijksoortig bedrijf uitoefende, vordert Oppel bij de dit geding inleidende dagvaarding van 25 september 1973 de naar billijkheid te berekenen vergoeding daarvoor uit art. 1636 lid 1 B.W. Hij stelt deze vergoeding op ƒ 25.000,--.
Ervan uitgaande dat de Vries aldus voordeel geniet van het feit dat Oppel tevoren daar een gelijksoortig bedrijf uitoefende, vordert Oppel bij de dit geding inleidende dagvaarding van 25 september 1973 de naar billijkheid te berekenen vergoeding daarvoor uit art. 1636 lid 1 B.W. Hij stelt deze vergoeding op ƒ 25.000,--.
De Vries (c.v.a. in conv. onder 6-8) ontkende voordeel te hebben, omdat hij het pand voor dezelfde prijs verhuurde aan zijn zoon, en stelde voorts dat er geen door Oppel opgebouwde goodwill is. De goodwill verbonden aan de ligging van het hotel aan de boulevard van Egmond aan Zee telt ingevolge art. 1636 lid 2 B.W. niet mee. In ieder geval acht hij een vergoeding van ƒ 25.000,-- veel te veel. Het bedrijf is zo verwaarloosd dat veeleer sprake is van negatieve goodwill. De Vries vordert in reconventie vergoeding van kosten veroorzaakt door slechte bedrijfsvoering en verzuim van ten laste van Oppel komend onderhoud, totaal ad ƒ 31.820,91. Deze reconventionele vordering stuit bij de Kantonrechter af op het ontbreken van bewijs. Appel is daartegen niet ingesteld.
In zijn interlocutoir vonnis in conventie van 12 februari 1975 geeft de Kantonrechter te kennen dat art. 1636 lid 1 B.W. het oog heeft "op profiteren van hetgeen destijds door de vroegere huurder in het kader van die bedrijfsuitoefening is opgebouwd aan goodwill enz." Oppel moet bewijzen "feiten en omstandigheden waaruit kan blijken van een door hem tot stand gebrachte goodwill met betrekking tot het onderhavige bedrijf, waarvan gedaagde ( de Vries ) voordeel geniet of heeft genoten".
Bij zijn eindvonnis van 9 februari 1977 acht de Kantonrechter dit bewijs in conventie na een uitvoerig getuigenverhoor en gelet op een groot aantal overgelegde verklaringen en foto's, niet geleverd.
Oppel komt in hoger beroep en voert twee grieven aan. Deze stellen tezamen, naar de Rechtbank bij haar eindvonnis van 25 januari 1979 (r.o. 4) vaststelt, in appel uitsluitend de vraag aan de orde, "of het bewijs (als bovenvermeld; t.K.) op de voorhand dan wel door de gehoorde getuigen was geleverd", aan welke vaststelling de Rechtbank vervolgens de conclusie verbindt:" ….. met name had de rechtbank er zich bij neer te leggen, dat de goodwill van het bewuste bedrijf de graadmeter was voor het voordeel genieten in de zin van artikel 1636 lid 1 B.W.".
Ofschoon de Rechtbank reeds bij haar tussenvonnis van 26 januari 1978 de beide voormelde alternatieve vragen negatief beantwoordde, vond zij termen Oppel nog toe te laten goodwill aan te tonen door het overleggen van zijn winst- en verliesrekeningen en balansen betreffende de laatste drie jaren van zijn exploitatie van Zeezicht . De Rechtbank legde aan deze beslissing in r.o. 7 een in haar eindvonnis (r.o. 5) gehandhaafde omschrijving van goodwill ten grondslag, die luidde als volgt: "Volgens de schrijvers en de opvattingen van de Hoge Raad is onder goodwill te verstaan de winstcapaciteit van een bedrijf, voor zover deze ligt boven de som van een normaal rendement van het daarin belegde vermogen en de normale beloning van de arbeid van de ondernemer".
De Rechtbank komt op grond van deze vervolgens verschafte gegevens over de jaren 1969-1972 tot het oordeel dat Oppel over de bedoelde drie jaren gemiddeld een inkomen uit Zeezicht had van ƒ 731,90 maand. Aangezien na aftrek van de normale beloning van de arbeid van een ondernemer, gezien het loonpeil van die jaren, niets overblijft voor een extra-winstcapaciteit van het bedrijf, vindt de Rechtbank bij de staking van het bedrijf door Oppel geen nog resterende goodwill aanwezig. Aan de opvolgende vraag, of de Vries zodanig voordeel genoten heeft, kwam de Rechtbank dus niet toe. Ze bekrachtigde de vonnissen van de Kantonrechter.
In
onderdeel I van het cassatiemiddelvolgt thans
primairde klacht -
onder c; de punten
aen
bdienen slechts ter inleiding -, dat de Rechtbank aldus uitgaat "van een interpretatie van het (voor de vraag of de Vries voordeel in zin van art. 1636 B.W. heeft genoten beslissende) begrip goodwill, die rechtens onjuist is en/of niet (voldoende) naar de eisen der Wet met redenen omkleed". Art. 1636 B.W. zou het oog hebben op "een bepaalde goodwill, namelijk (uitsluitend) op die welke aan de ondernemersactiviteiten, van de huurder kon worden toegeschreven".
De door de Rechtbank gekozen en hierboven geciteerde omschrijving van "goodwill" is kennelijk ontleend aan H.R. 20 mei 1953, B.N.B. 1953.190 m. nt. Smeets, herhaald in H.R. 10 juni 1953, B.N.B. 1953.207.De Rechtbank heeft echter het slot van die omschrijving weggelaten: "en dat deze aldus in het algemeen vertegenwoordigt de meerwaarde, welke boven dat vermogen aan het bedrijf kan worden toegekend".
Dit slot is daarom interessant, omdat daarmee tot uitdrukking wordt gebracht dat in wezen het criterium - kort gezegd - "overwinst" en het kenmerk - eveneens kort gezegd - "meerwaarde" voor de bedrijfsgenoot, welk begrip in hoofdzaak slechts aan de orde komt bij belichaamde goodwill zoals in casu en welke goodwill betreft de meerwaarde boven de meerwaarde verbonden aan het enkele feit dat het om een compleet uitgerust bedrijf gaat, in dit verband de keerzijden vormen van dezelfde medaille. Vgl. H.R. 24 juni 1970, B.N.B. 1970.160; Adriani, Preadvies Candidaat-notarissen 1953, p. 135; Ophof, R.M.Th. 1972, p. 372; J. Wiarda, W.P.N.R. 4344, p. 193; Cohen Jehoram, "Goodwillrecht", Prf. Leiden 1963, p. 69. Deze gedachte kwam ook tot uitdrukking in het arrest van de civiele kamer H.R. 9 maart 1951, N.J. 1952 no. 46 (Ph. A.N.H.), A.A. 1953-1954 (III), p. 83 (J. Wiarda met name p. 87 en Doedens). Veelal zal de meerwaarde schuilen in de winstverwachting voor de toekomst, die op haar beurt weer stoelt op de gunstige situatie van het bedrijf. Hierbij kunnen overigens ook allerlei andere factoren spelen. Vgl. onder meer Ophof in R.M.Th. 1972, p. 369/570; Smeets in "Encyclopedie van de bedrijfseconomie", deel II
B(1971) onder "Goodwill".
Ik mag met deze summiere aantekeningen volstaan. Voor een overzicht van het begrip "goodwill" en daaromtrent verdedigde veelal minder of meer verschillende opvattingen moge ik voorts nog verwijzen naar: Fiscale encyclopedie de Vakstudie, aant. 13 op art. 8 Wet op de vermogensbelasting 1964; van der Heijden-van der Grinten (1976), no. 99; Polak, "Faillissement en surséance van betaling" (1972), p. 80, p. 483.
Nu is de overstap naar het begrip goodwill licht gedaan. In de parlementaire geschiedenis van art. 1636 B.W. stond dit begrip ook in het centrum van de discussie. Men zij er echter op bedacht, dat dit begrip niet het beslissende wettelijke begrip is doch slechts dient als hulpmiddel om de inhoud van de wel wettelijke term "voordeel" in het gegeven geval nader te bepalen. De waarschuwing uit de M.v.T. (Zitting Tweede Kamer 1966-1967-8875, stuk nr. 3), p. 9 onder 13, dat goodwill zowel juridisch als economisch een gecompliceerd verschijnsel is, zij men indachtig. De inhoud van het begrip zal mede sterk worden bepaald in het verband van de materie waarover het gaat.
De vraag uit het V.V. (stuk nr. 5), p. 6 r.k. of de goodwill zal worden berekend c.q. uitgesplitst overeenkomstig bepaalde rechtspraak bij de fiscale wetgeving, wordt dan ook afhoudend beantwoord in de M.v.A. (stuk nr. 6), p. 12 l.k.: het is geenszins zeker dat afbakeningsgeschillen welke zich voordoen op het fiscale terrein, parallel lopen aan die in verband met art. 1636 (lid 2) B.W. Er wordt aan toegevoegd dat er ook niet voldoende fiscale rechtspraak is, die voor art. 1636 B.W. voldoende houvast zou kunnen bieden. Vgl. Adriani, Preadvies, Candidaat-Notarissen 1953, p. 94/95.
Bij zijn eindvonnis van 9 februari 1977 acht de Kantonrechter dit bewijs in conventie na een uitvoerig getuigenverhoor en gelet op een groot aantal overgelegde verklaringen en foto's, niet geleverd.
Oppel komt in hoger beroep en voert twee grieven aan. Deze stellen tezamen, naar de Rechtbank bij haar eindvonnis van 25 januari 1979 (r.o. 4) vaststelt, in appel uitsluitend de vraag aan de orde, "of het bewijs (als bovenvermeld; t.K.) op de voorhand dan wel door de gehoorde getuigen was geleverd", aan welke vaststelling de Rechtbank vervolgens de conclusie verbindt:" ….. met name had de rechtbank er zich bij neer te leggen, dat de goodwill van het bewuste bedrijf de graadmeter was voor het voordeel genieten in de zin van artikel 1636 lid 1 B.W.".
Ofschoon de Rechtbank reeds bij haar tussenvonnis van 26 januari 1978 de beide voormelde alternatieve vragen negatief beantwoordde, vond zij termen Oppel nog toe te laten goodwill aan te tonen door het overleggen van zijn winst- en verliesrekeningen en balansen betreffende de laatste drie jaren van zijn exploitatie van Zeezicht . De Rechtbank legde aan deze beslissing in r.o. 7 een in haar eindvonnis (r.o. 5) gehandhaafde omschrijving van goodwill ten grondslag, die luidde als volgt: "Volgens de schrijvers en de opvattingen van de Hoge Raad is onder goodwill te verstaan de winstcapaciteit van een bedrijf, voor zover deze ligt boven de som van een normaal rendement van het daarin belegde vermogen en de normale beloning van de arbeid van de ondernemer".
De Rechtbank komt op grond van deze vervolgens verschafte gegevens over de jaren 1969-1972 tot het oordeel dat Oppel over de bedoelde drie jaren gemiddeld een inkomen uit Zeezicht had van ƒ 731,90 maand. Aangezien na aftrek van de normale beloning van de arbeid van een ondernemer, gezien het loonpeil van die jaren, niets overblijft voor een extra-winstcapaciteit van het bedrijf, vindt de Rechtbank bij de staking van het bedrijf door Oppel geen nog resterende goodwill aanwezig. Aan de opvolgende vraag, of de Vries zodanig voordeel genoten heeft, kwam de Rechtbank dus niet toe. Ze bekrachtigde de vonnissen van de Kantonrechter.
In
onderdeel I van het cassatiemiddelvolgt thans
primairde klacht -
onder c; de punten
aen
bdienen slechts ter inleiding -, dat de Rechtbank aldus uitgaat "van een interpretatie van het (voor de vraag of de Vries voordeel in zin van art. 1636 B.W. heeft genoten beslissende) begrip goodwill, die rechtens onjuist is en/of niet (voldoende) naar de eisen der Wet met redenen omkleed". Art. 1636 B.W. zou het oog hebben op "een bepaalde goodwill, namelijk (uitsluitend) op die welke aan de ondernemersactiviteiten, van de huurder kon worden toegeschreven".
De door de Rechtbank gekozen en hierboven geciteerde omschrijving van "goodwill" is kennelijk ontleend aan H.R. 20 mei 1953, B.N.B. 1953.190 m. nt. Smeets, herhaald in H.R. 10 juni 1953, B.N.B. 1953.207.De Rechtbank heeft echter het slot van die omschrijving weggelaten: "en dat deze aldus in het algemeen vertegenwoordigt de meerwaarde, welke boven dat vermogen aan het bedrijf kan worden toegekend".
Dit slot is daarom interessant, omdat daarmee tot uitdrukking wordt gebracht dat in wezen het criterium - kort gezegd - "overwinst" en het kenmerk - eveneens kort gezegd - "meerwaarde" voor de bedrijfsgenoot, welk begrip in hoofdzaak slechts aan de orde komt bij belichaamde goodwill zoals in casu en welke goodwill betreft de meerwaarde boven de meerwaarde verbonden aan het enkele feit dat het om een compleet uitgerust bedrijf gaat, in dit verband de keerzijden vormen van dezelfde medaille. Vgl. H.R. 24 juni 1970, B.N.B. 1970.160; Adriani, Preadvies Candidaat-notarissen 1953, p. 135; Ophof, R.M.Th. 1972, p. 372; J. Wiarda, W.P.N.R. 4344, p. 193; Cohen Jehoram, "Goodwillrecht", Prf. Leiden 1963, p. 69. Deze gedachte kwam ook tot uitdrukking in het arrest van de civiele kamer H.R. 9 maart 1951, N.J. 1952 no. 46 (Ph. A.N.H.), A.A. 1953-1954 (III), p. 83 (J. Wiarda met name p. 87 en Doedens). Veelal zal de meerwaarde schuilen in de winstverwachting voor de toekomst, die op haar beurt weer stoelt op de gunstige situatie van het bedrijf. Hierbij kunnen overigens ook allerlei andere factoren spelen. Vgl. onder meer Ophof in R.M.Th. 1972, p. 369/570; Smeets in "Encyclopedie van de bedrijfseconomie", deel II
B(1971) onder "Goodwill".
Ik mag met deze summiere aantekeningen volstaan. Voor een overzicht van het begrip "goodwill" en daaromtrent verdedigde veelal minder of meer verschillende opvattingen moge ik voorts nog verwijzen naar: Fiscale encyclopedie de Vakstudie, aant. 13 op art. 8 Wet op de vermogensbelasting 1964; van der Heijden-van der Grinten (1976), no. 99; Polak, "Faillissement en surséance van betaling" (1972), p. 80, p. 483.
Nu is de overstap naar het begrip goodwill licht gedaan. In de parlementaire geschiedenis van art. 1636 B.W. stond dit begrip ook in het centrum van de discussie. Men zij er echter op bedacht, dat dit begrip niet het beslissende wettelijke begrip is doch slechts dient als hulpmiddel om de inhoud van de wel wettelijke term "voordeel" in het gegeven geval nader te bepalen. De waarschuwing uit de M.v.T. (Zitting Tweede Kamer 1966-1967-8875, stuk nr. 3), p. 9 onder 13, dat goodwill zowel juridisch als economisch een gecompliceerd verschijnsel is, zij men indachtig. De inhoud van het begrip zal mede sterk worden bepaald in het verband van de materie waarover het gaat.
De vraag uit het V.V. (stuk nr. 5), p. 6 r.k. of de goodwill zal worden berekend c.q. uitgesplitst overeenkomstig bepaalde rechtspraak bij de fiscale wetgeving, wordt dan ook afhoudend beantwoord in de M.v.A. (stuk nr. 6), p. 12 l.k.: het is geenszins zeker dat afbakeningsgeschillen welke zich voordoen op het fiscale terrein, parallel lopen aan die in verband met art. 1636 (lid 2) B.W. Er wordt aan toegevoegd dat er ook niet voldoende fiscale rechtspraak is, die voor art. 1636 B.W. voldoende houvast zou kunnen bieden. Vgl. Adriani, Preadvies, Candidaat-Notarissen 1953, p. 94/95.
De vergoeding die de voormalige huurder toekomt, als de verhuurder voordeel trekt uit het feit dat hij een soortgelijk bedrijf in het verhuurde voert, dient derhalve in het kader van de strekking en de bedoeling van deze bepaling zelf bezien te worden.
Omtrent de ratio van het artikel doet nu de M.v.T. t.a.p., p. 9 r.k. kennen, dat, ofschoon de huurder het risico dat door hem gekweekte goodwill zou vervluchtigen, heeft genomen door een huurpand te betrekken (vgl. ook M.v.T., p. 16 r.k.), er reden voor het scheppen van deze beperkte wettelijke voorziening aanwezig is geacht op de grond dat men kan zeggen dat de verhuurder ten koste van de huurder ongegrond is verrijkt, indien de door de huurder geschapen waardevermeerdering (goodwill) niet vervluchtigt maar de verhuurder toevalt.
Dit volgt ook uit de omstandigheid dat art. 1636 lid 2 B.W. buiten de vergoeding houdt "voordeel voortvloeiend uit de aard of de ligging van het goed, of uit daaraan aangebrachte veranderingen". Met name de M.v.T. en M.v.A. (n.a.v. V.V. p. 6) leiden hieruit op de aangehaalde plaatsen af, dat het dus gaat "om dat gedeelte van de goodwill, dat aan de ondernemersactiviteit van de huurder kan worden toegeschreven". Dit is reeds op zichzelf een bijzonderheid van dit artikel.
Ten pleidooie in cassatie is op dit laatste de klemtoon gelegd. De geachte raadsman voor eiser kwam tot de conclusie dat voor de bepaling van het voordeel - de relevante goodwill - beslissend is de waarde c.q. winstcapaciteit voor zover deze ligt boven die welke bij het aangaan van de huur bestond. Het zou dus gaan om de vermeerdering tussen het ene en het andere moment (vgl. b.v. pleitnota p. 10). Zou er zodanige vermeerdering zijn, dan komt de tweede vraag aan de orde, of de verhuurder bij de voortzetting van het bedrijf daarvan ook voordeel trekt.
Ik meen dat - nog afgezien van bewijsmoeilijkheden - deze benadering niet gevolgd kan worden. Er ligt aan ten grondslag de veronderstelling dat de eenmaal gevestigde goodwill in zekere zin een blijvend gegeven is. Dit is echter niet juist.
De goodwill, waarom het hier gaat, vervluchtigt snel. Daarom leidt voortzetten of opnieuw beginnen van een soortgelijk bedrijf in het aanvankelijk verhuurde, indien dit eerst een jaar na het einde van de huur geschiedt, niet tot een vergoedingsaanspraak uit art. 1636 B.W. Men zie het derde lid en daarbij M.v.A., p. 13 l.k. Vgl. ook de mondelinge behandeling, zitting Tweede Kamer 1970-1971, p. 93/94.
Dit betekent dat, indien na verloop van tijd de aanvankelijk bestaande goodwill van de voorganger nog steeds bestaat in het overgenomen bedrijf, deze niet meer kan worden toegerekend aan de activiteiten van de voorganger doch moet worden toegeschreven aan die van de huidige ondernemer. Overgenomen goodwill pleegt dan ook zo snel mogelijk te worden afgeschreven. Vgl. Smeets, Weekblad voor Fiscaal Recht 1962, p. 587/588.
Overigens past de veronderstelling dat bij de aanvang van de huur tussen partijen geen regeling zou zijn getroffen omtrent op dat ogenblik bestaande goodwill - wordt deze betaald, dan zal de goodwill op nihil gesteld moeten worden -, niet goed bij het uitgangspunt van de wetgever dat in het daarmee toch vergelijkbare geval van beëindiging van de huur door de huurder of met wederzijds goedvinden tussen partijen over afrekening van mogelijk aanwezige goodwill overeenstemming zal zijn bereikt en dat dit geval daarom geen regeling behoeft. Vgl. M.v.A., p. 12 r.k.
Omtrent de ratio van het artikel doet nu de M.v.T. t.a.p., p. 9 r.k. kennen, dat, ofschoon de huurder het risico dat door hem gekweekte goodwill zou vervluchtigen, heeft genomen door een huurpand te betrekken (vgl. ook M.v.T., p. 16 r.k.), er reden voor het scheppen van deze beperkte wettelijke voorziening aanwezig is geacht op de grond dat men kan zeggen dat de verhuurder ten koste van de huurder ongegrond is verrijkt, indien de door de huurder geschapen waardevermeerdering (goodwill) niet vervluchtigt maar de verhuurder toevalt.
Dit volgt ook uit de omstandigheid dat art. 1636 lid 2 B.W. buiten de vergoeding houdt "voordeel voortvloeiend uit de aard of de ligging van het goed, of uit daaraan aangebrachte veranderingen". Met name de M.v.T. en M.v.A. (n.a.v. V.V. p. 6) leiden hieruit op de aangehaalde plaatsen af, dat het dus gaat "om dat gedeelte van de goodwill, dat aan de ondernemersactiviteit van de huurder kan worden toegeschreven". Dit is reeds op zichzelf een bijzonderheid van dit artikel.
Ten pleidooie in cassatie is op dit laatste de klemtoon gelegd. De geachte raadsman voor eiser kwam tot de conclusie dat voor de bepaling van het voordeel - de relevante goodwill - beslissend is de waarde c.q. winstcapaciteit voor zover deze ligt boven die welke bij het aangaan van de huur bestond. Het zou dus gaan om de vermeerdering tussen het ene en het andere moment (vgl. b.v. pleitnota p. 10). Zou er zodanige vermeerdering zijn, dan komt de tweede vraag aan de orde, of de verhuurder bij de voortzetting van het bedrijf daarvan ook voordeel trekt.
Ik meen dat - nog afgezien van bewijsmoeilijkheden - deze benadering niet gevolgd kan worden. Er ligt aan ten grondslag de veronderstelling dat de eenmaal gevestigde goodwill in zekere zin een blijvend gegeven is. Dit is echter niet juist.
De goodwill, waarom het hier gaat, vervluchtigt snel. Daarom leidt voortzetten of opnieuw beginnen van een soortgelijk bedrijf in het aanvankelijk verhuurde, indien dit eerst een jaar na het einde van de huur geschiedt, niet tot een vergoedingsaanspraak uit art. 1636 B.W. Men zie het derde lid en daarbij M.v.A., p. 13 l.k. Vgl. ook de mondelinge behandeling, zitting Tweede Kamer 1970-1971, p. 93/94.
Dit betekent dat, indien na verloop van tijd de aanvankelijk bestaande goodwill van de voorganger nog steeds bestaat in het overgenomen bedrijf, deze niet meer kan worden toegerekend aan de activiteiten van de voorganger doch moet worden toegeschreven aan die van de huidige ondernemer. Overgenomen goodwill pleegt dan ook zo snel mogelijk te worden afgeschreven. Vgl. Smeets, Weekblad voor Fiscaal Recht 1962, p. 587/588.
Overigens past de veronderstelling dat bij de aanvang van de huur tussen partijen geen regeling zou zijn getroffen omtrent op dat ogenblik bestaande goodwill - wordt deze betaald, dan zal de goodwill op nihil gesteld moeten worden -, niet goed bij het uitgangspunt van de wetgever dat in het daarmee toch vergelijkbare geval van beëindiging van de huur door de huurder of met wederzijds goedvinden tussen partijen over afrekening van mogelijk aanwezige goodwill overeenstemming zal zijn bereikt en dat dit geval daarom geen regeling behoeft. Vgl. M.v.A., p. 12 r.k.
De klemtoon, die de geëerde pleiter voor eiser tot cassatie bij zijn pleidooi heeft gelegd, lijkt mij derhalve onjuist. Het komt bij art. 1636 B.W. aan op het enkel door de activiteiten van de huurder veroorzaakte en dus b.v. niet uit wijziging van de economische situatie, het opkomen of wegvallen van concurrerende bedrijven, de bouw van nieuwe buurten e.d. voortgevloeide voordeel, dat de verhuurder vindt indien hij in het pand binnen een jaar na het einde van de huur een soortgelijk bedrijf drijft, voor zover dit voordeel niet voortvloeit uit de omstandigheden bedoeld in lid 2 van dat artikel. Over zodanig positief voordeel is bij de parlementaire behandeling ook alleen gesproken.
Deze uitleg wordt aangedrongen door de achtergrondinformatie, die Middag-Muiden, "Nieuw huurrecht bedrijfsruimten" (1971), p. 89 verschaffen: "Deze goodwillactie is met name bedoeld geweest om de huurder te beschermen tegen een gelegenheidsverhuurder die het pand opkoopt, de huurder de huur opzegt om het vervolgens met winst door te verkopen aan een concurrent/ondernemer die graag zich in het pand wil vestigen, dan wel het door wil verhuren aan een dergelijke ondernemer". Vgl. voorts de Mol, "Huurrecht" (1977), p. 257-259; Asser-Kamphuisen-Abas 5, II (1976), p. 102, 103.
Voor de beantwoording van de vraag, of er in de verhouding van de huurder en de verhuurder sprake is van een af te rekenen voordeel als in art. 1636 B.W. bedoeld, zal overigens mede bepalend zijn hetgeen partijen reeds overeengekomen waren. In casu blijkt echter van desbetreffende bedingen niets, afgezien van de betaling van de goodwill door Oppel aan zijn voorganger bij de aanvang van zijn huur. Terzijde verdient hier aantekening dat de toen afgerekende goodwill niet die beperkte betekenis behoeft te hebben gehad, die het voordeel bedoeld in art. 1636 B.W. door de beperking in lid 2 heeft.
Tegen de voormelde achtergrond zou ik echter menen dat de Rechtbank de term "voordeel" in het door haar gebezigde begrip "goodwill" wel anderszins te eng heeft opgevat. Zie ook
onderdeel II onder d van het middel. De Rechtbank heeft immers uitsluitend in het oog gevat die goodwill die men in zekere zin en voor korte tijd als geconsolideerd - daargelaten de teruggang die uit iedere overgang kan voortvloeien - zou kunnen beschouwen: de mogelijke overwinst, gemiddeld over drie jaren, Deze beschouwing past vooral, wanneer het gaat over de waardering, van een vermogen waarin zich een bedrijf bevindt.
Nu het hier om een vorm van voortzetting gaat, is er echter nog een ander (extra-)voordeel voor de opvolgende ondernemer denkbaar. Wie in een nieuw pand een nieuw bedrijf van de grond af moet opbouwen, zal immers in de aanloopperiode rekening moeten houden en ook met het oog op de winstverwachting in de toekomst uit de eigen te ontwikkelen activiteiten genoegen nemen met een geringer inkomen als ondernemer dan wie gevestigd is en een lopend bedrijf heeft althans een lopend bedrijf van een ander in feite voortzet. De laatste zal tenminste aanloopkosten besparen wegens de tevoren door zijn voorganger ontplooide activiteiten. Vgl. H.R. 24 juni 1970, B.N.B. 1970.160. In zijn post-interlocutoire conclusie in appel, p. 3 heeft Oppel hierop ook doen wijzen. Dit voordeel, dat toch ook - zij het meer Indirect - onder het begrip goodwill is te vatten en tenslotte ook min of meer in dat begrip als hierboven weergegeven zal overgaan, zal van tijdelijke aard zijn, omdat dit voordeel voortvloeiend uit de goodwill van de voorganger, spoedig vervluchtigt. In lid 3 van art. 1636 B.W. heeft de wetgever voor het gehele voordeel de termijn gesteld op een jaar.
onderdeel II onder d van het middel. De Rechtbank heeft immers uitsluitend in het oog gevat die goodwill die men in zekere zin en voor korte tijd als geconsolideerd - daargelaten de teruggang die uit iedere overgang kan voortvloeien - zou kunnen beschouwen: de mogelijke overwinst, gemiddeld over drie jaren, Deze beschouwing past vooral, wanneer het gaat over de waardering, van een vermogen waarin zich een bedrijf bevindt.
Nu het hier om een vorm van voortzetting gaat, is er echter nog een ander (extra-)voordeel voor de opvolgende ondernemer denkbaar. Wie in een nieuw pand een nieuw bedrijf van de grond af moet opbouwen, zal immers in de aanloopperiode rekening moeten houden en ook met het oog op de winstverwachting in de toekomst uit de eigen te ontwikkelen activiteiten genoegen nemen met een geringer inkomen als ondernemer dan wie gevestigd is en een lopend bedrijf heeft althans een lopend bedrijf van een ander in feite voortzet. De laatste zal tenminste aanloopkosten besparen wegens de tevoren door zijn voorganger ontplooide activiteiten. Vgl. H.R. 24 juni 1970, B.N.B. 1970.160. In zijn post-interlocutoire conclusie in appel, p. 3 heeft Oppel hierop ook doen wijzen. Dit voordeel, dat toch ook - zij het meer Indirect - onder het begrip goodwill is te vatten en tenslotte ook min of meer in dat begrip als hierboven weergegeven zal overgaan, zal van tijdelijke aard zijn, omdat dit voordeel voortvloeiend uit de goodwill van de voorganger, spoedig vervluchtigt. In lid 3 van art. 1636 B.W. heeft de wetgever voor het gehele voordeel de termijn gesteld op een jaar.
Ofschoon de klacht in het onderdeel blijkens de toelichting bij pleidooi niet op dit punt gericht was, acht ik dit wel in de omschrijving van het middel begrepen, mede nu deze klacht in
onderdeel II onder dtot uitdrukking is gebracht. De klacht komt mij derhalve in zoverre gegrond voor. Ze zal tot cassatie met verwijzing moeten leiden, nu de Rechtbank niet aan de hand van dit criterium heeft getoetst.
onderdeel II onder dtot uitdrukking is gebracht. De klacht komt mij derhalve in zoverre gegrond voor. Ze zal tot cassatie met verwijzing moeten leiden, nu de Rechtbank niet aan de hand van dit criterium heeft getoetst.
De subsidiaire klacht uit onderdeel I onder ckomt derhalve niet aan de orde. Ze zou overigens doel missen, omdat rechtskundige oordelen naar vaste rechtspraak niet met motiveringsklachten bestreden kunnen worden. Vgl. Veegens, "Cassatie" (1971), no. 118, p. 199.
In
onderdeel IIis de inzet, hoe het voordeel bedoeld in art. 1636 B.W. moet worden vastgesteld.
onderdeel IIis de inzet, hoe het voordeel bedoeld in art. 1636 B.W. moet worden vastgesteld.
Art. 1636 lid 1 B.W. beantwoordt deze vraag aldus, dat dit naar billijkheid dient te geschieden. Naar aanleiding van een desbetreffende vraag in het V.V., p. 6 r.k. wordt in de M.v.A., p. 12 l.k. geantwoord: " ….. dat een werkelijk exacte berekening daar van vaak op moeilijkheden zal stuiten. Dat is dan ook de reden waarom in het eerste lid van het artikel is gezegd, dat aan de huurder 'naar billijkheid een vergoeding' wordt toegekend. Deze formulering betekent, dat deze vergoeding niet volgens de gewone regels van de schadevergoeding behoeft te worden berekend. Een belangrijk punt zal daarbij zijn welke gebruiken in de verschillende branches bestaan. De ondergetekende vertrouwt, dat zich in de praktijk bepaalde regels zullen ontwikkelen". De Minister doelt hier naar mijn mening met het begrip "regels" op vuistregels en niet zozeer op rechtsregels. Ik teken dit ter voorkoming van misverstand aan.
Juist wegens de hier bestaande moeilijkheid, die nog wordt vergroot doordat tevens bepaald moet worden welk deel van de goodwill - indien aanwezig - aan niets anders dan aan de activiteiten van de huurder moet worden toegeschreven (zulks wegens lid 2),heeft de wetgever hier dus een grote vrijheid aan de rechter gelaten. Middag-Muiden, "Nieuw huurrecht bedrijfsruimten" (1971), p. 91/92 schrijven in dit verband terecht: "Dit geeft derhalve aan de rechter een ruime bevoegdheid om bij gebrek aan beter weten een vergoeding toe te kennen ex aequo et bono. Ook verwijst de minister nog naar de gebruiken in de verschillende branches".
De beantwoording van de vraag, of bepaalde usances bestaan, die in het gegeven geval bruikbaar zijn, en de keuze uit verschillende methoden zijn als duidelijk feitelijk aan de rechter overgelaten, die over de feiten oordeelt. Hierboven heb ik reeds doen uitkomen de methode van schatting van de meerwaarde van een bedrijf de keerzijde te achten van de methode die overwinst berekent en kapitaliseert, in welk laatste geval in de aanloopperiode deze overwinst wordt gevonden door vergelijking met het normale inkomen waarmee een ondernemer die een soortgelijk bedrijf van de grond af opbouwt, in de opbouwperiode genoegen zal nemen. Voor deze laatste methode is bij uitstek geschikt de raadpleging van de winst- en verliesrekeningen en de balansen over de laatste jaren. Trouwens wie de waarde van een bedrijf wil schatten, zal deze stukken stellig onontbeerlijk achten.
Juist wegens de hier bestaande moeilijkheid, die nog wordt vergroot doordat tevens bepaald moet worden welk deel van de goodwill - indien aanwezig - aan niets anders dan aan de activiteiten van de huurder moet worden toegeschreven (zulks wegens lid 2),heeft de wetgever hier dus een grote vrijheid aan de rechter gelaten. Middag-Muiden, "Nieuw huurrecht bedrijfsruimten" (1971), p. 91/92 schrijven in dit verband terecht: "Dit geeft derhalve aan de rechter een ruime bevoegdheid om bij gebrek aan beter weten een vergoeding toe te kennen ex aequo et bono. Ook verwijst de minister nog naar de gebruiken in de verschillende branches".
De beantwoording van de vraag, of bepaalde usances bestaan, die in het gegeven geval bruikbaar zijn, en de keuze uit verschillende methoden zijn als duidelijk feitelijk aan de rechter overgelaten, die over de feiten oordeelt. Hierboven heb ik reeds doen uitkomen de methode van schatting van de meerwaarde van een bedrijf de keerzijde te achten van de methode die overwinst berekent en kapitaliseert, in welk laatste geval in de aanloopperiode deze overwinst wordt gevonden door vergelijking met het normale inkomen waarmee een ondernemer die een soortgelijk bedrijf van de grond af opbouwt, in de opbouwperiode genoegen zal nemen. Voor deze laatste methode is bij uitstek geschikt de raadpleging van de winst- en verliesrekeningen en de balansen over de laatste jaren. Trouwens wie de waarde van een bedrijf wil schatten, zal deze stukken stellig onontbeerlijk achten.
Hoe deze moeten worden begrepen mede in het licht van daarin wellicht vermengde uitgaven die (tevens) tot de privésfeer behoren, en welke winstverwachting voor de toekomst daaruit valt af te leiden en, of de rechter daarbij voorlichting door een deskundige nodig heeft - in feite komt de klacht onder
book blijkens de toelichting bij pleidooi op dit laatste neer -, zijn feitelijke waarderingen die aan de feitenrechter zijn overgelaten, Vgl. laatstelijk H.R. 29 juni 1979 rolno. 11.460 (Abouzzi/Monesco) met gegevens in de conclusie van het O.M.
book blijkens de toelichting bij pleidooi op dit laatste neer -, zijn feitelijke waarderingen die aan de feitenrechter zijn overgelaten, Vgl. laatstelijk H.R. 29 juni 1979 rolno. 11.460 (Abouzzi/Monesco) met gegevens in de conclusie van het O.M.
Dit alles neemt uiteraard niet weg, dat - zoals gezegd - de wettelijke bepaling een ernstig beroep doet op het intuitief inzicht en het voorstellingsvermogen van degeen die tot schatting is geroepen. De regeling schept daartoe alle ruimte.
Uit het voorgaande volgt, dat
onderdeel IIbdoel mist.
Onderdeel IIabevat geen klacht en behoeft geen bespreking.
onderdeel IIbdoel mist.
Onderdeel IIabevat geen klacht en behoeft geen bespreking.
Het feit dat door de wetgever de ontwikkeling van usances werd verwacht, houdt bovendien volstrekt niet in, dat schatting langs andere weg dan rechtens onjuist zou zijn. De bij pleidooi in dit verband nog geuite klacht dat uit de winst- en verliesrekening en de balansen niet kan volgen welke goodwill aan de huurder en welke aan de ligging van het gebouw is toe te schrijven, mist reeds hierom doel, omdat de Rechtbank bij haar benadering in het geheel geen resterende goodwill aan het einde van de huur aantrof. De in de klacht bedoelde vraag zou de Rechtbank zich eerst hebben moeten stellen, indien daarvan wel sprake zou zijn geweest.
De klacht in
onderdeel IIcslaat terug op de bepleite stelling dat het in art. 1636 B.W. bedoelde voordeel wordt gevonden in het verschil tussen de aanvangs-goodwill en de goodwill die geacht kan worden nog bij het einde van de huur aanwezig te zijn geweest. Aangezien dit uitgangspunt hierboven onjuist werd bevonden, ontvalt aan deze klacht de grondslag.
De klacht in
onderdeel IIdkwam reeds in het verband van onderdeel I, aan het slot van de bespreking daarvan, aan de orde.
Overigens behoeft uit het enkele feit dat de verhuurder de Vries of diens huurder de naam " Zeezicht " voor het aan de boulevard van Egmond aan Zee gelegen hotel is blijven voeren, niet voordeel voor de Vries te volgen, die aan de activiteiten van Oppel kan worden toegeschreven. Dit hetgeen bij de mondelinge behandeling in de Tweede Kamer is voorgevallen (p. 93/94) blijkt b.v. dat men zich heeft gerealiseerd dat door verwaarlozing het oude in het pand uitgeoefende bedrijf voor de opvolger geen daarin nog aanwezige bijzondere waarde meer kan hebben en dat de vervolgens blijkende aantrekkingskracht van het bedrijf (en van de naam) na de voortzetting geheel te danken kan zijn aan de vaardigheid en de activiteit van de opvolger. Voor een vergoeding uit art. 1636 B.W. is dan wegens het ontbreken van een door de huurder nagelaten waarde ter zake geen plaats. Dat zich zodanig geval van niet nagelaten waarde voordoet, kan zeer wel reeds aanstonds uit de financiële stukken blijken. Het gaat hier om een zuiver feitelijke waardering in een feitelijke kwestie.
De klacht in
onderdeel IIcslaat terug op de bepleite stelling dat het in art. 1636 B.W. bedoelde voordeel wordt gevonden in het verschil tussen de aanvangs-goodwill en de goodwill die geacht kan worden nog bij het einde van de huur aanwezig te zijn geweest. Aangezien dit uitgangspunt hierboven onjuist werd bevonden, ontvalt aan deze klacht de grondslag.
De klacht in
onderdeel IIdkwam reeds in het verband van onderdeel I, aan het slot van de bespreking daarvan, aan de orde.
Overigens behoeft uit het enkele feit dat de verhuurder de Vries of diens huurder de naam " Zeezicht " voor het aan de boulevard van Egmond aan Zee gelegen hotel is blijven voeren, niet voordeel voor de Vries te volgen, die aan de activiteiten van Oppel kan worden toegeschreven. Dit hetgeen bij de mondelinge behandeling in de Tweede Kamer is voorgevallen (p. 93/94) blijkt b.v. dat men zich heeft gerealiseerd dat door verwaarlozing het oude in het pand uitgeoefende bedrijf voor de opvolger geen daarin nog aanwezige bijzondere waarde meer kan hebben en dat de vervolgens blijkende aantrekkingskracht van het bedrijf (en van de naam) na de voortzetting geheel te danken kan zijn aan de vaardigheid en de activiteit van de opvolger. Voor een vergoeding uit art. 1636 B.W. is dan wegens het ontbreken van een door de huurder nagelaten waarde ter zake geen plaats. Dat zich zodanig geval van niet nagelaten waarde voordoet, kan zeer wel reeds aanstonds uit de financiële stukken blijken. Het gaat hier om een zuiver feitelijke waardering in een feitelijke kwestie.
Gelet op dit een en ander, concludeer ik tot vernietiging van de beide bestreden vonnissen met verwijzing van de zaak naar het Gerechtshof te Amsterdam ten einde deze verder te behandelen en te beslissen met inachtneming van het door Uw Raad te wijzen arrest en met veroordeling van verweerder in cassatie ( de Vries ) als de in het ongelijk te stellen partij in de kosten op dit beroep aan zijde van eiser tot cassatie ( Oppel ) gevallen, zulks met toepassing van art. 865 lid 1 Rv., gezien de beschikking van Uw Raad van 10 mei 1979, waarbij Oppel vergunning werd verleend te dezer zake kosteloos in cassatie te procederen.
De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden,